2.3.7. Особистий заповіт (ст. 1233 цк) і заповіт подружжя

Особистим названо один із видів заповітів тому, що він тісно пов'яза­ний саме із особистим волевиявленням однієї особи на відміну від за­повіту подружжя, де, на думку авторів, має збігатися воля двох суб'єктів. Таке особисте розпорядження фізичної особи щодо її прав та обов'язків передбачене на випадок її смерті та здійснюється особою особисто. До ос­таннього часу особистий заповіт був єдиною можливою формою вислов­лення останньої волі власника, тому він вважається найпоширенішим (див. проект № 24).

 Тут слід застерегти, що на відміну від інших правочинів, які посвідчу-ються одним із подружжя і потребують згоди другого з подружжя, для посвідчення заповіту згоди другого з подружжя не потребується. Більше того, для посвідчення заповіту не потребується виділ частки, належної за­повідачу, із спільного майна подружжя. Але, незважаючи на те, що в осо­бистому заповіті заповідач може розпорядитися не тільки належним йому майном, а й спільним майном подружжя, його дія буде обмежуватися са­ме належним спадкодавцю майном. Другий же з подружжя може визнати частину заповіту, яка виходить за межі особистого майна заповідача або належної йому частки у спільному майні недійсним.

    Взагалі, у законодавстві встановлено право на посвідчення особистого і спільного майна подружжя, тому на практиці можуть мати місце де­кілька волевиявлень того самого заповідача. Зокрема, коли заповідач в особистому заповіті зробить розпорядження щодо належного йому осо­бисто майна, то його право на розпорядження його часткою у спільному майні подружжя може бути висловлене у спільному заповіті подружжя. Головне, щоб два волевиявлення заповідача, висловлені у заповітах, не суперечили одне одному, оскільки вважатиметься дійсним лише останнє, а перший заповіт буде діяти у тій частині, яка не суперечить останній волі заповідача.

Спільний заповіт подружжя регламентовано ст. 1243 ЦК.Зокрема, подружжя вправі скласти спільний заповіт, у якому обов'язково має бути вказане майно, щодо якого складено заповіт, тобто розпорядитися на ви­падок смерті майном, що належить їм на праві спільної сумісної власності.

Слід сказати, що тут має місце узгодження волі кожного, тобто особис­те волевиявлення кожного із подружжя «зливається» в одне волевиявлен­ня і тоді вони складають спільний заповіт щодо майна, яке належить под­ружжю на праві спільної сумісної власності¹².

У випадку смерті одного з подружжя, яке склало спільний заповіт, частка у спільному сумісному майні померлого(ї) чоловіка (дружини) пе­реходить автоматично до його(її) дружини (чоловіка), яка (який) пережи­ла(в) (див. проект № 25).Варто зазначити, що даний перехід відбувається незалежно від бажання, висловленого у заповіті, а відповідно до закону. У випадку смерті останнього з подружжя, майно переходить до спадкоємців, названих у заповіті подружжям.

Але після смерті одного з подружжя, другий з подружжя не зможе роз­порядитися даним майном, оскільки нотаріус при одержанні повідомлен­ня про смерть одного з подружжя накладає заборону відчуження майна, зазначеного у заповіті подружжя (ч. 4 ст. 1243 ЦК, п.п.6 п. 250 Інструк­ції).

Щодо положення про те, що майно переходить до другого з подружжя, то його треба правильно тлумачити. Дієслово «переходить» не означає, що майно померлого з подружжя переходить у власність до другого, оскільки після смерті того з подружжя, хто пережив, майно перейде до спадкоєм­ців, на користь яких складено заповіт. Як бачимо, після смерті одного з подружжя майно переходить не у власність, а у володіння та користуван­ня другого з подружжя, про що свідчить ч. 4 ст. 1243 ЦК, оскільки після накладення нотаріусом заборони відчуження майна, зазначеного у за­повіті, другий з подружжя не зможе розпорядитися ним, тобто продати, подарувати, заставити, обміняти.

