6.7.2. Источники права

Древнейшим источником права в Древнем Риме являлись правовые обычаи. В течение долгого времени писаных законов почти не было. При простоте хозяйственного строя и всей обще­ственной и государственной жизни, при неразвитости торгового

8* 115

оборота можно было обходиться обычным правом. Даже Законы XII таблиц по преимуществу были модификацией обычаев.

Нормы обычного права в Древнем Риме имели различные формы. Это обычаи предков (mores maiorum), обычная практика (usus), сюда же можно отнести обычаи, сложившиеся в практике жрецов (commentarii pontificum), и обычаи, сложившиеся в прак­тике магистратов (commentarii magistratuum). В императорский период нормы обычного права обозначаются термином (consuetudo).

Первоначально преемственность правовой нормативной тра­диции обеспечивалась жрецами-понтификами, которым было вве­рено хранение обычаев предков (mores maiorum). Точная переда­ча установленного порядка в условиях развития общества озна­чала постоянное установление соответствия этих правил новым требованиям и их соответствующую интерпретацию. В поздний период не только понтифики, но и светские юристы ссылались на авторитет обычая, если решение, которое они поддерживали, не могло быть выведено из закона.

Римляне относили понятие «mores maiorum» к нормам, кото­рые не были закреплены в Законах XII Таблиц и означали древ­нейшие формы правового общения. Многие из них, претерпев су­щественную интерпретацию, стали восприниматься как одна из составляющих цивильного права (ius civile). Однако следует по­мнить, что «обычаи предков» рассматривались только в Законах XII Таблиц.

Дальнейшее развитие права приводит к тому, что «mores maiorum» начинают терять значение обычного права и восприни­маются прежде всего как моральная основа права (ius).

По мере укрепления и расширения государства неписаное обычное право становится неудовлетворительной формой ввиду неопределенности, медлительности образования, представлявшей большие проблемы для регулирования растущего товарооборота. Обычное право уступает дорогу закону и другим формам право-образования. Но его авторитет остается по-прежнему довольно высоким.

В императорский период обычное право начинает испытывать неприятие со стороны публичной власти. Это связано с тем, что образование единого обычного права на огромной территории невозможно, а местное обычное право не соответствовало центра-листским устремлениям императорской власти. И хотя полнос-116

тью устранить обычное право императорская власть не могла, _оНа начала решительную борьбу с обычаями, противоречившими действующим законам. Кодекс Юстиниана провозгласил: «Авто­ритет обычая в силу его долговременного применения значите­лен, но он не должен быть сильнее закона».

Закон. По мере укрепления публичной власти все большее значение среди источников права получает законодательство. В республиканский период законы исходили от народного собрания и назывались leges. Народ (populus) при этом понимался как су­веренный коллектив (civitas). Всеобщность творца (populus) и адресата (cives) определяют универсальный характер такой нор­мы. Согласно мнению римского юриста Папиниана, законы уста­навливаются всем гражданским коллективом и для всех граж­дан. Являясь результатом взаимного обещания среди граждан, законы обеспечивали определенность права и исключали произ­вол как правителей, так и отдельных граждан. Так, принятие Законов XII Таблиц означало сведение в единую систему всех существенных для общества правил и возведение их в ранг зако­на. В дальнейшем Законы XII Таблиц воспринимаются как ос­новной законодательный акт, на котором базируется римская национальная правовая система (ius civile), часто обозначаясь просто leges. Наряду с законами, принятыми народным собрани­ем, с III в. до н. э. общеобязательную силу получают решения плебейских собраний — плебисциты (plebiscitum).

В республиканский период законов издавалось не так много. В силу консерватизма, присущего римскому праву, гораздо боль­шее распространение получили такие специфические римские формы правообразования, как эдикты судебных магистратов и деятельность юристов. Кроме Законов XII Таблиц, наиболее важ­ное значение для цивилизованного права имели:

• закон Петелия (lex Poetelia), отменивший в IV в. до н. э. продажу в рабство и убийство должника, не заплатившего долг;

• закон Аквилия (lex Aqvilia), установивший в III в. до н. э. ответственность за уничтожение и повреждение чужих вещей;

• закон Фальцидия (lex Falcidia), установивший в I в. до н. э. ограничение завещательных отказов и др.

