Глава 11. Корпоративні права та їх відокремлення від інших прав

11.1. Правовий зміст корпоративного права за Господарським і Цивільним кодексами та його складові частини

Втр, 05/19/2009 - 10:14 — Консультант

 

11.1.Правовий зміст корпоративного права за Господарським і Цивільним кодексами та його складові частини

Оскільки процес спадкування корпоративних прав здійснюється у но­таріальному порядку, доцільно звернути увагу на те, що ні в Законі Ук­раїни «Про нотаріат», ні в Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України жодного слова не сказано про корпоративне пра­во, а тому практично жоден нотаріус не здатен правомірно оформити пе­рехід корпоративного права як комплексної правомочності від спадкодав­ця до його правонаступників. Однак законодавством не заборонено переда­вати такі права спадкоємцям, тому потенційно такий перехід є можливим і реальним.

Спроба сформулювати корпоративні права як певну правомочність ро­биться у главі 18 ГК, а саме у ст. 167 цього нормативного акта встановле­но, що корпоративні права - це права особи, частка якої визначається у статутному фонді (майні) господарської організації, що включають право­мочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, от­римання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомоч­ності, передбачені законом та статутними документами. Отже, у цьому визначенні зафіксовано, хто вважається власником корпоративного пра­ва, визначено основне право власника - отримання прибутку (дивідендів), регламентовано передумови для встановлення інших прав власника - за­кон та статутні документи. Звертає на себе увагу й те, що слова «корпора­тивні права» вжито у цій нормі лише у множині, а також вони тлумачать­ся як «правомочності». Акцентуємо також увагу, що різні за своїм право­вим значенням правомочності особи складають узагальнене поняття «кор­поративні права», але не конкретизовано того переліку, який має склада­ти це узагальнене поняття.

При цьому певною непослідовністю відрізняється термінологічна база ГК, оскільки поняття «корпоративні права» до його розкриття у ст. 167 ГК зустрічається у Кодексі й раніше, зокрема у статтях 63, 135, тобто без посилання на ст. 163 ГК вони мають бути незрозумілими пересічним гро­мадянам, які досліджуватимуть Господарський кодекс послідовно.

Порівняємо поняття «володілець корпоративних прав» з поняттям «підприємець», тобто з'ясуємо чи можна вважати їх тотожними, чи ні. Практично одразу авторами ГК обумовлено, що володіння корпоративни­ми правами не вважається підприємництвом, але чи можна загалом пого­дитися з цією тезою. Тобто не визначене конкретно поняття «корпоративні глава» має відрізнятися від поняття «підприємець», але ці поняття складаються з окремих правомочностей, які можуть бути однаковими. Так, за -.. 2 ст. З ГК господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку - некомерційна господарська діяльність). Але ж у ст. 167 ГК чітко встанов­лено, що корпоративне право пов'язане з «...отриманням певної частки прибутку (дивідендів) даної організації», а тому виникає певна неузгод­женість окремих понять лише у частині здійснення господарської діяльності, яку може виконувати й володілець корпоративного права.

Наприклад, у повних товариствах учаснику може належати право виконувати господарську діяльність від імені товариства. Але за нормами законодавства така особа не може вважатися підприємцем, що не відповідає характеру здійснюваної діяльності. На цій підставі можна припустити, що підприємець - це не праця, оскільки формальною ознакою трудової діяльності є наявність трудової книжки, підприємець - це навіть не директор підприємства, а за статусом вища особа, яка контролює діяльність всього підприємства, визначає напрями його розвитку і забезпечує його діяльність матеріально. Тому необхідно сприймати таку діяльність у ново­му змісті і визначати підприємця як самозайняту особу, але не тільки з приводу оподаткування, а й для інших випадків. Якщо у главі 18 ГК далі йдеться про корпоративне право держави, то тут є підстави погодитися, адже держава в силу її функцій не може розцінюватися як суб'єкт підприємницької діяльності. Оскільки держава лише через уповноважених осіб може стати володільцем корпоративних прав (глава 18 ГК), тому ця теза є злитком справедливою. Крім того, держава своєю метою не може ставити отримання прибутку, оскільки її діяльність підпорядковується певним завданням - наповненню бюджету і задоволенню потреб суспільства. Дер­жава може накопичити певні резерви, але знов-таки в інтересах суспільства, а не для створення надлишків.

