210

Загальна теорія держави і права

Глава 24. Реалізація, застосування і тлумачення права

211

совно кола осіб. За найменуванням: накази, постанови, вказівки, протоколи, виро­ки, рішення, дозволи, попередження, приписи, подання, резолюції тощо. За стру­ктурою: акти, які містять чотири елементи - ввідну, констатуючу, мотивовочну та резолютивну частину; акти, які містять лише три частини - ввідну, констатуючу та резолютивну (наприклад, адміністративні та слідчі протоколи); акти, які містять лише дві частини - ввідну та резолютивну (наприклад, акт-дозвіл на придбання зброї); акти, в яких мається лише одна резолютивна частина (наприклад, акти-резолюції на відповідних документах). Нарешті, за характером рішення (припису, який у них міститься): зобов'язуючі; забороняючі; уповноважуючі; про заохочен­ня; затверджувальні; такі, які фіксують факти та обставини, що мають юридичне значення (наприклад, акти реєстрації автомототранспорту, зброї тощо).

4. Застосування права в разі прогалин у законодавстві

Під прогалиною в законодавстві розуміють повну або часткову відсутність правових норм, необхідність яких обумовлена розвитком суспільних відносин і потребами практичного вирішення справ, основними принципами, смислом і зміс­том діючого законодавства, а також іншими проявами державної волі, спрямованої на регулювання життєвих фактів у сфері правової дії.

Постає запитання: чи справді відсутність правової норми є "прогалиною"? Для відповіді на нього необхідно врахувати: а) чи входять життєві випадки, щодо яких виникла потреба застосувати норми права, до предмету правового регулю­вання в даній державі?; б) чи випливає необхідність врегулювання певного життє­вого випадку з логіки правового регулювання певної сфери суспільних відносин?

Якщо все таки має місце "прогалина", то для право застосовного органу пе­редбачені два спеціальні способи виходу з такої ситуації: аналогія закону і анало­гія права.

Аналогія закону - це застосування до неврегульованого в конкретній нормі життєвого випадку норми закону, котра регламентує найбільш подібний життєвий випадок. Розрізняють аналогію закону внутрігалузеву і міжгалузеву - відповідно до того, чи належать "відсутня" і застосована норма до однієї чи різних правових галузей.

Аналогія права - це застосування до неврегульованого в конкретній нормі життєвого випадку загальних засад і смислу права за відсутності норми, котра би регулювала подібний життєвий випадок. Отже, апологія права застосовується ли­ше за умови неможливості використати аналогію закону.

Аналогія закону і права прямо передбачена українським законодавцем. Так наприклад, ч.4 ст. 11 ЦПК визначила: "В разі відсутності закону, який врегульовує спірні відносини, суд застосовує закон, який врегульовує схожі відносини, а при відсутності такого закону суд виходить із загальних засад і смислу законодавства України".

76. 212

Зловживання аналогією у правозастосовній діяльності може призвести до згубних наслідків. До 1961 р. аналогія закону допускалась у кримінальному праві УРСР, що нерідко сприяло недемократичному режиму в його репресивній політи-

Загальна теорія держави і права

ці. Хоча у кримінально-правовій сфері застосування аналогії, зазначимо, було за­суджено ще в 1937 р. на четвертому з'їзді Міжнародної асоціації кримінальної о права.

В сучасній юридичній літературі відзначається, що режим законності висуває ряд вимог до застосування аналогій при наявності прогалин у законодавстві. Серед таких вимог виділяються:

рішення за аналогією є недопустимим, якщо вона прямо заборонена зако­ном або якщо закон пов'язує настання юридичних наслідків з наявністю конкрет­них норм. Аналогія закону і аналогія права не можуть бути застосовані, зокрема, у випадках притягнення особи до кримінальної або адміністративної юридичної від­повідальності, а також у випадках, пов'язаних з будь-якими обмеженнями консти­туційних прав і свобод громадянина;

виняткові норми і вилучення із загальних правил можуть братися до уваги лише тоді, коли розглядувані обставини також є винятковими;

вироблене в ході використання аналогії правове положення не повинно протирічити жодному з діючих приписів закону;

рішення за анологією передбачає пошук норми спочатку в актах тої ж га­лузі права, і лише за відсутності такої можливе звернення до іншої галузі і законо­давства в цілому.