8.4.5. Вигодонабувач за сервітутом

Вс, 05/17/2009 - 22:21 — Консультант

 

8.4.5.Вигодонабувач за сервітутом

Статтею 1246 ЦК передбачається, що у заповіті, крім заповідального відказу, може мати місце встановлення сервітуту. Автори сприймають встановлення сервітуту у заповіті як певну вигоду на користь однієї чи декількох осіб, що за своєю суттю є подібним до заповідального відказу і тому вигодонабувач за сервітутом може прирівнюватися до відказоодер­жувача, якому заповідачем передаються речові права.

У статті 1246 ЦК встановлюється можливість вольовим рішенням запо­відача встановити сервітут щодо земельної ділянки, інших природних ре­сурсів або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб. Але встановлення сервітуту має зумовлюватися потребами і волевиявлен­ням двох сторін, тобто сервітут спрямовано на врегулювання взаємовідно­син «власник - інша особа». Говорячи про встановлення сервітуту в запо­віті па користь інших осіб, треба мати на увазі, що в такому випадку за­повідач при житті може встановити такий сервітут. Тому під «іншими осо­бами» в даній нормі слід мати на увазі насамперед спадкоємців та відказо­одержувачів.

Отже, встановлюваний у заповіті сервітут спрямовано на:

- врегулювання взаємовідносин між спадкоємцями і має на меті забез­печити можливість усім спадкоємцям володіти, користуватися і розпоряд­жатися своєю власністю, тобто такий сервітут має застерегти виникнення спорів і судових процесів у майбутньому;

надання окремим особам обмеженого права користування майном, що переходить у власність спадкоємців, і таким чином продовжити ті право­відносини,

- які існують у спадкодавця з такими особами. Наприклад, право оітлатного чи безоплатного довічного чи строкового користування землею;

- встановлюючи сервітут у заповіті, спадкодавець може вирішити й проблеми, що стосувалися його правовідносин з власниками сусідніх зе­мельних ділянок тощо.

Важко перелічити всі підстави, які можуть спонукати заповідача до встановлення сервітуту, але в даній нормі слід говорити й про вигодонабу-вача за сервітутом, тобто ту особу, в інтересах якої встановлюється серві­тут. Вважаємо, що лише з урахуванням волевиявлення спадкоємців за за­повітом або відказоодержувачів встановлений у заповіті сервітут підлягає державній реєстрації і має виконуватися обома сторонами, оскільки і в та­кому випадку має виявлятися принцип диспозитивності (див. Розділ II).

8.5. Виконавець заповіту

Вс, 05/17/2009 - 22:25 — Консультант

 

8.5. Виконавець заповіту

Потребує, аналізу загальновідоме положення про те, чи дійсно заповіт є одностороннім правочином, зокрема тоді, коли виконання заповіту покла­дається на зазначену у заповіті особу, яка не є спадкоємцем. У такому ви­падку за ч. 2 ст. 1289 ЦК України вимагається згода виконавця заповіту, яка виконується в написі на самому заповіті або в окремій заяві, доданій до заповіту. Стаття 1291 ЦК передбачає можливість відшкодування зроб­лених виконавцем заповіту витрат за рахунок спадкового майна. Тобто фактично виконавець заповіту не повинен нічого отримувати від спадщи­ни як винагороду, тому ці правовідносини хоча й пов'язані із спадкуван­ням, але мають належати до договірних. Отже, поряд з тим, що заповіт є одностороннім правочином, він може мати двосторонній цивільно-правовий характер, але щодо виконання його умов, тому його можна розцінюва­ти й як договір.

З концепції глави 88 ЦК випливає, що ніби виконавець заповіту може вважатися обов'язковим суб'єктом спадкових правовідносин при спадку­ванні за заповітом, оскільки його може призначити заповідач, вправі об­рати спадкоємці, призначити суд або нотаріус. Але неможливо зобов'язу­вати спадкоємців обирати виконавця заповіту, якщо його не призначено спадкодавцем, тощо. Юридична практика знає багато випадків виконання заповітів без участі в правовідносинах виконавця заповіту.

Загальний аналіз спадкових правовідносин та змісту глави 88 ЦК дає підстави вважати, що виконавець заповіту призначається в таких випадках:

- за волевиявленням заінтересованих осіб і в разі потреби - нотаріусом. Призначення виконавця заповіту судом - це наслідок відсутності волеви­явлення та згоди спадкоємців, але повинна існувати об'єктивна підстава для призначення виконавця заповіту;

- в разі існування у заповіті умов, виконання яких неможливо забезпе­чити без участі безсторонньої особи і коли це доцільно, виходячи з відно­син у сім'ї, родині тощо (див. проект № 97);

- участь виконавця заповіту має зумовлювати додаткові гарантії вико­нання волі заповідача.

Розглядаючи зміст правового статусу виконавця заповіту у спадкових правовідносинах, можна стверджувати, що він є виконавцем волі за-повідача-спадкодавця, умовно - його представником, уповноваженим за­хищати саме його волевиявлення (інтереси). Водночас ним мають вжива­тися заходи, спрямовані на охорону прав та інтересів кожного спадкоємця і, у тому числі, спадкоємців за правом на обов'язкову частку, ненародже­них дітей спадкодавця, а також відказоодержувача. Разом з тим, він має одночасно захищати права та інтереси всіх спадкоємців. Отже, за своєю суттю його роль не може зводитися до представництва волі тільки запові­дача, а має враховувати права та інтереси спадкоємців та інших зацікавле­них осіб, у тому числі, суспільні інтереси, якщо у заповіті є умови щодо зчинення дій в інтересах суспільства, певної громади тощо.

Роль виконавця заповіту у спадкових правовідносинах є складною та багатогранною, але певні переваги ним мають надаватися охороні і захис­ту останнього волевиявлення заповідача хоча б тому, що останній не зда­тен захистити свої права особисто. Це положення зумовлює, на наш пог­ляд, пріоритети в його діяльності.

Щодо представництва інтересів окремого спадкоємця або відказоодер­жувача, то тут його повноваження мають чітко узгоджуватися з умовами заповіту. Але уявляється, що виконавець заповіту не може втручатися в спори між спадкоємцями з приводу визначення майна, яке має переходи­ти до того чи іншого спадкоємця відповідно до отриманої ним частки спад­щини та в інші подібні спори між спадкоємцями, коли не потребується за­хищати інтереси ненародженої дитини. Однак він зобов'язаний сприяти передачі майна кредиторам на погашення боргу, навіть враховуючи те, що він діє проти інтересів спадкоємців, але лише в тому випадку, коли ця умова зазначена в заповіті.

Отже, при встановленні повноважень в тій чи іншій правовій ситуації виконавець заповіту має узгоджувати свою діяльність насамперед з умова­ми заповіту, а потім - з правами та інтересами спадкоємців.

Заповідач при посвідченні заповіту наділяється правом на призначення виконавця заповіту (ст. 1286 ЦК), хоча дане положення спрямоване на встановлення загальних засад призначення виконавця заповіту за волею заповідача, але вона одночасно встановлює й загальні вимоги до особи ви­конавця заповіту. Так, у ч. 1 ст. 1286 ЦК йдеться про те, що заповідач мо­же доручити виконання заповіту фізичній особі з повною цивільною дієздатністю або юридичній особі (виконавцеві заповіту). Отже, право за­повідача доручити виконання заповіту обмежене лише тим, що такими особами можуть бути лише фізична особа з повною цивільною дієздат­ністю або юридична особа.

При цьому щодо юридичної особи не встановлено будь-яких обмежень, тобто і юридичні комерційні і некомерційні особи вправі виконувати зазна­чені повноваження. Але вважається, що дана норма необґрунтовано звужує можливості вибору заповідачем виконавця заповіту та не враховує міжна­родного досвіду. Зокрема, Конвенцією щодо міжнародного управління май­ном померлих осіб, підписаною в Гаазі 2 жовтня 1973 p., було запроваджено міжнародний сертифікат, що визначає осіб, уповноважених управляти ру­хомим майном померлої особи і вказує його повноваження. Такий сер­тифікат складається у Договірній державі і визнається в інших Договірних державахЗб. Отже, можна вважати, що існують спеціальні посади, посідаю­чи які, особи здійснюватимуть управління майном померлої особи, а тому будуть здатні виконувати й повноваження виконавця заповіту. Автори вва­жають, що повноваження виконавця заповіту можуть здійснювати й адво­кати, уповноважені договором, укладеним із заповідачем, оскільки це поло­ження не заборонене і буває доцільним, коли у заповідача з адвокатом скла­лися тривалі договірні правовідносини (див. проект № 98).

У частині 1 ст. 1286 ЦК йдеться про те, що заповідач може доручити ви­конання заповіту, але не конкретизовано, яким чином. Тому за аналогією зі ст. 1289 ЦК можна вважати, що заповідач вправі зазначити виконавця заповіту у самому заповіті, а також надати такі повноваження за догово­ром доручення, спадковим договором та вказати про це у заяві, поданій но­таріусу.

Заповідач може визначити виконавця заповіту серед спадкоємців, на користь яких ним було посвідчено заповіт, або уповноважити іншу особу як у цьому випадку, так і у випадку, коли в заповіті зазначено одного спад­коємця, оскільки обмежувати волю заповідача немає підстав. Однак пре-зумується, що, визначаючи в заповіті спадкоємців, заповідач виділив їх серед інших родичів та членів сім'ї, тому саме вони в цьому випадку мають розглядатися як правонаступники спадкодавця та мати привілеї в призна­ченні виконавця заповіту, якщо виконавця не вказано заповідачем.