З урахуванням іншої норми ГК можна прийти до певних висновків, які стосуються необхідності виділення і конкретизації такого поняття, як корпоративне право. Крім того, закладаючи базові поняття, автори ЦК не встановили значення цього терміна. Виходить, що воно цілком може вва­жатися таким, що узгоджує тільки господарську діяльність. З вищезазна­ченого випливає, що корпоративне право - це не підприємницьке і стосується окремого суб'єкта, отже, має належати до приватних (суб'єктив­ний і прав, тобто регламентуватися нормами ЦК. Більше того, основи ство­рення господарських підприємств - це положення, що регламентовані в:тмами ЦК. Виходячи з того, що корпоративне право пов'язане з матеріальним правом певного суб'єкта, можна стверджувати, що матеріальна «спина корпоративного права - право на отримання прибутку (дивідендів) - може і повинне успадковуватися.

Зрештою, дивує положення про те, що главу 18 ГК розміщено саме у Господарському кодексі. Більше того, за своїм змістом глава 18 ГК присвячена корпоративним правам держави, а не всіх можливих володільців корпоративних прав. Тому доцільно й у назву глави 18 ГК включити конк­ретизуючу ознаку - корпоративне право держави.

Порівнявши поняття «корпоративне право» з близьким за значенням поняттям «корпоративне підприємство», бачимо істотні розбіжності у йо­го змісті і змісті поняття » корпоративне право ». Ці поняття близькі за зна­ченням, оскільки зумовлюють взаємозв'язок між створенням підприємст­ва на певних засадах та правами у цьому підприємстві певних осіб.

За частиною 5 ст. 63 ГК України корпоративне підприємство утворю­ється, як правило, двома або більше засновниками за їх спільним рішен­ням (договором), діє на основі об'єднання майна та/або підприємницької чи трудової діяльності засновників (учасників), їх спільного управління справами, на основі корпоративних прав, у тому числі через органи, що ними створюються, участі засновників (учасників) у розподілі доходів та ризиків підприємства. Корпоративними є кооперативні підприємства, підприємства, що створюються у формі господарського товариства, а та­кож інші підприємства, в тому числі засновані на приватній власності двох або більше осіб.

Порівняємо ці поняття як спільні та виявимо їх розбіжності:

• головною ознакою ст. 63 ГК є те, що в ній, на відміну від корпоративно­го права (ст. 167 ГК), йдеться про отримання доходу, а не прибутку (дивідендів), а також ризиків підприємства;

• у статті 167 ГК регламентовано лише частку у статутному фонді (майні < господарської організації, а у ст. 63 ГК допускається можливість участі у створенні підприємства на основі об'єднання майна та/або підприєм­ницької чи трудової діяльності засновників (учасників);

• у статті 63 ГК відмежовано питання про управління майном підприємст­ва як корпоративне право, а ст. 167 ГК об'єднує сукупність таких правомочностей:

1) управління господарською організацією;

2) отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону;

3)інші правомочності, передбачені законом та статутними документами. З наведеного вище можна зробити висновок, що корпоративні права у

ГК не мають чіткого визначення, а також не узгоджені з іншими нормами цього Кодексу.

На цій стадії дослідження та з урахуванням вищезазначеного положєння, що володільцем корпоративного права може бути держава, пропо­нується уточнити зміст поняття «корпоративне право» і викласти його у ст. 167 ГК у такій редакції: «Корпоративні права - це права особи, частка якої визначається у статутному фонді (майні) господарської організації, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарсь­кою організацією, отримання певної частки доходу даної організації та ак­тивів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами». При цьому ст. 63 ГК пропонується уточнити і, отже, узгодити зі ст. 167 ГК таким чи­ном: «...діє на основі об'єднання майна та/або підприємницької чи трудової діяльності засновників (учасників) у статутному фонді господарської організації, на основі їх корпоративних прав, а також через органи, що ни­ми створюються».

Такий взаємозв'язок норм ГК дозволить більш чітко сприймати окремі по­няття та їх сукупність. Зокрема, автором пропонується виключити зі ст. 63 ГК правомочності засновників щодо їх спільного управління справами та участі у розподілі доходів, оскільки це положення визначено у ст. 167 ГК.