Найважливішою особливістю складання спільного заповіту подружжя є те, що при житті подружжя вправі відмовитися від складеного спільного заповіту. Відмова від спільного заповіту підлягає обов'язковому нота­ріальному посвідченню (див. проект№ 26).Після смерті одного з подруж­жя, другий потенційно повинен втрачати право зробити таку відмову (ч. З ст. 1243 ЦК), але вважається неможливим обмежувати правоздатність власника щодо належного йому майна. Тому автори вважають можливою відмову того з подружжя, хто пережив, від зробленого ним особисто за­повідального розпорядження і щодо належної цій особі частини спільного майна, тобто частково змінити зміст заповіту. Це положення зумовлене тим, що спадкоємець може негідно вести себе щодо того з подружжя, який залишився живим, і позбавити права живу людину змінити зміст заповіту неможливо. Але останню волю померлого із подружжя змінювати вва­жається неможливим.

2.3.8. Секретний заповіт, заповіт з участю свідків та за участі осо­би, яка погодилася його виконувати

Основну мету секретного заповіту сконцентровано у його назві, тобто зберегти у таємниці зміст заповіту до моменту смерті заповідача. Це поло­ження не позбавлене сенсу, оскільки, незважаючи на вимоги ст. 8 Закону України «Про нотаріат», у деяких випадках зміст заповіту стає відомим спадкоємцям, що негативно позначається на стосунках заповідача з по­тенційними спадкоємцями. Досить значна кількість майна, що складає власність конкретної особи - заповідача, може навіть спонукати спад­коємців до отримання спадщини злочинним шляхом. Тому у невеликих містах і селах, де важко зберегти у таємниці зміст заповіту, можна посвід­чувати секретні заповіти.

Посвідчення заповіту при свідках. Заповіт, договір довічного утри­мання і спадковий договір є особливим видом правочинів, які належать до незначної частини правочинів, визначених як безстрокові. У даних правочинах чітко не визначено час переходу права власності на майно до набу­вачів (спадкоємців), адже дана умова залежить від смерті власника, яку неможливо встановити конкретною датою або терміном.

У більшості випадків заповіти складаються на користь рідних або близьких, водночас як договір довічного утримання - на користь осіб, які не знайомі рідним. Тому звичайною є ситуація, коли після смерті спадко­давця або відчужувача родичі, керуючись матеріальними цілями, намага­ються оспорити дані правочини, визнавши їх недійсними. Зазвичай, заін­тересовані особи посилаються на укладання правочинів під примусом, у стані неосудності або на несправжність підпису на документах тощо.

Справи даної категорії дуже складні для судового розгляду саме тому, що неможливо встановити реальну (справжню) волю відчужувача майна -його уже немає. У цих справах майже завжди в обох сторін немає на руках належних (ст. 58 ЦПК) і беззаперечних доказів, на які можна було б пос­латися в суді і з певною ймовірністю розраховувати на «виграш справи». І тоді в хід ідуть всі методи: сльози, звинувачення, формальні - несуттєві або механічні, помилки в документах, засвідчених нотаріусом. Нотаріуси в даних справах викликаються як свідки або співвідповідачі. У зв'язку з судовою справою, нотаріус змушений витрачати свій дорогоцінний час, а на діяльність останнього падає підозра, що шкодить його репутації та ви­магає часу, змушує його виправдовуватися перед судом, а також гро­мадськістю та колегами.

Розповімо цікаву справу з практики. Обставини такі: громадянин К. киянин, інвалід, самотній, з яким рідні не підтримували тісних зв'язків, мав у власності нерухомість, стояв на обліку в соціальній службі. У 2000 р. він обслуговувався соціальним працівником В., у вересні 2000 р. остання уклала з К. на свою користь договір довічного утримання, за яким до набувача переходить приватизована квартира у центрі міста, а через два місяці К. заповідає все інше майно на користь В. Наприкінці лютого 2001 p. К. помирає, тобто через 3 місяці після посвідчення за­повіту.

Отже, працюючи офіційно соціальним працівником В. отримує все май­но К., а родичі померлого - сумніви щодо природної його смерті. Нотаріус же має виправдовуватися через статтю, опубліковану у газеті, в якій опи­сано його протиправні дії. Родичі, крім статті у газеті, подають також по­зов до В. про визнання заповіту недійсним і заявляють, що підписи К. несправжні та робив їх не К., який на той час знаходився у неосудному стані, внаслідок чого падає тінь на дії нотаріуса, адже він посвідчував дані документи.

Ця справа викликала не тільки декілька позовів, а й стала підставою для звернення до прокуратури.