Коли ж заповіт складено подружжям і в разі смерті одного з них, апріо­рі можна вважати, що другий з подружжя є виконавцем умов заповіту що­до інтересів того з подружжя, який помер першим, або подружжя може передбачити у заповіті особу, на яку покласти функцію виконавця за­повіту (див. проект № 99).

Автори вважають, що заповідач за аналогією до ст. 1244 ЦК вправі пе­редбачити умови, за яких повноваження виконавця заповіту перейдуть до підпризначеного виконавця заповіту, що ускладнить можливість спад­коємців усунути від виконання складеного ним заповіту певних осіб. Це положення є особливо актуальним, коли у заповіті буде передбачено за­повідальний відказ або визначено положення про виконання суспільно ко­рисних заходів (див. проект № 100).

Вважаємо, що у разі призначення виконавця заповіту заповідачем, ця обставина має зазначатися у свідоцтві про право на спадщину (див. проект № 101).

Статтею 1287 ЦК регламентується процедура призначення виконавця заповіту за ініціативою спадкоємців. Загалом у цій нормі серед суб'єктів, які впливають на призначення або усунення від виконання повноважень виконавця заповіту, зазначені лише спадкоємці. Може скластись вражен­ня, що такими є лише спадкоємці за заповітом та в окремих випадках за законом37, але для такого висновку немає підстав. Тому вважається, що спадкоємці за правом на обов'язкову частку також мають брати участь у процесі призначення виконавця заповіту, оскільки їх права залежать від компетентних дій виконавця заповіту. Крім того, на нашу думку, правом голосу при призначенні виконавця заповіту мають бути наділені й відка-зоодержувачі.

Частиною 1 ст. 1287 ЦК закріплено положення про те, що спадкоємці мають право пред'явити позов про усунення виконавця заповіту, призна­ченого заповідачем, від виконання ним своїх повноважень, якщо він не може забезпечити виконання волі заповідача. Автори вважають, що в ч. 1 даної норми йдеться про усунення виконавця заповіту, призначеного за­повідачем, у тому випадку, якщо він не виконує або неналежно виконує золю заповідача. Серед таких підстав можуть мати місце об'єктивні обста­вини, наприклад, через хворобу, перебування на строковій службі, або суб'єктивні, наприклад, виконавець заповіту неналежно виконує свої обо­в'язки, виявляє халатність, бездіяльність щодо розшуку і збереження спадкового майна тощо. Це положення зумовлено тим, що в суді спад­коємці не можуть посилатися лише на потенційну неможливість виконан­ня волі заповідача. Спадкоємцям слід обґрунтувати наведені ними обста­вини відповідними доказами (див. проект № 102).Але бувають випадки, ноли до настання строків виконання заповіту дуже складно навести підстави для усунення виконавця заповіту. Зокрема, при існуванні : елективних причин, зокрема тривалої хвороби, які заважають виконав-пс-э заповіту його виконувати, він сам може відмовитися від його виконан­ня, подавши про це заяву нотаріусу (див. проект № 103).

Якщо виконавець заповіту не виконує свої обов'язки та не звернеться у добровільному порядку до нотаріуса із заявою про відмову від виконання покладених на нього заповідачем обов'язків, спадкоємці мають право пред'явити позов до суду про усунення виконавця заповіту, призначеного заповідачем, від виконання заповіту (див. проект№ 104).

Якщо заповідач не призначив виконавця заповіту або якщо особа, яка була ним призначена, відмовилася від виконання заповіту або була усунена від виконання заповіту, спадкоємці мають право обрати вико­навця з числа спадкоємців або призначити виконавцем заповіту іншу особу (ч. 2 ст. 1287 ЦК). Це положення закону треба сприймати з ура­хуванням кількості спадкоємців, оскільки в разі спадкування лише од­ним спадкоємцем за заповітом саме він має вважатися виконавцем за­повіту або вправі передати такі повноваження іншій особі. Хоча це по­ложення й випливає з аналізу даної норми, слід зазначити, що розмір частки у спадковому майні спадкоємця не враховується, хоча апріорі можна вважати, що при збільшенні частки одного спадкоємця щодо часток інших заповідач виявив свою волю, віддавши переваги одному з них.

У цій частині не йдеться про спосіб висловлення спадкодавцями свого спільного волевиявлення про призначення виконавця заповіту. На нашу думку, вони повинні безпосередньо звернутися до нотаріуса за місцем від­криття спадщини із спільною заявою про призначення виконавця заповіту або надіслати таку заяву поштою, підписи на заяві мають бути нотаріаль­но посвідчені (див. проект № 105).

Якщо спадкоємці не можуть досягти згоди щодо призначення виконав­ця заповіту, він на вимогу одного з них може бути призначений судом. Але при відсутності ліцензованих виконавців заповіту, як це передбачено Га­азькою конвенцією 1973 p., можна встановити, що суд не може сам при­значати виконавця заповіту на свій розсуд, а він призначатиме виконавця заповіту з осіб, запропонованих спадкоємцями. Але на практиці виникає запитання, а за якими критеріями суд вибиратиме виконавця заповіту? Виходячи із аналізу положень ч. З ст. 1287 ЦК бачимо, що виконавець за­повіту може бути призначений на вимогу одного із спадкоємців, але якщо інші спадкоємці будуть заперечувати проти призначення цієї особи вико­навцем заповіту та запропонують іншу особу, то які обставини повинен врахувати суд при виборі із цих двох осіб однієї, яка могла б бути виконав­цем заповіту. У статті 1286 ЦК нічого не сказано щодо вимог, яким має відповідати виконавець заповіту, крім того, що фізична особа повинна ма­ти повну цивільну дієздатність. Можливо, при виборі однієї особи з де­кількох суд враховуватиме її ділові якості, наявність освіти, характерис­тику тощо.

Вважається, що такий спір виникає між спадкоємцями і тому має вирі­шуватися в порядку позовного провадження. Але при розгляді такої справи у суді особи, яких спадкоємці хочуть призначити виконавцями за­повіту, повинні дати свою згоду або брати участь у розгляді справи як треті особи без самостійних вимог на боці позивача або відповідача (див. проект№ 106).

Розглянуті вище випадки про призначення виконавця заповіту за­повідачем, самими спадкоємцями здійснюються під контролем нотаріуса. Так, коли особа посвідчує заповіт, нотаріус, за загальним правилом (крім секретного), перевіряє його на відповідність законодавству.

Тому вважається, якщо особа сама відмовилась від виконання повнова­жень виконавця заповіту у силу об'єктивних обставин, вона повинна про це особисто подати нотаріусу заяву або направити її поштою належним чи­ном оформлену - підпис виконавця заповіту має бути на заяві нотаріально посвідчений. При безпосередньому зверненні нотаріус повинен перевіри­ти, чи не зроблено таку відмову у результаті тиску, омани тощо. Слід заз­начити, що у ст. 1295 ЦК йдеться про право виконавця заповіту на відмо­ву від здійснення своїх повноважень (див. проект № 103).

Виконавець заповіту може бути призначений нотаріусом за місцем від­криття спадщини, якщо заповідач не призначив виконавця заповіту або якщо виконавець заповіту відмовився від виконання заповіту чи був усу­нений від його виконання і якщо цього потребують інтереси спадкоємців. Статтею 1288 ЦК визначено умови, за яких нотаріус може призначити ви­конавця заповіту. Але наведений перелік суперечить ст. 1287 ЦК, оскіль­ки в тих випадках, коли виконавець заповіту відмовився чи був усунений від його виконання, право доручити виконання заповіту переходить до спадкоємців. 

Спадкоємці вправі делегувати право призначення виконавця заповіту нотаріусу, але такий випадок скоріш виняток із правила ніж саме прави­ло (див. проект № 105). На нашу думку, спадкоємці самі повинні вибрати зиконавця заповіту та звернутися до нотаріуса із спільною заявою про призначення нотаріусом особи, яку вони вибрали виконавцем заповіту, у заяві зазначити його ім'я, місце роботи (якщо працює), місце проживан­ня, а також повноваження, якими вони наділяють виконавця заповіту, розмір плати за їх виконання, а також обумовити необхідність його звіту­вання перед ними. На підставі такої заяви нотаріус повинен винести пос­танову про призначення особи виконавцем заповіту, зазначивши функції, строк чинності повноважень виконавця заповіту, оплату, роз'яснення прав та обов'язків, контроль за його діяльністю, випадки відмови від ви­конання повноважень або усунення від виконання повноважень, вирішен­ня спорів.

Про необхідність винесення такої постанови автори дійшли висновку з того, що нотаріус призначає виконавця заповіту, тобто це розпорядча дія, яку він здійснює, тому він повинен винести постанову (наприклад, як у ви­падку відмови у вчиненні нотаріальної дії) та на підставі цієї постанови, з якою він повинен ознайомити спадкоємців та виконавця заповіту, видати останньому свідоцтво.

Лише у разі відсутності відомостей про спадкоємців нотаріус вправі призначати виконавця заповіту, якщо цього потребують інтереси спад­коємців, хоча виходячи із сутності нотаріального процесу, за власною іні­ціативою він не може цього робити, потрібне звернення певних органів держави, наприклад, органів місцевого самоврядування. Але доцільніше нотаріусу в такому випадку призначати охоронця майна спадкодавця, оскільки частина його майна може залишитися незаповіданою, але вона також потребуватиме охорони.