Крім того, у ст. 167 ГК не встановлено вичерпний перелік правомочностей, які складають суть корпоративного права. З одного боку, невичерпне трактування у ГК змісту поняття «корпоративне право» є негативним, оскільки не дає змоги встановити повноваження власника корпоративно­го права. З іншого боку, можна зрозуміти витоки такої регламентації кор­поративного права. Це положення безпосередньо пов'язане з визначаль­ним принципом цивільного права - свободою договору. Саме в установчому договорі між засновниками підприємства встановлюються права і обо­в'язки майбутніх володільців корпоративних прав, а тому для обмеження свободи їх вибору немає достатніх підстав.

Взагалі, поняття «корпоративне право» нагадує поняття «корпорація», під яким за ч. З ст. 120 ГК мається на увазі: «... договірне об'єднання, ство­рене на основі поєднання виробничих, наукових і комерційних інтересів підприємств, що об'єдналися, з делегуванням ними окремих повноважень нейтралізованого регулювання діяльності кожного з учасників органам управління корпорації». Але, незважаючи на спільний умовний корінь і «корпор», на об'єднання підприємств не поширюється поняття «корпора­тивне право». Парадоксальність цієї ситуації полягає в тому, що під­приємства, які утворили корпорацію, не можуть зазначати про свої право­мочності як корпоративні, а визначення їх правомочностей має називати­ся, на нашу думку, як корпораційне.

Водночас спільного терміна для правомочностей об'єднань підприємств (асоціація, корпорація, консорціум, концерн) не існує. Хоча й самі назви об"єднань підприємств мають умовний характер, оскільки у ст. 120 ГК йдеться, що державні і комунальні господарські об'єднання утворюються переважно у формі корпорації або концерну, незалежно від найменування об'єднання (комбінат, трест тощо). Тому термінологічна база Господарсь­кого кодексу мала створюватися з урахуванням усіх суб'єктів господарсь­кої діяльності: асоціацій, корпорацій, консорціумів, концернів, а також узгоджуватися з положеннями ЦК. Для відокремлення окремих понять пропонується закріпити за поняттям «корпораційне право» - право окре­мого суб'єкта на управління діяльністю корпорації та отримання доходів віднаслідків діяльності корпорації, до складу якої входять юридичні особи комерційного характеру.

Інший підхід до визначення корпоративного права можна здійснити з «налізу глави 14 ГК, в ч. З ст. 135 якої робиться посилання на корпоративне право, а саме: «Власник має право здійснювати організаційно-установчі  повноваження також на основі належних йому корпоративних прав від­повідно до цього Кодексу та інших законів». Така редакція норми закону словом «також» свідчить про те, що організаційно-установчі повноважен­ня власника певним чином відокремлюються від корпоративних прав. Ав­тор сприймає наведену фразу як можливість корпоративного права пород­жувати організаційно-установчі повноваження, але, як зазначалося вище, зміст корпоративного права конкретно не визначено, тому застосування нового терміна «організаційно-установчі повноваження» лише ускладнює сприйняття поняття «корпоративні права».

Вважається доцільним проаналізувати повноваження власника, ос­кільки він може розцінюватися як засновник корпоративного підприємст­ва (ч. 5 ст. 63 ГК) та одночасно як особа, частка якої визначається у статут­ному фонді (майні) господарської організації (ст. 167 ГК), тобто учасник підприємства та юридичної особи.