Основними спірними питаннями у цих правовідносинах були:

- можливість соціального працівника укладати договір довічного утри­мання з підопічним, оскільки він суперечить логіці і правовому змісту цього правочину. Так, якщо соціальний працівник надає соціальну допо­могу на оплатній основі і від імені державної установи, то це зумовлює не­можливість укладення договору довічного утримання (догляду);

- підписи особи похилого віку як відчужувача і заповідача викликають сумніви щодо їхньої достовірності;

- дуже короткий термін життя відчужувача з моменту посвідчення до­говору довічного утримання і заповіту до його смерті - три місяці;

- швидка кремація заповідача-відчужувача після його смерті, навіть без дотримання встановлених законодавством правил поховання тощо.

Отже, «з усіх боків» така справа свідчить про недосконалість охорони прав усіх суб'єктів нотаріальних правовідносин, зокрема виникає необхід­ність у захисті прав похилих відчужувачів (заповідачів) та нотаріусів. Так, відчужувачі (заповідачі), особливо похилого віку, опиняються в замкненій ситуації: відступ рідних, вузьке коло спілкування, безза­хисність внаслідок похилого віку (іноді навіть неможливість пересування без сторонньої допомоги), наявність цінного майна - все це перетворює їх у потенційних жертв шахраїв.

Нотаріус, у свою чергу, повинен захищати свою честь, гідність та діло­ву репутацію у зв'язку з посвідченням таких правочинів. Йому треба в ба­гатьох випадках виправдовуватись від безпідставних підозр у пособництві шахраям, але не завжди такі справи пов'язані з необґрунтованими звину­ваченнями. Однак сучасна нотаріальна процедура не передбачає можли­вості відмовити у вчиненні нотаріальної дії особі похилого віку.

Вважаємо, що проблеми можна уникнути при умові використання однієї із законодавчих новел. Так, ч. 1 ст. 1253 ЦК передбачено, що на бажання заповідача його заповіт може бути посвідчений при свідках. Ця диспозитивна норма передбачає можливість посвідчення заповіту при свідках на вимогу або за бажанням відчужувача (заповідача). При цьому нотаріус не може відмовити в цьому праві заповідачу, але у цій нормі не говориться про те, ким же мають залучатися до участі у посвідченні за­повіту свідки.

На сьогодні нотаріуси не побачили у цій нормі прогресу законодавця та реальної можливості захисту своєї репутації від безпідставних позовів та звинувачень. Деяким нотаріусам дана норма може здатися зайвим «яр­мом» у їхній роботі, хоча насправді - це їх «додаткова страховка», яка у більшості випадків може у подальшому й не знадобитися, але у разі нас­тання «страхового випадку» нотаріус за її допомогою почуватиме себе у «безпеці».

При посвідченні договору довічного утримання, спадкового договору або заповіту нотаріус має роз'яснювати права та обов'язки сторін. Зокре­ма, він повинен роз'яснити відчужувачу або заповідачу їх право відповідно до ч. 1 ст. 1253 ЦК запросити свідків. Дана норма однаково за­хищає відчужувача та самого нотаріуса. Останній же для захисту та пере­страховки власних прав та для уникнення проблем у майбутньому має пропонувати і пропагувати відчужувачу спосіб посвідчення правочинів у присутності свідків.

Після посвідчення правочину свідки набудуть правового статусу «офі­ційних» свідків відповідно до ст. 63 ЦПК і в разі виникнення сумніву у достовірності посвідченого правочину мають висловити свої спостережен­ня, які в них склалися під час його посвідчення, якщо суд вважатиме за доцільне допитати.

Свідки у даному випадку можуть показати, що при посвідченні за­повіту або договору довічного утримання чи спадкового договору відчужувач не перебував під примусом, він особисто розписався на документі, а також документ посвідчувався у стані осудності відчужувача. Це, як правило, має позбавити сумнівів заінтересованих осіб, а тому остання во­ля відчужувача або заповідача не буде викривлена після його смерті. Для цього саме відчужувачу слід запросити не менше двох осіб. При визна­ченні осіб, які не можуть бути свідками, основними критеріями мають бути: відсутність особистої зацікавленості (родичі), безсторонність свідка та фізіологічні можливості виконувати таку функцію. Тому з урахуван­ням ст. 9 Закону України «Про нотаріат» можна говорити, що свідками не можуть бути працівники нотаріальної контори, а також обмежено дієздатні та недієздатні, водночас як неповнолітні до цієї категорії не на­лежать.