Розглядаючи питання про призначення виконавця заповіту у контексті положення закону щодо двох видів спадкування, можна сказати, що та­ким чином законодавцем робиться спроба розмежувати повноваження спадкоємців за заповітом (виконавців заповіту) та спадкоємців за законом (осіб, що будуть охороняти та управляти спадщиною). Така гіпотеза має право на життя, оскільки ні спадкоємці за законом, ні спадкоємці за за­повітом не можуть розпоряджатись спадщиною на свій розсуд до отриман­ня свідоцтва про право на спадщину і всі вони можуть робити витрати, пе­редбачені ст. 1232 ЦК України.

За загальним правилом, виконавець заповіту - це суб'єкт, повноважен­ня якого стосуються лише одного виду спадкування - за заповітом, хоча ст. 1284 ЦК передбачає, якщо спадкування здійснюється не лише за запо­вітом, а й за законом, виконавець заповіту, якого призначив спадкода­вець, вживає заходів до охорони всієї спадщини.

З цього положення можна зробити висновок про можливість введення загального терміна, який стосуватиметься як спадкування за законом, так і за заповітом. Можна запропонувати такий термін, як «розпорядник спадщиною» або «душерозпорядник», оскільки він буде адекватно відоб­ражати можливі ситуації спадкування за законом і за заповітом, а також враховуватиме, що такою особою можуть стати також відказоодержувачі та спадкоємці за правом на обов'язкову частку або «сторонні» щодо спад­щини особи (ч. 2 ст. 1284, ч. 1 ст. 1285 ЦК).

При цьому строк дії повноважень душерозпорядника слід конкретизу­вати, оскільки період «поки не мине шість місяців з дня відкриття спад­щини або поки не буде одержано спадкоємцями свідоцтв про право на спадщину» треба більш чітко визначити. На наш погляд, цей строк має ра­хуватись із дня відкриття спадщини і до отримання свідоцтва про право на спадщину, а в тих випадках, коли немає потреби в отриманні свідоцтва про право на спадщину - до закінчення строку прийняття спадщини і її фактичного отримання спадкоємцями.

Слід також узгодити повноваження розпорядника спадщиною із повно­важеннями державного нотаріуса, який за ст. 64 Закону України «Про но­таріат» до прийняття спадщини одним чи всіма спадкоємцями, а якщо спадщина переходить до держави, то до видачі державі свідоцтва про пра­во на спадщину, дає розпорядження про видачу із спадкового майна гро­шових сум на покриття передбачених в цій статті витрат. Отже, до прий­няття спадщини хоча б одним спадкоємцем нотаріус користується права­ми, а також має нести обов'язки розпорядника спадщиною.

Але у ЦК, крім виконавця заповіту, передбачено нових суб'єктів. Так, пропонується, якщо у складі спадщини є майно, яке потребує утримання, догляду, вчинення інших фактичних чи юридичних дій для підтримання його в належному стані, укладення нотаріусом, а в населених пунктах, де немає нотаріуса, відповідним органом місцевого самоврядування, у разі відсутності спадкоємців або виконавця заповіту, договору на управління спадщиною з іншою особою (ч. 1 ст. 1285 ЦК). Останній же кореспондуються повноваження зберігати всю спадщину незалежно від того, чи запо­відана вона в повному обсязі, чи частково до з'явлення спадкоємців або до прийняття спадщини (ч. 2 ст. 1285 ЦК). Особа, яка управляє спадщиною, має право на плату за виконання своїх повноважень. Тому поняття «вико­навець заповіту» («розпорядник спадщиною») має бути відповідним чи­ном відображене в інших галузях права та нормативних актах поряд з на­явними поняттями: «хранитель майна» (ч. 2 ст. 61 Закону України «Про нотаріат»), «інша особа, яка вживатиме заходів щодо охорони частини спадщини, що спадкується за законом» («хранитель спадкового майна») -ч. 2 ст. 1284 ЦК, ч. 4 ст. 39 ЦПК та «інша особа - управитель спадщиною» (ст. 1285 ЦК).

Тобто слід виокремити таких суб'єктів:

-   виконавець заповіту (ст.1286 ЦК, ч. 4 ст. 39 ЦПК, Закон «Про но­таріат», Інструкція);

-   хранитель спадкового майна (ч. 2 ст. 1284 ЦК), інші особи (ч. 4 ст. 39 ЦПК, Закон «Про нотаріат», Інструкція);

-   управитель спадковим майном (виконавець заповіту та інша особа) і ст. 1285 ЦК, ч. 4 ст. 39 ЦПК, Інструкція);

-   опікун призначається у випадку визнання особи безвісно відсутньою і ст. 44 ЦК, ч. З ст. 39 ЦПК).

Для цього необхідно більш чітко і однозначно регламентувати їх зміст. На наш погляд, спеціального статусу і повноважень у охоронця майна не повинно існувати, оскільки він має здійснювати лише встановлену функцію і може охороняти тільки власні інтереси, які можуть відрізня­тись від інтересів спадкоємців (наприклад, щодо оплати його діяльності). Цей висновок зумовлений також тим, що його повноваження та відпові­дальність мають регламентуватись на підставі цивільно-правового догово­ру, який за змістом не буде відрізнятись від інших подібних. При цьому правом на укладення такого договору мають наділятись не тільки нотаріус за місцем відкриття спадщини, а в населених пунктах, де немає нота­ріуса, - відповідні органи місцевого самоврядування, а також виконавець заповіту та інші нотаріуси за місцем знаходження інших частин спадково­го майна. Тому можна погодитись із положенням ст. 1284 ЦК, яка не виз­начає, хто ж конкретно охоронятиме спадкове майно чи управлятиме гнадщиною (ст. 1285 ЦК).

За статтею 1289 ЦК особа може бути призначена виконавцем заповіту дише за її згодою. Таку згоду особи бути виконавцем заповіту може бути висловлено у тексті самого заповіту або додано до нього. Заяву про згоду зз—и виконавцем заповіту після відкриття спадщини особа може подати до нзтаріуса за місцем відкриття спадщини (див. проект № 107).

У частині 1 ст. 1289 ЦК можна виявити деяку суперечність положен­ня:.: ч. З цієї самої норми, адже вважається, що особа може бути призна­чена виконавцем заповіту лише за її згодою. Загалом, дієслово «призна-нати» за своїм змістом погано узгоджується із згодою на призначення, оскільки тільки договірні відносини зумовлюють отримання згоди. Як-зп: заповідач вправі розпоряджатися своєю власністю, то він може виз­начити одного із спадкоємців виконавцем заповіту. Тобто, якщо такий спадкоємець погодиться прийняти спадщину, то він має брати на себе й виконання встановлених у заповіті обов'язків виконавця заповіту. Це положення узгоджується з принципом обтяження права спадкоємця на спадкування відповідними умовами, зокрема за заповідальним відка­зом.

Водночас нотаріус на відміну від суду (ч. З ст. 1287 ЦК) не наділений владними повноваженнями і, на нашу думку, не може призначати особу виконавцем заповіту, а має посвідчувати відповідний договір спадкоємців з такою особою (див. проект № 108), у якому передбачити права та обов'яз­ки сторін, зокрема:

-   повноваження виконавця заповіту (ст. 1290 ЦК);

-   строк їх чинності (ст. 1294 ЦК);

-   положення про плату за виконання повноважень виконавця заповіту (ст. 1291 ЦК);

-   контроль з боку спадкоємців за виконанням заповіту (ст. 1292 ЦК);

-   право на оскарження дій виконавця заповіту, право на відмову від здійснення повноважень виконавця заповіту (ст. 1295 ЦК) та відшкоду­вання збитків тощо.

Виходячи із закону (ст. 1288 ЦК), якщо нотаріус призначає виконавця заповіту зі сторонніх осіб (на нашу думку, він повинен погодити це питан­ня із спадкоємцями) або приобранні виконавця заповіту спадкоємцями нотаріус повинен витребувати таку згоду на виконання повноважень вико­навця заповіту, оформлену належним чином, а без такої згоди він не змо­же видати свідоцтво про призначення особи виконавцем заповіту (див. проект № 109).

Тому доцільно все ж таки посвідчити договір про «призначення» вико­навця заповіту та нотаріус зобов'язаний при посвідченні роз'яснити осо­бі - виконавцю заповіту норми ЦК, які регулюють його правовий статус, та на підставі цього договору видати йому свідоцтво виконавця заповіту. Якщо аналізувати ч. З ст. 1290 ЦК, то у ній не сказано, який конкретно до­кумент видається нотаріусом на посвідчення повноважень виконавця за­повіту. Висновок про те, що нотаріус видає свідоцтво виконавцю заповіту, ми робимо з розділу 21 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України від 3 березня 2004 p., де у п. 202 зазначається, що «нотаріус обов'язково зазначає всі повноваження виконавця заповіту, які передбачені ст. 1290 ЦК». Проте, на нашу думку та виходячи з принципу свободи договору, у ст. 1290 ЦК закріплено загальні положення повнова­жень виконавця заповіту, а у кожній конкретній ситуації та враховуючи особливості спадкування окремих об'єктів спадщини спадкоємці мають право деталізувати такі повноваження у договорі з урахуванням особли­востей процесу спадкування окремих видів прав спадкодавця. Крім того, за ст. 1291 ЦК питання про розмір плати, порядок, строки можуть вирішу­ватися з урахуванням думки як спадкоємців, так і виконавця заповіту. То­му виникає запитання, чи доцільно та можливо усе перераховувати у свідоцтві, запропонованому у Інструкції? Крім того, у ч. З йдеться про те. що повноваження посвідчуються документом, який документ підтверд­жує, що саме ця особа є виконавцем заповіту, а не перераховуються (зазначаються) всі повноваження у свідоцтві. На нашу думку, у ч. З ст. 1290 ЦК доцільно термін «посвідчуються» замінити на «стверджуються».