С установлением принципата происходит утрата роли народ­ных собраний и отмирание leges. Однако законы, особенно Зако­ны XII Таблиц, продолжают сохранять свое значение как основа нормативной базы цивильного римского права.

117

В период принципата активизируется нормотворческая роль сената. Постановления сената — сенатусконсульты (senatus-consulta) оказались для императоров весьма удобным инструмен­том формирования правовых норм. Распоряжения сената стано­вятся рядом с leges. Однако реальная законотворческая инициа­тива находилась в руках принцепсов. Основанием для принятия сенатских постановлений становятся выступления принцепса в сенате (oratione ad senatum) по тому или иному вопросу. И посте­пенно сенатусконсульты исчезают как самостоятельная форма правообразования.

В качестве примера сенатусконсульта можно назвать senatus-consultum Valleianum, принятый в I в. н. э. и запретивший жен­щинам гарантировать обязательства третьих лиц.

Укрепление императорской власти приводит к тому, что зако­ном стали признаваться единоличные распоряжения императора. «Что угодно императору, то имеет силу закона». Сам же импера­тор не был связан нормой закона, что выражалось известной мак­симой: «Princeps legibus solucus est», т. е. принцепс свободен от законов. Римские юристы, в частности Ульпиан и Помпоний, обо­сновывали это тем, что народ делегирует свою власть (imperium) принцепсу на неопределенный срок, пожизненно. Решение прин­цепса, воплощая народную волю, тем самым становится первич­ным источником права.

Императорские распоряжения, носившие общее наименова­ние «конституций», подразделялись на четыре вида:

• эдикты (edicta) — нормы общего действия, выставляемые на всеобщее обозрение у резиденции принцепса;

• декреты (decreta) — судебные решения, главным образом по апелляциям на решения судов низших инстанций;

• рескрипты (rescripta) — решения отдельных казусов по по­ступающим на имя императора запросам;

• мандаты — инструкции, дававшиеся императорским чинов­никам.

В период абсолютной монархии императорские конституции начинают именоваться leges.

В области частного права среди форм императорского право­творчества до конца III в. преобладают рескрипты. Наряду с тол­кованиями юристов они решают отдельные проблемы частного права.

Юристы относятся к императорским рескриптам, как к авто­ритетным мнениям, подобным по значению для развития права 118

_их собственным суждениям. В то же время императорская канце­лярия при разрешении многих старых противоречий в праве час­то опережает знатоков права в логике решений и внимании к волевой стороне правоотношений.

Начиная с императора Константина (IV в.), ведущую роль в регулировании частноправовых отношений начинают играть эдик­ты. Именно в этот период они рассматриваются как нормы общего действия (leges generales). Императорские конституции становятся основой принятия судебных решений, тогда как к мнениям юристов прибегают в случае отсутствия законодательных предписаний.

Эдикты магистратов. Одним из своеобразных источников, ха­рактерных для римского права, являются эдикты магистратов. Термин «эдикт» происходит от латинского «dico» — говорю. В соответствии с этим первоначально он обозначал устное объявле­ние магистрата по тому или иному вопросу. С течением времени эдикт получил значение программного заявления, которое в соот­ветствии с традицией делали республиканские магистраты при вступлении в должность, но уже в письменной форме. По сообще­ниям юриста Гая, наибольшее значение имели эдикты преторов как городского, так и перегринского, которые ведали гражданс­кой юрисдикцией по спорам (первый — между римскими граж­данами, второй — между перегринами или Перегринами и римс­кими гражданами), а также правителей провинций, курульных эдилов и квесторов.

В своих эдиктах магистраты объявляли, какие правила будут лежать в основе их деятельности, в каких случаях будут даваться иски, в каких нет и т. д. Эдикт, содержавший подобного рода годовую программу деятельности магистрата, называли постоян­ным в отличие от разовых заявлений. Формально эдикт был обя­зателен только для того магистрата, которым он был издан, и на тот год, в течение которого магистрат находился у власти. Отсюда эдикт часто называли законом на год. Однако те пункты эдикта, которые оказались удачным выражением существующих правоот­ношений, повторялись и в эдиктах вновь избранных магистратов и приобретали устойчивое значение. Постоянная составляющая, переходящая из эдикта в эдикт, получила обозначение «edictum tralaticium».

