21.2. Нотаріус як суб'єкт, що уповноважений надавати допомогу іноземним громадянам у спадкових правовідносинах

Взагалі, в Законі України «Про нотаріат» забезпеченню прав іноземних громадян присвячена лише одна ст. 99, з якої випливає: дії, пов’язані з  охороною майна, що залишилося після смерті іноземного громадянина на  території України, або майна, яке належить одержати іноземному громадянину після смерті громадянина України, а також з видачею свідоцтва про право на спадщину щодо такого майна, здійснюються відповідно до законодавства України. Отже, ця відсилочна норма не враховує тих особливостей, що іноземні громадяни можуть бути не тільки спадкодавцями, а й  спадкоємцями; не конкретизує особливостей застосування іноземного за­конодавства, можливостей відкриття спадщини за кордоном і знаходження майна в Україні тощо. Аналогічні норми існують і в законодавстві  Російської Федерації, Казахстану та інших країн.

Крім того, до останнього часу лише в міжнародній практиці існував  інститут визнання спадщини відумерлою, а в Україні він з'явився із набранням чинності нового ЦК України. Так, слід погодитись із запропонованими в чинному ЦК України змінами, що регламентують інститут визнання спадщини відумерлою. Таке положення має докорінно змінити ставлення нотаріусів до спадкових правовідносин. Оскільки, на наш погляд,  при розгляді цивільної справи про визнання спадщини відумерлою судом  має ставитись основне питання про те, які заходи нотаріусом були вжиті щодо розшуку спадкоємців і повідомлення їх про відкриття спадщини, а  тому ці заходи мають представляти собою окреме провадження під аналогічною назвою (наприклад, заходи щодо розшуку і повідомлення  спадкоємців про відкриття спадщини). Нині у новому ЦПК України має  місце  певна процедура розгляду таких справ щодо визнання спадщини відумерлою, які розглядаються у порядку окремого провадження.

Така категорія справ нині забезпечує норми матеріального права певною  процедурою розгляду правовідносин, у яких, по суті, відсутній відповідач. Предмет такого розгляду стосується тих заходів, які нотаріусом вживаються щодо розшуку спадкоємців, а також щодо встановлення таких фактів: чи позбавлені спадкоємці права спадкування, чи відмовились вони від прийняття спадщини. Рішення про визнання спадщини відумерлою стає підставою для переходу її у власність держави. При цьому автори вважають, що слід враховувати громадянство спадкодавця, наявність у нього нерухомого майна, оскільки про ці обставини в юридичній літера­турі не зазначається.

Взагалі, такі зміни у законодавстві нині мають змусити державних нотаріусів вживати реальних дій щодо повідомлення спадкоємців про відкриття спадщини, оскільки у подальшому їм доведеться пояснювати і  доводити суду відповідні відомості. Якщо ж згодом, після визнання спадщини відумерлою і переходу її до держави, з'являться спадкоємці, яким він не повідомив, то у такому разі докази, наведені нотаріусом суду, зумов­люватимуть підстави для дисциплінарної, а можливо, й кримінальної відповідальності.

Слід зазначити, що міжнародні аспекти взагалі не враховуються в діяльності нотаріусів України, оскільки розшук спадкоємців пропонується здійснювати лише в межах України, тоді як спадкоємці можуть бути й громадянами іноземних країн. Тому пропонується внести доповнення в Закон України «Про нотаріат», що в разі смерті на території України іноземного громадянина, нотаріус може вживати заходів до охорони його спадкового майна, але з обов'язковим повідомленням про день і час таких заходів консульської установи держави, громадянином якої був спадкодавець або є спадкоємець.

       Якщо аналізувати чинний Цивільний кодекс далі, то не тільки особис­ту наукову зацікавленість викликає положення про те, що заповідачу надається право визначати умови прийняття заповіту, а й сам заповіт з умо­вою (ст.1242 ЦК) може створити труднощі в його реалізації. Оскільки нотаріусу не надано законом право змінювати умови правочину, яким є заповіт, то умови заповіту можуть стати причиною реальної неможливості прийняти спадщину. Розглядаючи можливість відмови спадкоємців за заповітом не прийняти спадщину, можна прогнозувати деяку кількість фак­тично незаконних умов заповітів, скасування яких потребуватимуть спадкоємці  за заповітом.