Слід зазначити, що навіть при призначенні виконавця заповіту судом має бути отримана згода такої особи на виконання відповідних повнова­жень та суд своїм судовим рішенням може її призначити. Акцент у ч. З ст. 1287 ЦК законодавцем робиться на спорі між спадкоємцями щодо призначення виконавця заповіту судом. Але суд при розгляді такої справи повинен враховувати ч. 1 ст. 1289 ЦК, та незалежно від того чи це питан­ня вирішується у нотаріальному, чи судовому порядках особа може бути призначена виконавцем заповіту лише за її згодою.

Вважаємо, що заява про згоду на виконання заповіту може мати декіль­ка форм залежно від конкретних обставин. Наприклад, в разі укладення відповідного договору із заповідачем, договір визначатиме відповідний обов'язок виконавця заповіту і додаткової заяви подавати нотаріусу не потрібно. Слід зазначити, що у Інструкції нічого не сказано про випадок, коли виконавець заповіту був призначений заповідачем. Незалежно від того, що таку особу названо у заповіті виконавцем заповіту заповідачем, у остаточному підсумку, тобто на момент виконання повноважень, має бути її згода. Виходячи зі ст. 1289 ЦК розглянемо декілька випадків. По-пер­ше, коли заповідач посвідчує заповіт, при цьому бере участь у нотаріаль­ному процесі потенційний виконавець заповіту, який висловлює свою зго­ду на тексті самого заповіту на виконання у майбутньому повноважень ви­конавця заповіту, або така згода може бути висловлена письмово, де підпис потенційного виконавця заповіту повинен бути належним чином посвідчений, і така заява додається до заповіту. По-друге, заповідач може прийти сам до нотаріуса на посвідчення заповіту та у тексті заповіту зазна­чити особу, яка буде у майбутньому виконавцем заповіту. Зразу ж вини­кає запитання, чи повинен при цьому нотаріус вимагати згоду такої особи, чи може він посвідчити заповіт без її згоди (за аналогією п. 159 Інструкції, що при посвідченні заповіту нотаріус не повинен вимагати у заповідача до­кументи, які підтверджують право власності особи на майно, що за­повідається), чи відмовити особі у посвідченні заповіту? Нічого про цей випадок не сказано у Інструкції. На нашу думку та виходячи із принципу свободи договору, заповідач може попередньо посвідчити договір у но­таріуса із потенційним виконавцем заповіту про призначення його у ви­падку смерті виконавцем заповіту та при наявності такого договорузазна­чити цю особу у заповіті. У заповіті може мати місце посилання на такий договір, а копію такого договору буде додано до заповіту. Можливий випа­док, коли заповідач у заповіті зазначить сторонню особу виконавцем за­повіту без її згоди, яку не повинен вимагати нотаріус на момент посвідчен­ня заповіту. Коли виникне необхідність виконання його повноважень, но­таріус у порядку виконання заповіту чи вжиття заходів до охорони спад­кового майна запросить таку особу до себе для дачі згоди на виконання повноважень виконавця заповіту та на підставі такої згоди видасть сві­доцтво виконавця заповіту.

Коли ж повноваження передавалися без документального фіксування згоди спадкоємця, то така згода має бути висловлена виконавцем за­повіту в письмовій заяві, яка подається нотаріусу за місцем відкриття спадщини.

Отже, автори ввая^ають, що передумовою здійснення повноважень ви­конавця заповіту має бути підписання відповідного договору доручення або іншого договору, за яким сторони обумовлять істотні умови виконан­ня такого доручення (див. проект № 110). Але передувати прийняттю зго­ди має роз'яснення нотаріуса про права та обов'язки виконавця заповіту, наприклад, право на винагороду, відповідальність виконавця заповіту, право на відмову від виконання повноважень виконавця заповіту та поря­док його реалізації тощо.

У цьому зв'язку автори вважають доцільним зупинитися на аналізі пов­новажень виконавця заповіту, передбачених ст. 1290 ЦК. Слід зазначити, що повноваження складаються із прав та обов'язків, тому доцільно гово­рити не тільки про те, що виконавець заповіту зобов'язаний робити, а й про його права.

Серед обов'язків виконавця заповіту законодавець виділив такі (ст. 1290 ЦК):

1)    вжити заходів щодо охорони спадкового майна;

2)    вжити заходів щодо повідомлення спадкоємців, відказоодержувачів, кредиторів про відкриття спадщини;

3)    вимагати від боряшиків спадкодавця виконання ними своїх зобов'я­зань;

4)    управляти спадщиною;

5)    забезпечити одержання кожним із спадкоємців частки спадщини, яка визначена у заповіті;

6)    забезпечити одержання частки у спадщині особами, які мають пра­во на обов'язкову частку у спадщині.

Вважаємо, доцільно зупинитися на аналізі кожного обов'язку виконав­ця заповіту.

Обов'язок виконавця заповіту - вжиття заходів щодо охорони спадко­вого майна - деякою мірою дублює повноваження нотаріуса та посадових осіб органів місцевого самоврядування. Зокрема, за чинною редакцією статей 34, 36 Закону України «Про нотаріат» вживають заходів до охоро­ни спадкового майна державні нотаріуси та посадові особи виконавчих комітетів сільських, селищних, міських Рад народних депутатів, а також консули України щодо майна, належного спадкоємцям - громадянам Ук­раїни. Тому вважається можливим, але недоцільним доручати некваліфі-кованим особам вчиняти юридично вагомі дії. Проте це положення може свідчити також, що виконавцями заповіту можуть стати нотаріуси, однак як фізичні особи, а не посадові (ст. 1286 ЦК) і без права на отримання ви­нагороди, що зумовлено ст. З Закону України «Про нотаріат».

Щодо п. 2 ч. 1 ст. 1290 ЦК, то вжиття заходів щодо повідомлення спад­коємців за ст. 63 Закону «Про нотаріат» також входить до компетенції державних нотаріусів, але вважається можливим дублювати повноважен­ня щодо виконання цієї функції. Слід зазначити, що дану норму у ЦК вик­ладено більш вдало, ніж у Законі «Про нотаріат», оскільки вона передба­чає повідомлення про відкриття спадщини не тільки спадкоємців, а й відказоодержувачів та кредиторів.

Положення п. З ч. 1 ст. 1290 ЦК про повноваження виконавця заповіту вимагати від боржників спадкодавця виконання ними своїх зобов'язань не зовсім чітко викладено, оскільки не встановлено право останнього на звернення до суду з такою вимогою, а також представництво інших його інтересів у суді. Цей недолік може бути компенсовано шляхом встановлен­ня такого права у конкретному договорі з виконавцем заповіту, коли з ним укладається договір спадкоємцями або заповідачем.

Обов'язок зажадати від боржників спадкодавця виконання ними своїх обов'язків, на наш погляд, стосується лише можливості витребувати май­но спадкодавця від осіб, які можуть повернути його добровільно. Щодо можливості виконавця заповіту звернутись до суду з позовом до таких осіб, то реальною назвати її важко, оскільки право виконавця заповіту не порушене, а тому він не може за ст. З ЦПК України звернутись до суду. Оскільки свідоцтво про право на спадщину ще не отримано, то реального власника майна не існує, а тому не можна вважати виконавця заповіту за­конним представником власника. Тобто в разі неприйняття спадщини спадкоємцями за заповітом виконавець заповіту за сучасним законодав­ством має втрачати свій статус і він не може бути представником прав та інтересів спадкоємців за законом. Тому для витребування виконання обов'язків або майна в осіб, що мають зобов'язання перед спадкодавцем, на користь спадкоємців у ч. 4 ст. 39 ЦПК України встановлено: «Права, свободи та інтереси спадкоємців особи, яка померла або оголошена помер­лою, якщо спадщина ще ніким не прийнята, захищає виконавець заповіту або інша особа, яка вживає заходів щодо охорони спадкового майна».

Повноваження щодо управління спадщиною (п. 4 ч. 1 ст. 1290 ЦК) та­кож мають бути розкриті, особливо щодо забезпечення підприємницької діяльності спадкодавця. Наприклад, брати участь замість нього у зборах засновників або учасників товариств, призначати в необхідних випадках аудиторську перевірку, ревізію тощо⁴¹.

Положення щодо забезпечення одержання кожним із спадкоємців част­ки спадщини, визначеної у заповіті (п. 5), та частки у спадщині особами, які мають право на обов'язкову частку у спадщині (п. 6), на практиці не­здійсненне. Частки спадщини не одержуються, вони лише визначаються і оформлюються у свідоцтві про право на спадщину. Наприклад, як можна забезпечити передачу однієї четвертої автомобіля? Тому після визначення часток кожного із спадкоємців вони вправі на договірних засадах визначи­ти майно в натурі, яке переходитиме кожному із спадкоємців, а також вирішити яким чином окремі частки будуть компенсуватися грошима (наприклад, у розстрочку протягом певного періоду тощо). Інша річ, коли в заповіті визначено майно кожного із спадкоємців, зокрема майно, яке підлягає виділу особі, яка має право на обов'язкову частку, та відповідає розміру її частки, тоді виконавець має забезпечити одержання кожним із спадкоємців майна в натурі.

Автори позитивно ставляться до виокремлення в окрему групу осіб, які мають право на обов'язкову частку, оскільки вважається, що ця категорія осіб є найбільш незахищеною.

Частина 2 ст. 1290 ЦК визначає, що «виконавець заповіту зобов'яза­ний забезпечити виконання спадкоємцями дій, до яких вони були зо­бов'язані заповітом».