Припустимо, що на момент створення юридичної особи громадянин вносить до її статутного фонду належне йому майно. З моменту передачі такого майна і при реєстрації юридичної особи він лише формально втра­чає свої права на майно, оскільки його право й може трансформуватися у грошову компенсацію, але громадянин з моменту реєстрації набуває ста­тус спочатку засновника підприємства, а потім і його учасника. Зазвичай, коли діяльність підприємства триває значний проміжок часу, то заснов­ник підприємства практично нічим не відрізняється від учасників, які от­римали корпоративні права на підприємство у подальшому. Характерною особливістю засновника підприємства може вважатися лише той статут­ний внесок, який було внесено засновником при створенні підприємства, з якого почалася його діяльність. Наприклад, лише авторське право або інший об'єкт, який не міг бути використаний у повній мірі підприємством і мав залишатися невідчужуваним протягом його діяльності. Зокрема, як­що засновник вніс до статутного фонду підприємства значну кількість то­вару за певною ціною, з продажу якого мала початися діяльність під­приємства, то, зрозуміло, що внесок засновника має рахуватися у грошо­вому еквіваленті, якщо весь товар було продано. Тому автор вважає, що поняття «засновник підприємства, який вніс до статутного фонду під­приємства певні об'єкти, які не могли бути «спожиті» підприємством», має отримувати спеціальний статус «засновника», який доцільно окремо регламентувати у законодавстві з метою охорони і захисту прав такого су­б'єкта від можливого правопорушення. Суб'єктивному праву засновника має відповідати обов'язок підприємства не відчужувати або іншим чином не пошкоджувати об'єкт права власності засновника, а після припинення діяльності підприємства або припинення участі в ньому засновника повер­нути цей об'єкт йому або його правонаступникам. Але це право на об'єкт слід вважати не корпоративним, а зовнішнім» щодо підприємства. Зро­зуміло, що засновник може контролювати використання об'єкта своєї власності або йому може бути доручено підприємством використання та­кого об'єкта, тоді засновник отримає корпоративне право на управління певним об'єктом і одночасно певний обов'язок, що може бути обумовлено і який доцільно зазначити в установчому договорі, а також раціонально підтвердити в акті про передачу підприємству такого об'єкта.

Отже, корпоративні права висвітлюються з різних позицій, а тому всі вони мають бути такими, що взаємодоповнюють та розкривають той самий термін, а не протистоять одне одному.

На цій підставі робимо висновок, що в ч. З ст. 135 ГК повноваження власника не має протиставлятися правомочностям володільця корпоративного права, оскільки ці ознаки властиві тому самому суб'єкту господарських відносин.

На підставі вищенаведеного і виходячи з положень ст. 135 ГК проаналі­зуймо, які саме права можуть складати зміст корпоративних прав:

1) визначати мету і предмет господарської діяльності, структуру утвореного ним суб'єкта господарювання, склад і компетенцію його органів управління, порядок прийняття ними рішень;

2)   порядок використання майна, інші питання управління діяльністю суб'єкта господарювання;

3) приймати рішення про припинення господарської діяльності заснованих ним суб'єктів господарювання відповідно до законодавства;

4) закріплювати за створюваними підприємствами належне власнику майно на праві власності, праві господарського відання, а для здійснення некомерційної господарської діяльності - на праві оперативного управління;

5) визначати інші умови господарювання у затверджених власником (уповноваженим ним органом) установчих документах господарської організації, а також здійснювати безпосередньо або через уповноважені ним органи у межах, встановлених законом, інші управлінські повноваження щодо заснованої організації та припиняти її діяльність відповідно до цього Кодексу та інших законів.

Отже, господарським законодавством встановлено основні повноважен­ня власника, засновника підприємства, а також володільця корпоративних прав, але при встановленні цих повноважень одразу робиться уточ­нення, що наведений перелік не є вичерпним.

Аналогічні положення мають місце й у ЦК, зокрема господарські товариства регламентовано і у главі 8 ЦК. Так, у ст. 116 наведено перелік прав учасників господарського товариства:

1) брати участь в управлінні товариством у порядку, визначеному в установчому документі, крім випадків, встановлених законом;

2) брати участь у розподілі прибутку товариства і одержувати його частину (дивіденди);

3) вийти у встановленому порядку з товариства;

4) здійснити відчуження часток у статутному (складеному) капіталі товариства, цінних паперів, що засвідчують участь у товаристві, у порядку, встановленому законом;

5) одержувати інформацію про діяльність товариства у порядку, встановленому установчим документом.

Автор, зокрема, вважає, що виходячи зі свободи установчого договору всі зазначені повноваження мають конкретизуватися саме засновниками, а не  державними установами, що лише реєструють підприємство і одночасно волю його засновників.

Водночас ч. З ст. 88 ЦК встановлено, що в установчому акті установи вказується її мета, визначаються майно, яке передається установі, необхідне для досягнення мети, структура управління установою. Якщо вустановчому акті, який міститься у заповіті (виділено автором, оскільки до внесення 3 вересня 2005 р. змін у ЦК в цій нормі було зроблено помил­ку і нині йдеться про статут), відсутні окремі із зазначених вище поло­жень, їх встановлює орган, що здійснює державну реєстрацію. Але це по­ложення не може застосовуватися за аналогією.