       У практиці нотаріусів зустрічаються випадки, коли іноземний громадя­нин звертається з проханням про посвідчення заповіту. Тут слід врахову­вати положення Конституції, що іноземні громадяни користуються такими  ж правами як і громадяни України, а тому нотаріус не може відмовити їм у посвідченні заповіту незалежно від того, чи буде він визнаний дійсним в країні проживання заповідача. Крім того, в цій ситуації нотаріус має знати  законодавство країни, громадянином якої є заповідач.

       Більше того, заповіт з умовою разом із процедурою секретних заповітів 1249ЦК) може призвести до того, що нотаріуси не будуть ознайомлені зі змістом заповіту і його умовами і тому будуть безсилими спрямувати волю заповідача в законні межі. Так, деякі автори вважають, що недосконалість редакції статті, яка передбачає його складання, зумовить різнома­нітність нотаріальної практики, запрограмованість на численні судові  спори, а головне - не досягне мети, поставленої законодавцем: виключити  можливі зловживання з боку осіб, які посвідчують заповіти. При всій непередбачуваності з правової точки зору такі заповіти все одно мають право на життя, якщо виходити з позицій охорони прав спадкодавця. Ця по­зиція зумовлюється в основному можливістю громадян у спокійній атмос­фері, без втручання хоча й юридично компетентної, але все ж таки сторон­ньої особи (можливі випадки, коли нотаріус буде й заінтересованою  осо­бою, а в невеликих містечках альтернативи цьому нотаріусу може й не бу­ти тощо) написати заповіт, зазначити реальний склад спадкового майна  та в необхідних випадках - місце його розташування. Звідси випливає висно­вок про загальний позитивний характер запропонованих змін у ЦК Украї­ни, але є необхідність передбачити спеціальну процедуру тлумачення змісту заповіту, коли його умови стосуються незаконних вимог заповідача.

Бувають випадки, коли до спадкування запрошуються громадяни, які проживають поза межами України. В цій ситуації іноземні громадяни ма­ють належним чином оформляти документи для отримання спадщини.

Зокрема, в практиці однієї Київської державної нотаріальної контори мав місце випадок, коли сестра громадянки N вже декілька років жила в  Канаді, де працювала за контрактом. Вона залишилася громадянкою Ук­раїни. А брат вже давно став громадянином СІЛА і жив там. Перед смертю їх дядько склав заповіт, згідно з яким вона з сестрою та брат є спадкоємця­ми будинку та земельної ділянки в Києві.

Спадкоємиця, яка працює в Канаді і є громадянкою України, підпис на своїй заяві про прийняття спадщини посвідчила у консула України в Ка­наді і потім надіслала заяву до нотаріальної контори.

Спадкоємець, який жив у США і був громадянином цієї країни, за існу­ючим там порядком підпис на заяві про прийняття спадщини посвідчив у  місцевого нотаріуса, потім - у секретаря штату, де він проживає, потім -Державному департаменті США, потім - в українського консула в США , а  вже тоді надіслав заяву до київської нотаріальної контори.

У цій справі є одна особливість. Відповідно до п. 2 статті 33 Земельного  кодексу України іноземні громадяни можуть мати земельні ділянки  для ведення особистого сільського господарства на умовах оренди, а також  згідно з ч. 2 ст. 35 ЗК - для ведення індивідуального та колективного  садівництва на умовах оренди. За частинами 2 і 3 ст. 81 ЗК право власності  іноземних громадян передбачене на земельні ділянки не сільськогосподарського призначення в межах населених пунктів, на яких розташовані об'єкти нерухомого майна, що належать їм на праві приватної власності;  за п. в), а тому за ч. З іноземний громадянин набуває право власності на  такі ділянки у разі успадкування.