Автори вважають, що речення цієї частини не закінчене, оскільки ви­конавець заповіту має бути наділений певними повноваженнями для за­безпечення виконання спадкоємцями дій, до яких вони були зобов'язані заповітом. Наприклад, він може бути наділений правом встановлювати строки для виконання спадкоємцями обов'язків, а при їх невиконанні або невчасному виконанні - правом звернення до суду з приводу позбавлення їх спадкових прав. Без відповідних повноважень ця норма має лише дек­ларативний зміст. Наприклад, спадкоємець позбавить відказоодержувача житла. Що може вчинити виконавець заповіту, якщо така особа відмов­ляється виконувати у добровільному порядку свої обов'язки? Автори вва­жають, що можна звертатися до суду з позовом про позбавлення спадкоєм­ця його прав на спадщину. На нашу думку, положення ч. 2 ст. 1290 ЦК підтверджує правильність авторської концепції щодо необхідності укла­дення договору на виконання повноважень виконавця заповіту та закріплення у ньому ряду повноважень, якими наділяється виконавець заповіту на реалізацію ч. 2 ст. 1290 ЦК, зокрема заходів, які може вчиня­ти виконавець заповіту у випадку невиконання спадкоємцями дій, до яких вони були зобов'язані заповітом.

Щодо оформлення повноважень виконавця заповіту, то авторами це пи­тання досить детально висвітлено вище. У контексті аналізу даної норми щодо повноважень виконавця заповіту, які мають увійти до посвідчувано-го нотаріусом документа, то вважається, що перелік повноважень, нада­них такій особі законом, недоцільно дублювати. В такий документ, на пог­ляд авторів, мають увійти положення заповіту, яких повинен досягти ви­конавець заповіту, та ті конкретні повноваження, які для цього потрібні, наприклад, конкретні повноваження щодо управління спадщиною. Крім того, слід сказати, що заповідач може покласти на виконавця заповіту певні обов'язки у заповіті та наділити його певними правами.

До прав виконавця заповіту, крім запропонованих вище, слід віднести:

- право на плату за виконання повноважень;

- право на відшкодування витрат, які були зроблені виконавцем за­повіту для охорони спадщини, управління нею та виконання заповіту.

Виконавець заповіту наділяється законом правом отримувати плату за виконання своїх повноважень (ст. 1291 ЦК).

Питання про розмір плати за виконання повноважень виконавця запо­віту - одне з найскладніших, слід також враховувати, з ким безпосередньо укладався договір про виконання таких повноважень. Зокрема, ст. 1288 ЦК не визначає, яким чином буде встановлюватися розмір плати за вико­нання зазначених повноважень при призначенні виконавця заповіту но­таріусом.

У частині 1 ст. 1291 ЦК передбачено, що заповідач має право визначи­ти у заповіті те майно (в натурі або у грошах), яке виконавець заповіту має право одержати зі складу спадщини як плату за виконання своїх повнова­жень. Тобто, перш ніж зазначити особу у заповіті як його виконавця у майбутньому, заповідач може діяти таким чином: по-перше, узгодити це питання з особою, яка дасть таку згоду, визначитися з останньою щодо розміру плати за виконання нею повноважень та зазначити про це у за­повіті. На нашу думку, така домовленість повинна бути оформлена догово­ром. По-друге, заповідач сам може зазначити особу у заповіті його вико­навцем та визначити майно (в натурі або грошах), яке виконавець заповіту має отримати зі складу спадщини як плату за виконання цих повнова­жень. Якщо у майбутньому виконавця заповіту така сума грошей чи конк­ретне майно не влаштовуватиме,він може відмовитися від виконання пов­новажень на первісній стадії, тобто не приступати до їх виконання.

Якщо розмір плати не визначено заповідачем, він може бути визначений за домовленістю виконавця заповіту та спадкоємців (ч. 2 ст. 1291 ЦК). Цю частину даної норми слід сприймати в тому змісті, в якому вона наведена, тобто лише для випадків, коли розмір плати не визначено заповідачем.

Таку домовленість, на нашу думку, слід документально оформлювати, оскільки йдеться про розмір оплати, її періодичність. Крім того, має пе­редбачатися механізм її виплати на випадок несплати або несвоєчасної сплати спадкоємцями такої плати за виконання повноважень. Якщо це нотаріально посвідчений договір,- то можна шляхом вчинення виконав­чого напису на ньому або у порядку наказного провадження через суд. У разі спору між спадкоємцями та виконавцем заповіту щодо розміру такої оплати це питання може вирішуватися судом (див. проект № 111).

В разі виникнення спору між виконавцем заповіту та спадкоємцями, коли їх відносини регламентуються за ст. 1287 ЦК і виконавець заповіту не вчинив жодної дії та не завдав цим збитків, то спір не підвідомчий суду, оскільки сторони вільні і можуть обирати або призначати іншого виконав­ця заповіту.

Слід звернути увагу на те, що в норму ст. 1291 введено два поняття --плата за виконання повноважень виконавця заповіту» (ч. 2) та «відшко­дування витрат» (ч. 3). Перше поняття слід розуміти як наперед узгодже­ну винагороду за належне виконання встановлених законом або заповітом обов'язків, а друге - зумовлене фактично зробленими витратами виконав-пем заповіту для охорони спадщини, управління нею та виконання за­повіту. Виходячи з цього, на нашу думку, виконання зазначених повноважень має здійснюватися на договірних засадах. В плату за вико­нання повноважень виконавця заповіту останній може закласти суму на відшкодування зроблених ним витрат, якщо звертатиметься до суду за відшкодуванням (див. проекти № 112,113). Тобто ці питання регламенту-Н'ться окремо. Тому у договорі доцільно передбачати положення про пла­ту за виконання повноважень виконавця заповіту та про відшкодування зроблених виконавцем заповіту витрат для охорони спадщини, управлін­ня нею та виконання заповіту.

Звертаючись до питання оплатності виконання повноважень виконав­цем заповіту, можна помітити, що фактичний бік таких правовідносин має цивільно-правовий характер. Так, заповідач має право визначити у за­повіті те майно (в натурі або у грошах), яке виконавець заповіту має право одержати зі складу спадщини як винагороду за виконання своїх повнова­жень. Тут можна встановити, що реально правовідносини, які входять до поняття «виконання заповіту», будуть змішуватись із правовідносинами, регламентованими як спадковий договір (глава 90 ЦК). Тому набувач за спадковим договором може бути призначений виконавцем заповіту⁴². Як­що набувач за спадковим договором сам зобов'язаний вчинити певні дії після смерті спадкодавця, то таке призначення в цьому разі недоцільне.

Але на відміну від спадкового договору, в якому права та обов'язки сторін мають бути чітко визначені, для виконання заповіту передбачено випадок, коли розмір винагороди не визначено заповідачем. У цьому разі він може бути визначений за домовленістю виконавця заповіту та спад­коємців, а в разі спору - судом.

Щодо права виконавця заповіту вимагати від спадкоємців відшкоду­вання тих витрат, які були ним зроблені для охорони спадщини, управлін­ня нею та виконання заповіту, що передбачено ч. З ст. 1291 ЦК, то його можна застосовувати до випадків часткового виконання заповіту. Тобто в тих випадках, коли виконавець заповіту не в змозі до кінця виконати за­повіт, то він має право відмовитись від його виконання і отримати відшко­дування реальних розумних витрат.

На думку авторів, при посвідченні повноважень виконавця заповіту відповідним документом, який видається нотаріусом за місцем відкриття спадщини, у ньому слід регламентувати право виконавця заповіту здійс­нювати представництво інтересів спадкоємців, а також спеціально обумо­вити період часу (від відкриття спадщини до отримання свідоцтва про пра­во на спадщину спадкоємцями), коли виконавець може виступати в суді як їх представник. Доцільно також розмежовувати такі випадки: якщо виконавець заповіту є спадкоємцем, то він виступає правонаступником спадкодавця в цивільних справах, а якщо він не належить до спадкоєм­ців - лише їх представником.

Крім того, інтереси заповідача можуть не збігатись з інтересами спад­коємців і може постати питання про те, представником чиїх прав та інте­ресів є виконавець заповіту. На нашу думку, виконавець заповіту (розпо­рядник спадщиною або душерозпорядник) є представником насамперед інтересів спадкодавця, а тому при виникненні спірних правовідносин (на­приклад, тлумачення змісту заповіту в суді, у випадках контролю за вико­нанням спадкоємцями умов заповідального відказу, умов заповіту тощо) зін має бути представником інтересів лише заповідача (спадкодавця).

Слід також додати, що в Конвенції щодо міжнародного управління май-н:м померлих осіб (Гаага, 2 жовтня 1973 р.) для міжнародного представ­ництва інтересів спадкоємців пропонується видавати спеціальний сер­тифікат. Кожна Договірна держава призначає компетентний судовий або адміністративний орган для оформлення сертифіката. Договірна держава може заявити, що сертифікат, оформлений на її території, вважається • :кладеним компетентним органом», якщо він складений членом фахової :: еціації, що була призначена цією державою, і якщо він буде підтвердже­ний компетентним органом (ст. б)⁴³.

Виконавець заповіту як і набувач за спадковим договором можуть бути наділені повноваженнями щодо взаємного контролю, а тому при їх визна­чанні насамперед мають братися до уваги умови заповіту та інших дого­ворів, укладених спадкодавцем з метою впорядкування спадкових Пра­ге : зідносин. У ст. 1292 ЦК регламентується питання контролю за виконан­ням заповіту.

Серед суб'єктів, які мають право здійснювати контроль за виконанням : ндовіту, у ч. 1 ст. 1292 ЦК передбачено спадкоємців.