Автор вважає доцільним розглянути це питання також в контексті прав перелічених осіб на майно заснованого підприємства, оскільки це поло­ження не чітко сформульоване у наведених визначеннях. Отже, може скластися враження, що корпоративне право не стосується матеріального права на майно підприємства.

Зокрема, ст. 115 ЦК зазначає, що господарське товариство є власником:

1)    майна, переданого йому учасниками товариства у власність як вклад до статутного (складеного) капіталу;

2)    продукції, виробленої товариством у результаті господарської діяль­ності;

3)    одержаних доходів;

4)іншого майна, набутого на підставах, що не заборонені законом. Отже, права учасників товариства не поширюються на зазначені види

майна. Але навіть поняття «дивіденди» товариства відрізняються від до­ходів лише тим, що трансформація доходів у дивіденди з правової точки зору відбувається формально, тобто на підставі рішення учасників.

Більше того, згідно з ч. 1 ст. 133 ГК основу правового режиму майна су­б'єктів господарювання, на якій базується їх господарська діяльність, ста­новлять право власності та інші речові права - право господарського відан­ня, право оперативного управління, а також право оперативного викорис­тання майна.

Отож товариство може засновуватися не тільки на основі передачі йому права власності на окремі об'єкти, предмети. Отже, тут відчувається не до­сить повний виклад правових підстав передачі підприємству прав на май­но, який має узгоджуватися з ч. 1 ст. 133 ГК.

Вважаємо, деякі норми, що регламентують права учасників, мають бу­ти сформульовані більш коректно. Наприклад, наведене у ст. 100 ЦК ре­чення навряд можна сприймати як закінчене: «Право участі у товаристві є особистим немайновим правом і не може окремо передаватися іншій осо­бі». У цьому реченні відсутнє визначальне положення, яке стосується від­окремлення особистого немайнового права від іншої частини права участі у товаристві, яке необхідно сприймати як майнове. Тобто у цій нормі слід говорити про можливість відчуження повного права участі у товаристві, а також конкретних його складових частин. Водночас власник корпоратив­ного права вправі передати свої повноваження іншій особі на підставі довіреності або договору доручення, наприклад, взяти участь у загальних зборах ТОВ. Це положення не може бути забороненим, оскільки учасники підприємства не повинні залежати від хвороби одного із учасників. Біль­ше того, це право у ГК називається корпоративним.

З наведеного аналізу простежується, що ті самі положення, закладені в понятійному апараті підприємницької діяльності, регламентовано у різних нормативних актах і названо по-різному, з чим важко погодитися.

     Вважаємо, що понятійний апарат підприємницької діяльності, регламентований у законодавстві, повинен базуватися на чітко встановлених єди­них термінах. Наукова дискусія з приводу доцільності або неможливості існування двох кодексів - ГК та ЦК - має бути припинена і замінена на взаємний аналіз їхніх положень і удосконалення понятійного апарату. Можна погодитися з науковою позицією вченого-цивіліста А.С. Довгерта: « ...про не конструктивність ідеї господарського права і її матеріалізації у вигляді Господарського кодексу, відповідальність за прийняття якого взяли насебе депутати нинішнього скликання. Основний зміст цього документа складається з посилення державних начал в економіці України.  Природно, хочеться запитати у дбайливців суспільних інтересів, про яке таке посилення державного втручання в економіку може йти мова, коли в 2000 році Україна за підсумками рейтингу зайняла 133 місце за рівнем їкекономічної свободи, що на 17 пунктів нижче порівняно з минулим роком. Відзначене погіршення експерти пояснюють зниженням ефективності налогової політики, втручанням уряду в керування економікою, підвищеннямрівня фіскального тиску тощо». Але два нормативних акти вже існують, тому питання має стояти про удосконалення їх змісту.

Досі ми розглядали корпоративні права лише у спрощеному варіанті, коли йшлося про права засновника або учасника щодо окремого підприємства. Автор же вважає, що суб'єкти, яким належать корпоративні правамають знати, на що вони, в остаточному рахунку, мають право. Припустимо, громадянин є засновником певного підприємства поряд з іншими його засновниками, а потім це підприємство стало співзасновником іншого корпоративного підприємства або корпорації. То корпоративні права громадянина мають відповідним чином трансформуватися і поширюватися чи вони залишаться лише на рівні управління певним суб'єк­том - господарською організацією (ст. 167 ГК)? Це положення жодним чином  не висвітлюється у законодавстві.