Экономическое и социальное развитие римского государства неизбежно вело к усложнению общественных отношений, и, как следствие, выявилось несоответствие неподвижных и малочислен­ных норм цивильного права запросам общественного развития.

119

Эдикты магистратов и прежде всего преторов стали инструмен­том решения этих проблем. Осуществляя руководство гражданс­ким процессом, претор стал отказывать в иске в тех случаях, ког­да по букве цивильного права должна была быть предоставлена защита, но это противоречило принципам справедливости, и на­оборот, давать право на иск в случаях, не предусмотренных ци­вильным правом. Тем самым праву придавался прогрессивный характер, хотя формально не отменялись традиционные нормы, к которым римляне относились с особым почтением.

Ни претор, ни другие магистраты не обладали компетенцией в области законотворчества. Они не могли отменять или изменять законы, принимать новые. Закон не мог исходить от магистрата, поскольку закон в этот период выражал волю народа. Однако магистрат руководил деятельностью суда и в силу особой власти (imperium), предоставлял судебную защиту новым общественным отношениям, нуждавшимся в ней.

Подобного рода правотворческая деятельность судебных ма­гистратов развивалась постепенно. Сначала претор не посягал на авторитет и силу норм цивильного права, а только помогал их осуществлению, подкрепляя их своими исками. Затем с помощью своего эдикта претор стал заполнять пробелы цивильного права. И, наконец, эдикт претора стал содержать пункты, направленные на изменение и исправление цивильного права. Например, когда старое агнатское родство, основанное на подчинении власти од­ного домовладыки, стало терять свое значение, претор объявил в своем эдикте, что в определенных случаях наследство будет зак­реплено не за известным наследником, а за другим лицом. Пре­тор не имел права отменять нормы цивильного права и не делал этого. Наследник по цивильному праву не утрачивал своего пра­ва, но он становился номинальным наследником, так как претор-ский эдикт обеспечивал защиту другому лицу. Право наследника оставалось «голым», поскольку было лишено исковой защиты.

Таким образом, преторский эдикт, формально не отменяя норм цивильного права, указывал пути для признания новых отноше­ний и становился формой правообразования. Преторский эдикт имел возможность быстро откликаться на новые запросы жизни и удовлетворять их.

После отмены в 17 г. до н. э. легисакционного процесса эдик­ты магистратов заняли почти монопольное положение в регули­ровании гражданского процесса. Это привело к формированию 120

особой нормативной системы, имевшей прикладное значение в отношении цивильного права. Эта нормативная система получи­ла название ius honorarium (от слова honores — почетные долж­ности) — магистратное право, или ius praetorium, т. е. преторс-кое право, поскольку наибольшее значение в этой правотворчес­кой деятельности имел преторский эдикт.

В эпоху принципата за преторами оставалось прежнее право издавать эдикты. Однако независимое положение преторов и са­мостоятельное осуществление ими своей власти не согласуются с новыми формами государственного устройства. Преторы не мог­ли вступать в конфликт с императорской властью. Подчиненные сенату они потеряли всяческую инициативу. Сенат обычно пред­писывал преторам проводить свои постановления, и они послуш­но предоставляли специальные иски. В эдикты предшественни­ков вводилось уже мало нового, и главным образом по предложе­нию сената или особо влиятельных юристов.

В 131 г. н. э. император Адриан поручил юристу Сальвию Юлиану провести систематизацию преторского права, собрав и пересмотрев существующие преторские эдикты. Кодификации подверглись не только эдикты городских преторов, но и правите­лей провинций. Сам текст кодификации не сохранился, и нам он известен по комментариям римских юристов, главным образом Гая, Ульпиана и Павла.