Якщо спадкоємцями є малолітні, неповнолітні, недієздатні особи або : еоби, цивільна дієздатність яких обмежена, контроль за виконанням за­повіту здійснюють батьки (усиновлювачі), опікуни, піклувальники, а та-:-: о:к орган опіки та піклування (ч. 2 ст. 1292 ЦК).

У даній нормі перелік осіб, які можуть здійснювати контроль за діями виконавця заповіту, не можна вважати вичерпним. Зокрема, коли заповіт :кладено подружжям і в разі смерті одного з них, апріорі можна вважати, єно, незважаючи на призначення померлим виконавця заповіту, другий з нслружжя має наділятися повноваженнями щодо контролю за виконав-дем заповіту. Контроль за виконавцем заповіту мають право здійснювати иінші особи, права яких він зобов'язаний охороняти, а саме: спадкоємці :а правом на обов'язкову частку, відказоодержувачі.

Зі статті 1240 ЦК випливає, що заповідач може зобов'язати спадкоємця :падкоємців) до вчинення певних дій, спрямованих на досягнення су­спільно корисної мети. Але вважаємо, що такі особи не вправі здійснюва­ти контроль за діями виконавця заповіту, якщо в заповіті визначено конк­ретні обов'язки спадкоємця і розмір та склад спадщини не впливає на їхні інтереси. У такому разі вони вправі витребувати виконання умов заповіту. У тих випадках, коли суспільно корисні дії спадкоємців зумовлені залиш­ене м, який визначається після розподілу спадщини, або залежить від її ст зміру, то вважається можливим здійснювати контроль з боку органів ca­ne зондування або інших угруповань, на користь яких зроблено запові­дальне розпорядження.

 

Не зрозумілим залишається також питання, чому за ст. 1307 ЦК нота-реус може здійснювати контроль за виконанням спадкового договору, а заздійсненням повноважень виконавцем заповіту - ні. І в тому, і в іншому випадку функції контролю є подібними, а тому можна вважати можливою передачу повноважень щодо контролю за діяльністю виконавця заповіту нотаріусу.

Положення про контроль спадкоємців та інших осіб за діями виконав­ця заповіту має загальний характер, а тому апріорі можна вважати, що спадкоємці вправі брати участь у діях, вчинюваних виконавцем заповіту.

Так, частиною 3 ст. 1292 ЦК передбачається, що за вимогою осіб, виз­начених частинами 1 і 2 цієї статті, виконавець заповіту повинен звітува­ти про дії, які були ним вчинені щодо виконання заповіту. А після вико­нання заповіту виконавець заповіту подає спадкоємцям або їхнім закон­ним представникам звіт про виконання своїх повноважень (ч. 4 ст. 1292 ЦК).

Незважаючи на деяку подібність положень частин 3 та 4 ст. 1292 ЦК, автори вважають доцільним розмежувати їх зміст та напрями регламен­тації правовідносин. Виходячи з того, що ч. 4 ст. 1292 ЦК спрямована на регламентацію правовідносин після закінчення виконавчих дій і надання звіту спадкоємцям про виконання повноважень, ч. З слід сприймати як та­ку, що регламентує відносини під час вчинення дій щодо виконання за­повіту. Отож ч. З ст. 1292 ЦК даної норми регламентується право заінтере­сованих осіб вимагати звіт у будь-який час до закінчення виконання умов заповіту. Таке положення, на наш погляд, потребує уваги щодо:

•   буквального аналізу змісту положення «За вимогою осіб, визначених частинами першою і другою цієї статті...», тобто виходить, що лише декілька осіб можуть звернутися за звітом, а не один із спадкоємців. Щодо спадкування за заповітом одним спадкоємцем, то це положення слід вважати винятком із загального правила. Редакція статті не визна­чає, скільки осіб вправі витребувати такий звіт, а тому можна припус­тити, що достатньо заяви двох зацікавлених і уповноважених осіб. Хо­ча доцільно, на наш погляд, дану редакцію змінити на таке положення: «За заявою будь-якої особи, з визначених...». Отже, буде охоронятися і захищатися право кожного спадкоємця, а не декількох із них;

•   з урахуванням положень частин 3 і 4 ст. 1292 ЦК можна вважати, що у будь-який час вчинення дій щодо виконання заповіту має існувати до­кументальний звіт про їх вчинення;

•   з наведеного вище випливає, що виконавець заповіту має повідомляти спадкоємців про час вчинення дій щодо виконання заповіту, що, безу­мовно, є складовою частиною контролю за його діяльністю та зумов­люється правом спадкоємців брати участь у їх вчиненні. Дана пропози­ція зумовлена аналогією з діяльністю суду, державної виконавчої служ­би тощо, а тому є об'єктивно необхідною.

Діяльність виконавця заповіту не має особистого характеру, оскільки вона має бути підпорядкованою вказівкам спадкодавця і здійснюватись в інтересах спадкоємців. Але не можна цю діяльність ставити під контроль лише спадкоємців, оскільки й інші особи можуть постраждати від дій ви­конавця заповіту. До таких осіб слід віднести також кредиторів та держа­ву як особливого суб'єкта, інтереси якого полягають у законності дій вико­навця заповіту та можливому подальшому отриманні відумерлої спадщи­ни. Тому суб'єктами, що вправі контролювати дії виконавця заповіту і яким він за їх вимогою буде зобов'язаний надати звіт, мають бути:

• спадкоємці, а якщо спадкоємці неповнолітні (малолітні) діти, недіє­здатні особи або особи, обмежені у дієздатності - батьки (усиновлюва-чі), опікуни, піклувальники, а також органи опіки та піклування;

• відказоодержувачі;

• кредитори;

• органи місцевого самоврядування;

• нотаріус в інтересах кредиторів або держави.

Першу категорію осіб закон наділяє правом на оскарження дій вико­навця заповіту, якщо вони не відповідають вимогам законодавства, пору­шують інтереси спадкоємців, з чим, на наш погляд, погодитись неможли­во. Мало того, що пропонується, щоб на вимоги про визнання непра­вомірними дій виконавця заповіту поширювалася позовна давність в один рік, але таким чином виконавець заповіту фактично буде ототожнений з посадовою або службовою особою. На думку автора, виконавець заповіту не може прирівнюватись до посадової або службової особи, оскільки ці терміни властиві трудовим або адміністративним правовідносинам.

Виконавець заповіту - це суб'єкт цивільно-правових відносин, його дії не можна переорієнтовувати в трудові або адміністративні. На думку ав­торів, виконавець заповіту - це тимчасовий правовий статус особи, яка здійснюватиме контрольну та правоохоронну функцію, без наділення її владними повноваженнями. Така особа може звертатись до суду, якщо її вказівки не виконуються тощо.

Наслідком розгляду судом справи, в якій оскаржуватимуться дії вико­навця заповіту і порушуватимуться права та охоронювані законом інтере­си спадкоємців, має стати рішення, яким виконавець заповіту зобов'язу­ватиметься до вчинення певних дій. Але це суперечитиме праву виконав­ця заповіту на відмову від здійснення своїх повноважень, оскільки рішен­ня суду є загальнообов'язковим. У противному разі - рішення суду втра­тить свою властивість.

Як вихід із розглядуваної ситуації, коли права спадкоємців або інших осіб порушуються діями виконавця заповіту, пропонується надати суду повноваження щодо розгляду питання про відповідність особи статусу ви­конавця заповіту та про відшкодування завданої ним моральної або ма­теріальної шкоди та можливість його заміни іншою особою. Якщо ж дії ви-:-: знавця заповіту будуть визнані неправомірними, то слід позбавляти таку ссобу правового статусу виконавця заповіту, а в разі навмисних дій - зо-: зв'язувати до відшкодування шкоди.

Стаття 1293 ЦК закріплює право на оскарження дій виконавця запо­віту. Право оскаржити до суду дії виконавця заповіту, якщо вони не відпо-ззнають вимогам ЦК, іншим законам, порушують інтереси спадкоємців, мають як самі спадкоємці, так і їхні законні представники, а також орга­ни опіки та піклування.

У даній нормі робиться спроба надати правовідносинам з приводу вико­нання заповіту адміністративного характеру, оскільки оскарженнюпідлягають дії посадових або службових осіб. Тобто поняття «скарга» зас­тосовується в справах, що виникають із адміністративно-правових відно­син та при оскарженні дій нотаріуса. Тому лише в разі, коли виконавцем заповіту буде нотаріус, дана норма буде коректною, а в усіх інших випад­ках немає підстав оскаржувати дії виконавця заповіту.