Виходить, що, регламентуючи корпоративні права, ми зробили лише і перший крок, але не створили прозорої та відповідної реальним обставинам схеми регламентації корпоративних прав. Свідченням тому є значна кількість публікацій, у яких мова іде про проблеми реалізації корпоратив­них прав.

Загальновідомою також є схема «перекачування коштів», за якою створюється підприємство, можливо, й корпоративне підприємство стає зас­новником іншого підприємства, а потім з корпоративного підприємства «ниви «переходять» до новоствореного підприємства, а борги залишають­ся у корпоративного підприємства. Таке положення є свідченням того, що корпоративні права необхідно визначати у різних правових ситуаціях, не відділяти їх від майнових прав учасників на майно підприємства та не фетишизувати право власності підприємства на належне йому майно.

 

Автор зустрічався з випадком, коли у 2003 році засновник підприємст­ва намагався відстояти своє право власності на об'єкт нерухомості, прода­ний директором підприємства за ціною, невідповідною реальній його вар­тості, іншій юридичній особі. Всі суди вважали, що засновник може стави­ти питання лише про порушення права засновника на участь у загальних зборах, водночас як директор діяв відповідно до статуту, в якому чітко заз­начено його повноваження - «розпоряджатися власністю підприємства». Тобто «на законних підставах» власника було відокремлено від власності. Проте це питання разом з принципами і способами протидії неналежному виконанню своїх функцій директором (президентом) юридичної особи докладніше буде розглянуто у наступному розділі.

На думку автора, умовна структура - юридична особа, не повинна убача­тися самостійною щодо власників корпоративних прав, яких навіть не вва­жатимуть підприємцями або розцінюватимуть лише як «зовнішній фактор».

Зокрема, деякі автори гадають, що «здійснення дій органом юридичної особи від її імені не є представництвом. Існування представницьких пра­вовідносин у діяльності юридичної особи може мати місце лише при вико­нанні таких функцій окремими працівниками юридичної особи, або інши­ми фізичними та юридичними особами. Тому доцільно п. 1ст. 92 ЦК Ук­раїни викласти таким чином: «Юридична особа набуває цивільних прав та обов'язків і здійснює їх через свої органи, які діють згідно з установчими документами та законом, а також через належним чином уповноважених представників». Така позиція є типовим прикладом, коли юридичну осо­бу сприймають самодостатнім елементом господарських відносин і без вра­хування корпоративних прав засновників та учасників підприємства. Як­що ж сприймати корпоративну юридичну особу як умовну надбудову, яка створюється на базі матеріальних внесків його засновників, зокрема, що є властивим для товариств з обмеженою відповідальністю, то виходитиме, що підприємство лише «управляє матеріальними правами власників май­на і здійснює представництво їх інтересів». Ця теза є умовною, оскільки підприємство завдяки найманій праці збільшуватиме первісні внески зас­новників підприємства, але першоджерелом подальшого збільшення капі­талу підприємства буде саме внесок його засновників. Тому слід брати до уваги приватноправові витоки матеріальної основи підприємства.

Водночас директор підприємства - це посада, яка у статутних докумен­тах підприємств наділяється певними повноваженнями, у тому числі й представляти права та інтереси підприємства у відносинах з контрагента­ми при укладенні господарських договорів. Буквально повноваження ди­ректора регламентуються приблизно так: підписувати від імені під­приємства господарські договори, але ця посадова особа одночасно здійс­нюватиме представництво інтересів засновників та учасників товариства, які у корпоративних підприємствах очікуватимуть на отримання прибут­ку від дій директора і його структурних підрозділів.

Отже, про те, що посада директора підприємства є органом юридичної : :би, яку часто для підвищення його правового значення називають у ста­тутах президентом підприємства, свідчить про його часто значні посадові повноваження. Але особа, яка виконуватиме ці повноваження, лише люди­на, яку можуть замінити, звільнивши з посади, тому знов-таки орган юридичної особи - це умовне позначення, яке не треба фетишизувати і надавати не властиві йому функції. Будь-який орган юридичної особи наділяється повноваженнями тими особами, які створюють підприємство, а тому такий орган має представляти інтереси тих суб'єктів, які його створили, виз­начили його повноваження, вправі контролювати і оцінювати його пильність за тими наслідками, які виникли у результаті його діяльності.