Основним критерієм відбору має бути довіра відчужувача даним осо­бам, які потім набудуть статусу свідків. У дореволюційний час широко застосовувалося поняття «відома особа», «поважна особа», коли мова йшла про запрошення свідків. Зокрема, якщо свідками виступатимуть не­відомі у сім'ї або родині люди, то такі свідки викликатимуть додаткову не­довіру з боку заінтересованих осіб до посвідчених нотаріусом документів. Тому дані про свідків обов'язково мають заноситися до посвідчуваних нотаріусом документів, а також служитимуть додатковим доказом закон­ності дій нотаріуса. Це положення при застосуванні його на практиці свідчитиме, що присутні при посвідченні документа особи законно знахо­дилися в нотаріальній конторі, а не примушували заповідача до посвідчен­ня договору або заповіту. Наприклад, якщо серед друзів заповідача або відчужувача свідки не перебували, то заповіт або спадковий договір вик­ликають сумніви на предмет їх відповідності останній волі такої особи. То­му насамперед саме з боку відчужувача мають запрошуватися свідки, але це не обмежує право набувача за договором запросити й власних друзів для посвідчення такої угоди.

У частині 5 ст. 1253 ЦК встановлено, що свідки мають знайомитися зі змістом заповіту, прочитати його вслух і підписатися під ним. Отже, свід­ки стають ознайомленими зі змістом заповіту і в майбутньому можуть свідчити про зміст заповіту, яким вони його запам'ятали. Однак при по­свідченні інших нотаріальних актів, спадкового договору та договору довічного утримання вважається можливим не знайомити свідків зі змістом договору, а на його зворотному боці вони ставитимуть свій підпис лише щодо тієї обставини, що вони бачили стан відчужувача і підтверджу­ють його вільну згоду на посвідчення договору. Отож свідки поставлять свої підписи на правочині, не знайомлячись із його змістом, що відповідає принципу таємниці вчинення нотаріальних дій, та зможуть виступити свідками у суді лише щодо певних обставин, під якими вони й підписува­тимуться.

У частині 2 ст. 1253 ЦК зазначено випадки, в яких присутність двох свідків при посвідченні заповіту є обов'язковою, посвідчення заповітів іншою посадовою, службовою особою, а також, коли фізичні вади запові­дача унеможливлюють його ознайомлення зі змістом заповіту (поганий зір, сліпота).

На відміну від чинного ЦК у ЦК УРСР 1963 р. ст. 543 передбачалося підписання іншою особою заповіту, але цікаво була прописана норма: «...заповіт може підписати інший громадянин», але це не було обов'язко­вим і нотаріуси могли навіть особам з фізичними вадами відмовляти в цьо­му праві.

Вважаємо, що нотаріуси при посвідченні договору довічного утри­мання та заповіту за участі громадян похилого віку повинні (для влас­ного ж захисту), роз'яснюючи його права пропонувати відчужувачу та заповідачу запросити свідків для посвідчення правочину в їх присут­ності, попередивши їх про можливі негативні правові наслідки. Отож у разі виникнення позову про визнання правочину недійсним з причини неосудності відчужувача, несправжності його підпису, написання пра­вочину під тиском та інших причин, свідки зможуть спростувати ці підозри.

Нотаріус же при звинуваченні його у сприянні одній із сторін зможе викликати свідків, осіб, які були присутніми при посвідченні правочинів, до суду і вони допоможуть спростувати обвинувачення у порушенні но­таріусом законодавства. Це особливо необхідно, коли правочин складаєть­ся особами похилого віку, не в нотаріальній конторі (в лікарні, вдома) абов інших нестандартних ситуаціях, коли нотаріус має сумніви щодо по­дальшої реалізації правочину.

Наведені пропозиції жодним чином не повинні ставати перепоною гро­мадянам для посвідчення правочинів і мають застосовуватись нотаріусами на власний розсуд без зловживань та утиснення прав громадян. Адже но­таріус сам повинен бути зацікавлений у безспірності посвідченої ним волі громадянина.

Заповіт, у якому бере участь або зазначається його потенційний вико­навець, може мати місце незалежно від виду заповіту, але доцільність участі заповідача у безпосередньому посвідченні заповіту обумовлювати­меться такими обставинами: встановленням його повноважень, розміру його винагороди.

Зміст повноважень виконавця заповіту встановлено у ст. 1290 ЦК, але наведений перелік має бути конкретизовано у заповіті або окремому дого­ворі між заповідачем та виконавцем заповіту.