На практиці виникає запитання, чи може нотаріус бути виконавцем за­повіту? Щоб відповісти на нього доцільно проаналізувати ст. 1286 ЦК та інші норми ЦК, які регламентують процедуру виконання заповіту. Жодна норма такого заперечення не має. Крім того, така діяльність нотаріуса не може розцінюватись як інша оплачувана робота, передбачена ч. 2 ст. З За­кону «Про нотаріат» щодо неможливості сумісництва діяльності нота­ріуса. Ця діяльність нотаріуса тісно пов'язана із процесом спадкування -тому, на нашу думку, нотаріус потенційно може виконувати таку функ­цію. Зразу ж у опонентів авторської думки виникне запитання, невже но­таріус сам собі видаватиме таке свідоцтво? У такому випадку знову слід згадати про нотаріальний процес та процесуальну конструкцію про об'єд­нання нотаріальних проваджень. Адже тут одночасно можуть мати місце декілька нотаріальних проваджень, а саме: вжиття заходів до охорони спадкового майна, видача свідоцтва про право на спадщину, виконання умов заповіту. Усі ці провадження постановою нотаріуса повинні бути об'єднані у один процес - спадковий. Тому нотаріус, який веде проваджен­ня щодо видачі свідоцтва про право на спадщину, що триває 6 місяців, і повинен контролювати разом із спадкоємцями та їх законними представ­никами процес виконання заповіту (за ст. 1288 ЦК - за місцем відкриття спадщини). Тому, якщо заповідачем чи спадкоємцями нотаріуса призна­чено виконавцем заповіту, свідоцтво йому може бути видане державним нотаріусом іншої державної нотаріальної контори. До речі, у ст. 1288 ЦК нічого не сказано про те, яким нотаріусом - державним чи приватним -має видаватися свідоцтво виконавця заповіту, а зазначається тільки, що нотаріусом. Аналогічне положення передбачене у п. 200 Інструкції, де ак­цент робиться тільки та тому аспекті, що свідоцтво видається нотаріусом за місцем відкриття спадщини. Виходячи зі ст. 1221 ЦК місцем відкрит­тя спадщини є останнє місце проживання спадкодавця, тобто, якщо у районі останнього місця проживання працюють приватні нотаріуси, вони також можуть видати свідоцтво виконавцю заповіту, яким є державний нотаріус. Або заповідач у заповіті може зазначити конкретного приватно­го нотаріуса, на якого покласти обов'язок виконавця заповіту, тоді свідоцтво на ім'я даного нотаріуса як виконавця заповіту видасть держав­ний нотаріус, який займається виконанням заповіту у межах спадкового процесу. Тому, коли виконавцем заповіту буде призначено нотаріуса, його дії можуть оскаржуватися як посадової особи.

Зазвичай, спірні питання з договірних відносин, наприклад, коли вико­нанням заповіту займатиметься один із спадкоємців за заповітом, вирішу­ються в порядку позовного провадження. Автори вважають, що виконав­ця заповіту як фізичну особу за сучасних умов не можна визнавати посадо­вою або службовою особою, незважаючи навіть на те, що деякі положення свідчать про таку подібність: спеціальний документ, що видається но­таріусом, регламентація окремих повноважень виконавця заповіту в за­коні, можливість призначення однією особою для контролю за діями інших осіб. Висновок про можливість оскарження дій виконавця заповіту незбігається з характером цивільно-правових відносин, які не мають владного характеру.

Наприклад, коли особа при існуванні відомостей про смерть заповідача : про призначення її виконавцем заповіту не вживає заходів для охорони :падкового майна та інших необхідних дій, зацікавлені особи змушені бу­дуть оскаржувати дії такої особи, замість того, щоб звертатися до неї з по­зовом про усунення такої особи від виконання наданих повноважень.

Більше того, з цієї норми випливає, що спадкоємці за власним волеви­явленням обрали виконавця (ч. 2 ст. 1287 ЦК), а для позбавлення такої : соби наданих ними ж повноважень вони будуть змушені звертатися до су­ду зі скаргою. Автори вважають, що в разі обрання фізичної особи вико­навцем заповіту заповідачем чи спадкоємцями, вони й мають вирішувати питання про належне виконання ним своїх повноважень, а в противному разі один із спадкоємців може звертатися з позовом про неналежне вико­нання виконавцем заповіту своїх повноважень і про усунення його від ви­конання. Це положення пропонується за аналогією до ч. З ст. 1287 ЦК.

Отже, можна навести багато й інших аргументів на користь того, що дії виконавця заповіту не повинні оскаржуватися в суді, оскільки вони вип­ливають з цивільно-правових відносин, крім випадку, коли виконавцем заповіту є нотаріус.

До вимог про визнання неправомірними дій виконавця заповіту застосо­вується позовна давність в один рік.

При застосуванні на практиці ч. 2 даної статті може виникати запитан­ня про те, з якого часу має рахуватися встановлений строк в один рік. Для вирішення питання про застосування цього положення доцільно звернути­сядо ст. 261 ЦК, за якою перебіг строку позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого пра­ва або про особу, яка його порушила. Тобто в разі надання проміжкового звіту про вчинення дій виконавцем заповіту строк з приводу «оскаржен­ня»саме цих дій починає рахуватися з дня отримання звіту заінтересова­ними особами, а тому, як правило, правомірність цих дій не може ставити­ся під сумнів після сплину року. Аналогічно загальний звіт виконавця за­повіту може стати підставою для позову лише протягом року, рахуючи з моменту його передачі заінтересованим особам.

У частині 2 даної норми йдеться про визнання неправомірними дій ви-конавця заповіту, тобто законодавець сам собі суперечить у цій частині, : скільки у ч. 1 йдеться про скаргу, адже дії виконавця заповіту оскаржу­ються, а у ч. 2 - про позовну давність, яка застосовується при пред'явленні позову.

Стаття1294 ЦКрегламентує питання строку чинності повноважень виконавця заповіту. За українськими традиціями остання воля спадко-сазця вважалася непорушною, тому й умови заповіту могли стосуватися не тільки матеріальних аспектів, а й поведінки спадкоємців на тривалий час їхнього життя і навіть до смерті. При демократизації суспільних відно син умови заповіту, які обмежують правоздатність спадкоємців при прий­нятті ними спадщини можуть бути визнані судом недійсними. Але ті умо­ви заповітів, які спрямовані не проти, а на користь спадкоємців або відка­зоодержувачів вважаються авторами прогресивними і такими, що за во­лею заповідача заслуговують дотримання. Наприклад, в разі зазначення в заповіті обов'язку довічного утримання відказоодержувача за рахунок спадщини, на виконавця заповіту може бути покладено обов'язок контро­лю за його виконанням. Зрозуміло, що такий контроль можуть здійснюва­ти й органи опіки та піклування, але немає підстав обмежувати волю спад­кодавця за цією умовою, якщо виконавець заповіту погодився контролю­вати її виконання. Отже, пропонується в цій ситуації виходити з принци­пу дотримання останньої волі заповідача, а не розраховувати на забезпе­чення виконання умов заповіту державними органами, хоча можуть і збігатися воля заповідача та інтереси держави в охороні прав малозабезпе­чених і непрацездатних громадян.

Строк чинності повноважень виконавця заповіту пропонується визна­чати за двома критеріями:

•   як представника заповідача- до повного здійснення волі спадкодавця, вираженої у заповіті;

•   як особи, що здійснює діяльність в інтересах спадкоємців та відказо­одержувачів, - за їх погодженням або на договірних підставах з но­таріусом, тобто без зазначення терміну.

Необхідність тлумачення цих критеріїв полягає у їх несумісності, оскільки представництво інтересів спадкодавця може суперечити волі спадкоємців, від яких виконавець заповіту вправі вимагати певних дій, якщо вони виявили бажання отримати спадщину або вже отримали її.

Вважаємо, що частина умов заповіту може обумовлювати значні строки виконання його умов, а повноваження виконавця заповіту тривають до повного здійснення ним волі спадкодавця, яка виражена у заповіті (ч.1 ст. 1294 ЦК). Отже, виходячи з цього положення і враховуючи умови нас­тупних частин цієї норми можна зробити висновок, що виконавець за­повіту може:

•   тлумачити зміст заповіту та умови його виконання;

•   встановлювати строк виконання умов заповіту.

Останнє положення не збігається зі змістом ч. 2 даної статі, оскільки пе­редбачається можливість припинення чинності повноважень виконавця заповіту нотаріусом за погодженням із спадкоємцями та відказоодержува­чами. Автори вважають, що такий порядок можна вважати загальним, тобто якщо виконавець виконав усі свої повноваження та з його боку не­має заперечень проти припинення його повноважень, то нотаріус може припинити такі повноваження. Але для врівноваження таких повнова­жень виконавець заповіту має бути наділений правом звертатися до суду за захистом останньої волі заповідача, коли чинність повноважень вико­навця, на його думку, припинена нотаріусом незаконно, незважаючи на те, що нотаріус погоджує свою діяльність із спадкоємцями та відказоодер­жувачами (див. проект № 114). Проте ці особи можуть бути заінтересовані у припиненні таких повноважень, наприклад, не бажають оплачувати ви конавцю заповіту здійснення його повноважень, але воля заповідача вима­гає подальшого виконання умов заповіту та, можливо, і тлумачення його умов.

Якщо аналізувати одночасно ЦК та Інструкцію, то слід зазначити, що у останній не повно регламентовано процедуру такого припинення, а фак­тично у п. 204 переписано положення норм ЦК. На нашу думку та виходя­чи із закону, нотаріус після отримання письмової згоди на припинення повноважень виконавця заповіту від спадкоємців, відказоодержувачів, а також осіб (органів), які мають право здійснювати контроль за виконан­ням заповіту, належним чином оформлених, повинен винести постанову про припинення таких дій. А лише потім після повернення йому виконав­цем заповіту свідоцтва він повинен зробити відмітку про припинення чин­ності повноважень виконавця заповіту на примірнику, який зберігається у справах нотаріуса, державному нотаріальному архіві, свідоцтві, поверну­тому нотаріусу виконавцем заповіту, відмітку у реєстрі нотаріальних дій, книзі обліку спадкових справ. На нашу думку, доцільно такі відомості внести до електронного Єдиного реєстру заповітів, спадкових договорів та спадкових справ. Після чого заяви (згода) із вхідним номером і номером спадкової справи та примірники свідоцтва підшиваються у спадкову справу.