Характерною з цього приводу є позиція В. Кравчука. «Під органом юридичної особи розуміють особу (або групу осіб), які здійснюють керівництво діяльністю цієї організації. Воля юридичної особи виробляється, формулюється і виражається її керівними органами. Правова природа органів юридичної особи полягає в тому, що вони є невід'ємною частиною юридич­ної особи, які виражають її волю. Між юридичною особою та її органами не існує жодних правовідносин. Дії, вчинені від імені юридичної особи ор­ганом, який діє в межах своїх повноважень, вважаються діями самої юри­дичної особи. У багатьох зарубіжних країнах єдиного поняття органу юри­дичної особи не існує».

Така позиція говорить про сприйняття юридичної особи як певного і стабільного неподільного об'єкта, абсолютизує юридичну особу, не перед­бачає виникнення можливих спірних відносин та не допускає «жодних правовідносин» у структурі юридичної особи, а має на увазі тільки зовніш­ні відносини юридичної особи з контрагентами, з чим важко погодитися. Зокрема, це положення не відповідає самій структурі органів юридичної особи, оскільки ревізійна комісія має здійснювати контроль за діяльністю виконавчих органів. Проте на загальні збори здебільшого виносяться пи­тання про притягнення директора до майнової відповідальності.

На практиці дуже часто у статутах підприємств визначаються органи підприємства, які вправі реалізувати або контролювати діяльність вико­навчих органів, але вони існують лише на папері. Наприклад, до таких ор­ганів можна віднести раду директорів, спостережну раду, правління, реві­зійну комісію тощо, але про них, як правило, говорять вже у подальшому, коли аналізують діяльність директора або президента підприємства. Як правило, такі органи юридичної особи практично не працюють, навіть їх суб'єктний склад не визначається. Можливо, це пов'язано з ментальністю українських підприємців, які схвалюють діяльність вищестоящого керів­ника, а потім критикують за наслідки і отримані результати, хоча уникну­ти значних помилок у діяльності підприємства можна було ще на стадії прийняття рішення про надання певній особі значних повноважень.

Але, дотримуючись концепції, запропонованої Гелецькою І.О., можна вважати, що найбільш реальним та «повним власником підприємства» слід вважати такий умовний орган юридичної особи, як загальні збори учасників, а всі інші органи будуть його представниками щодо визначених для них функцій. Саме цей орган автор визначає реальним, зрозуміло, як­що учасники провадять загальні збори у встановлені у статуті строки і не передали всі найважливіші повноваження з прийняття кардинальних рішень до ради директорів тощо. Тут можна говорити і про «стримуючі фактори», які стосуються впливу держави на здійснення підприємницької діяльності, зокрема, що обмежують безконтрольне використання робочої сили, неможливості здійснювати заборонену законодавством діяльність тощо. Так, держава встановила загальні межі прав усіх суб'єктів, що бра­тимуть участь у підприємстві, але конкретизувати відносини повинні ті суб'єкти, які мають більші повноваження.

Тому виходить, що корпоративні права за законодавством можуть зво­дитися до участі у загальних зборах підприємства, на яких визначається стратегічна лінія розвитку підприємства, встановлюються конкретні роз­міри дивідендів, які виплачуватимуться за результатами діяльності під­приємства, а також ті кошти, які вкладатимуться у його подальший роз­виток, тощо.

Автор же вважає, що неможливо абсолютизувати юридичну особу та ототожнювати її органи з нею самою, оскільки корпоративні права учас­ників або засновників стають формальністю і зводитимуться до участі у за­гальних зборах. Більше того, така позиція призводитиме до втрати відпо­відальності тими

керівниками підприємства, які зобов'язані діяти не на свою користь, а на користь юридичної особи і при цьому має враховувати­ся інтерес у наслідках діяльності підприємства конкретних осіб - учас­ників та засновників товариства.