Винесення постанови нотаріусом є обов'язковим, оскільки словесно припинити повноваження виконавця заповіту не можна - для цього потрі­бен акт, тому що виконавець заповіту відповідно до ст. 124 Конституції має право оскаржити таку постанову до суду. Ця авторська концепція під­тверджується також буквальним аналізом ч. З ст. 1294 ЦК, де йдеться про те, що тільки після припинення повноважень виконавець заповіту повер­тає нотаріусу свідоцтво.

Але якщо виходити із функцій нотаріату як органу безспірної юрис­дикції та компетенції нотаріуса, то він не може позбавляти виконавця за­повіту його правового статусу, коли той заперечує проти цього. Це може зробити лише такий владний орган, як суд, а не нотаріус, який законом не наділяється владними повноваженнями. Нотаріус, як і всі вищезазначені особи, може порушувати це питання перед судом, а не вирішувати його із спадкоємцями. Та тільки суд своїм судовим рішенням може припинити повноваження виконавця заповіту (див. проект№ 115).

Щодо повернення документа, що встановлював межі повноважень ви­конавця заповіту, то в частинах 3, 4 даної норми, на погляд авторів, право­вому значенню цього документа необґрунтовано надається дуже важливе правове значення. Наприклад, якщо виконавець заповіту втратив такий документ або посилається на те, що втратив його, і він не в змозі його по­вернути нотаріусу, які збитки можуть виникнути у спадкоємців?

На нашу думку, доцільно встановити статус виконавця заповіту як представника волі заповідача, тоді буде можливість застосовувати поло­ження ст. 232 ЦК і визнавати правочини, укладені ним, недійсними, якщо зміст правочину не відповідатиме умовам заповіту.

Загалом же, автори вважають більш складною ситуацію, коли викона­вець заповіту буде не здатен пред'явити звіт про вчинені ним дії щодо вико­нання заповіту. Зрозуміло, що відсутність звіту може вважатися підставою для неоплати виконаних повноважень, оскільки такий звіт фактично прирівнюється до належного доказу правомірності діяльності виконавця заповіту та належного його виконання. Відсутність звіту не дасть змоги спадкоємцям встановити, якої шкоди було їм завдано виконавцем заповіту реально. Тому авторами пропонується вважати обов'язком виконавця за­повіту своєчасно попереджати спадкоємців про вчинювані ним дії, а також окремо регламентувати випадок, коли виконавцем заповіту не подано звіт про вчинювані ним дії. Для того, щоб попередити можливість виникнення великих збитків від наслідків діяльності виконавця заповіту, обираючи йо­го і узгоджуючи з ним істотні питання діяльності, спадкоємці можуть обу­мовити періодичність подання звітів, наприклад, один раз на квартал.

Автори вважають, що припинення повноважень виконавця заповіту має призводити до обов'язкового звіту перед заінтересованими особами про виконання ним отриманих повноважень. Якщо такі особи не бажають приймати звіт, виконавець заповіту має один примірник звіту залишити на збереження у нотаріуса, а другий - зберігати особисто.

Стаття1295 ЦК передбачає право виконавця заповіту на відмову від здійснення своїх повноважень.

 

Так, ч. 1 передбачено положення про те, що виконавець заповіту, неза­лежно від того, ким його було призначено, має право відмовитися від здійснення своїх повноважень.

Аналізуючи питання про відмову від виконання отриманих виконавцем заповіту повноважень, слід брати до уваги як об'єктивні обставини (хворо­ба, тривале закордонне відрядження, призов на службу до Збройних Сил тощо), так і суб'єктивні (суперечність інтересів заповідача з власними інтересами та інтересами близьких родичів та членів сім'ї тощо). Це поло­ження зумовлює необхідність аналізу всіх обставин, що можуть заважати виконанню заповіту, з боку особи, яка дає згоду на її призначення вико­навцем заповіту, а також врахування цих обставин особами, які мають на­мір обрати ту чи іншу особу.

Про відмову від здійснення своїх повноважень за ч. 2 даної норми вико­навець заповіту зобов'язаний негайно повідомити спадкоємців, а також інших осіб, щодо яких він повинен був вчинити певні дії. Форма такого повідомлення не закріплена у законі, але, на нашу думку, він повинен це зробити письмово, оскільки таке повідомлення у майбутньому може розці­нюватися як письмовий доказ у випадку, коли спадкоємці можуть за ч. 4 ст. 1295 ЦК пред'явити позов до виконавця заповіту за збитки, що були їм завдані у зв'язку з невиконанням вимог, встановлених у частинах 2, З ст. 1295 ЦК(див. проект№ 116). Таке повідомлення він може надіслати через нотаріуса, шляхом вчинення такої нотаріальної дії, як передання за­яви фізичних і юридичних осіб іншим фізичним і юридичним особам у по­рядку п. 15 ст. 34 Закону «Про нотаріат». Додатком до такого повідомлен­ня може бути письмовий доказ, який підтверджує поважність неможли­вості виконання повноважень - довідка із лікарні, що особа перебуває на лікуванні, втрата працездатності - довідка ЛТЕК, МСЕК, наказ про нап­равлення у довготривале відрядження за кордон тощо. Термін точно не

визначено у законі, проте у ЦК зазначається, що виконавець заповіту по­винен негайно повідомити про відмову від здійснення своїх повноважень заінтересованих осіб, тобто як тільки виникли обставини, які є підставою для прийняття такого рішення з урахуванням того, що зволікання з не­повідомленням може загрожувати завданням збитків спадкоємцям.

У частині 3 даної норми йдеться про те, що виконавець заповіту не мо­же відмовитися від здійснення своїх повноважень у разі необхідності вчи­нення невідкладних дій, зволікання з якими загрожує завданням збитків спадкоємцям. Існує думка, що він повинен вчинити такі дії, а лише потім може вирішуватись питання про його заміну (див. проект № 117).

Але не можна з аналізу підстав, які є об'єктивними для відмови від ви­конання наданих і прийнятих повноважень, погодитися з ч. З даної статті. На нашу думку, виконавець заповіту при існуванні об'єктивних підстав та необхідності вчинення невідкладних дій за аналогією до ст. 239 ЦК має наділятися повноваженнями щодо передання таких повноважень іншим особам, але це правило зумовлюватиме й відповідні наслідки. Тому автори вважають, що в такій ситуації виконавець відповідно до ч. 2 даної статті зобов'язаний невідкладно повідомити про існування об'єктивних обста­вин, що спричинюють відмову від виконання повноважень, подати звіт про вчинені ним до останнього часу дії. А спадкоємці та інші особи, щодо прав та інтересів яких він повинен був вчинити певні дії, вирішуватимуть питання про прийняття відмови від виконання повноважень, а також ра­зом з виконавцем заповіту - про часткову оплату вчинених дій тощо.

Хоча за законом виконавець заповіту не повинен наводити мотиви і конкретні обставини, які спонукали його відмовитися від виконання нада­них йому повноважень, але ці обставини можуть бути враховані при виз­наченні питання про належне виконання повноважень і обґрунтованість передчасного розірвання правочину.

Зрозуміло, що виконавець заповіту, який прийняв доручення за запо­вітом, зобов'язаний виконати його особисто, але в силу тих чи інших обс­тавин він може бути змушений відмовитись від його виконання. Тому пот­ребує аналізу можливість відмови від виконання повноважень з покладен­ням його обов'язків на яку-небудь іншу особу. На наш погляд, право вико­навця заповіту щодо передачі повноважень може і повинно бути чітко виз­начене у відповідному акті заповідачем або спадкоємцями чи нотаріусом. Тому доцільно розглянути такі випадки:

1.    Якщо існуватиме заборона передання повноважень, яка може бути оформлена в тексті заповіту, то виконавець не може передавати повнова­ження іншій особі. Вони мають переходити у такій послідовності: якщо відмовляється особа, призначена заповідачем, то наступного виконавця заповіту обирають спадкоємці за заповітом; якщо їх не існує - нотаріус або призначає виконавця заповіту, або здійснює необхідні дії особисто;

2.    Якщо ж обмеження щодо передачі повноважень виконавця заповіту в ньому не зазначено, то за аналогією до ст. 389 ЦК України він вправі пе­редати виконання доручення іншій особі (заступникові) лише у випадках, коли він уповноважений на те волевиявленням заповідача або примуше­ний до того силою обставин з метою захисту інтересів довірителя. В остан­ньому разі виконавець заповіту відповідатиме тільки за вибір заступника.

Крім того, автори вважають можливим надати заповідачу право визнача­ти певну черговість, за якою можуть переходити права і обов'язки виконав­ця заповіту від однієї особи до іншої. Тут, по суті, пропонується застосувати термін «підпризначення», але не до спадкоємців, а до виконавців заповіту. Наприклад, на випадок, коли виконавець заповіту відмовиться від виконан­ня наданих йому повноважень, то має приступити до виконання заповіту СидоренкоB.C., згоду якого оформлено заявою, що додається до заповіту. На наш погляд, законом може бути визначено певну послідовність вступу до виконання обов'язків виконавця заповіту за такими обставинами (кри­теріями): хто перший із спадкоємців за заповітом звернеться до нотаріуса із заявою про відкриття спадщини або бажання прийняти її; в разі неоднаковості спадкових часток - виконавцем заповіту має ставати той, ко­му заповідана більша спадкова частка. В останньому випадку можна конс­татувати особливу прихильність спадкодавця до такої особи.

За ч. 4 ст. 1295 ЦК виконавець заповіту відповідає перед спадкоємцями за збитки, що були їм завдані у зв'язку з невиконанням вимог, встановле­них у частинах 2 та 3 цієї статті, але питання про відповідальність виконав­ця заповіту має ширші межі і стосується неналежного виконання повнова­жень, але в межах, обумовлених законом та договором (див. проект № 117).