       Сам В. Кравчук наприкінці своєї статті зазначає: «Ця проблема має ве­лику актуальність для України. Законодавство багатьох країн уже регу­лює такі правовідносини. Відповідно до § 43 Закону про товариства з обме­женою відповідальністю Німеччини станом на 1 січня 1992 р. управителі у веденні справ товариства мають виявляти розсудливість звичайного ко­мерсанта. Управителі, які порушили свої зобов'язання, відповідають пе­ред товариством за заподіяні збитки як солідарні боржники. Строк позов­ної давності за такими вимогами становить 5 років. У силу § 44 Закону такі самі правила поширюються і на заступників управителів. Це означає, що німецьке законодавство передбачає тільки можливість регресного по­зову до управителів. У такому самому порядку товариство відповідає пе­ред третіми особами за шкоду, завдану діями управителів і за ст. 207 Зако­ну Угорщини про господарські товариства від 1988 p., із змінами станом на 1991 р. Інший порядок передбачений у Франції. Так, відповідно до ст. 52 Закону від 24 червня 1966 р. № 66-537, з наступними змінами, уп­равителі несуть індивідуальну або солідарну відповідальність перед третіми особами у разі порушення ними законодавчих або регламентних положень, які стосуються товариств з обмеженою відповідальністю, або за порушення статуту, або за помилки у своїй діяльності. Крім позову про відшкодування збитків, понесених особисто, учасники можуть в індивіду­альному порядку або об'єднавшись вчинити управителям позов про «відповідальність перед товариством, вимагаючи повного відшкодування завданої товариству шкоди. Жодне з рішень зборів не може бути спрямо­ване на відмову від права на позов про відповідальність управителів у разі неправильного здійснення ними своїх повноважень. За ст. 53 позовна давність за такими вимогами становить 3 роки з моменту вчинення дії, яка завдала шкоди, а за діями, визнаними злочинами, - 10 років. На цих самих принципах ґрунтується відповідальність адміністраторів акціонерного  товариства перед товариством і його акціонерами (статті 243, 244). Отже, у  Франції збитки, завдані діями управителів третім особам, відшкодовуються безпосередньо управителями. Це означає, що товариство, від імені якого діяли такі управителі, до відповідальності за їхні неправомірні дії не притягується. Стаття 53 Цивільного кодексу Російської Федерації покладає на органи юридичної особи обов'язок діяти сумлінно та розумно. Во­ни зобов'язані на вимогу засновників (учасників) юридичної особи відшкодувати збитки, завдані ними юридичній особі, якщо інше не передба­чено законом чи договором»

      Наведене положення зумовлює охорону і захист прав учасників товариств  від можливих правопорушень, а також охорону прав третіх осіб -контрагентів. Але це питання є актуальним не тільки для учасників, а й для їхніх спадкоємців, оскільки неправомірні дії управителів підприємствомпотенційно здатні завдати шкоди їхнім інтересам, а тому це положен­ня має зумовлювати не тільки охоронні заходи, а й конкретні способи захисту  прав спадкоємців.

       Деякі автори ставлять під сумнів можливість притягнення до матеріальної відповідальності правопорушників учасниками товариств. «В Україні питанню відповідальності органів перед товариством присвячено лишеч. 4 ст. 23 Закону України «Про господарські товариства». Згідно  з нею посадові особи відповідають за заподіяну ними товариству шкоду відповідно до чинного законодавства України. Це означає, що потрібно застосовувати норми про матеріальну відповідальність, визначені трудо­вим законодавством, які явно не захищають інтереси юридичної особи. Відповідно до ст. 130 Кодексу законів про працю ця відповідальність, як правило, обмежується певною частиною заробітку працівника».

        Практика свідчить про інше. Зокрема, що на директора товариства (підприємства), з урахуванням завданої шкоди, яка може визначатися за результатами бухгалтерської і незалежної аудиторської перевірки або за висновками судової експертизи, може покладатися матеріальна відповідальність. Процедура накладення матеріального стягнення передбачає  розгляд  питання на загальних зборах учасників товариства і прийняття відповідного рішення, що зумовлюється статутом підприємства та уста­новчим договором. Кодексом законів про працю зумовлено, що відпові­дальність працівника в обмеженому обсязі має наставати лише у тому ви­падку, коли вона виникла при виконанні останнім своїх трудових обов'яз­ків, але не при користуванні наданими йому правами. Тому буквально: працівник зі складу керівництва підприємства, який завдав шкоди при укладенні договорів з контрагентами, що є найбільш поширеним випад­ком завдання шкоди підприємствам, повинен нести повну матеріальну відповідальність не за неналежне виконання обов'язків згідно з нормами Кодексу законів про працю, а нести повну майнову відповідальність за не­належне користування наданими йому підприємством (засновниками) правами згідно з нормами Цивільного кодексу.