Специальным постановлением сената по предложению импе­ратора содержание эдикта было объявлено неизменным, право делать исправления и добавления было оставлено за императо­ром. Преторский эдикт в редакции Юлиана стали воспринимать как «вечный эдикт» («edictum perpetuum»). Преторы, вступая в должность, по-прежнему объявляли эдикт, но лишь в редакции Юлиана. С этого времени правотворческая деятельность прето­ров и других магистратов прекращается.

Деятельность юристов. Другой формой, оказавшей глубокое влияние на развитие норм римского частного права, была дея­тельность юристов.

В зависимости от характера деятельность юристов обознача­лась терминами «respondere», «agere», «cavere», а также «scribere». Термин «respondere» означал консультационную деятельность римских юристов, разъяснения гражданам по вопросам, вызы­вавшим сомнения. «Agere» — советы относительно предъявления иска и порядка ведения судебного дела. «Cavere» — деятельность

121

по защите интересов данного гражданина при совершении каких-либо сделок, предоставление юридических советов, а также со­ставление формул частноправовых актов, совершаемых отдель­ными лицами (завещаний, актов передачи и т. д.). Последняя форма еще обозначалась термином «scribere» — писать. Особенно важ­но при формализме римского права было то, что пропуск даже одного слова мог сделать совершившийся акт юридически нич­тожным.

В древнейшею эпоху функции юристов в Риме выполняли жрецы (понтифики). Они составляли формулы судебных исков (legis actiones), а также занимались толкованием законов. Рас­пространяя значение слов на другие явления, создавая новые институты на основании старых ритуальных форм, облекая ти­пичные волеизъявления в строгие формулы заявлений при сдел­ках, влияя на решение суда, они были создателями гражданского права Рима (ius civile) как правовой основы римской общины.

Понтифики обладали монополией на толкование Законов XII Таблиц и составление судебных исков. Иски имели фиксирован­ную словесную форму, правильное их применение для непосвя­щенных представляло большую проблему, что объективно стави­ло людей в зависимость от понтификов. По преданию, некий Фла­вий, бывший писцом (секретарем) и соратником цензора Клавдия, похитил и обнародовал собрание формуляров судебных исков и календарь, содержащий указание, в какие дни можно подавать иски и вести судебные дела. Предание гласит также об издании Флавием специального юридического сборника, получившего на­звание ius Flamianum. Но до нас он не дошел. Многие критики-историки ставят под сомнение существование самого сборника и дают несколько иную интерпретацию тех событий. Однако несом­ненно одно — деятельность Флавия подорвала монополию жре­цов на юриспруденцию. Знание права стало доступно и светским лицам. С III в. до н. э. традиционными становятся публичные консультации. Их проведение связывается с именем первого кон­сула из плебеев — Тиберием Корунканием. С этого периода рим­ская юриспруденция (iuris prudentes означает знатоки права) приобретает не только светский, но и аристократический харак­тер. Многие юристы занимали в свое время высокое служебное положение, что в сочетании с высоким качеством консультаций придавало им значительный авторитет и влияние. Их консульта­ционная практика оказывала глубокое воздействие на развитие 122

¹

■л

права. Придавая своими толкованиями закона определенный смысл отдельным нормам, юристы в своей практике фактически создавали нормы, приобретающие впоследствии авторитетность, граничащую с обязательностью.

Деятельность юристов, имевшая своим назначением оказывать _помощь в применении действующих норм права, фактически по­лучила значение самостоятельной формы правообразования. Сила римских юристов, творчество которых сохранило свое значение в течение многих веков, состояла в неразрывной связи науки и прак­тики. Они творили право на почве разрешения жизненных казу­сов, с которыми приходили к ним и граждане, и представители государственной власти.

В эпоху принципата правотворческий характер деятельности юристов получил и формальное признание. Начиная с Августа, принцепсы стали предоставлять отдельным юристам особое пра­во давать официальные консультации (ius publice respondi). При­мененные к конкретному спору, заключения этих юристов силой своего авторитета влияли на судьбу других аналогичных споров, что придавало им нормативное значение.

Деятельность юристов не сводилась только к консультациям. Это была лишь одна из сфер применения выработанных ими об­щих принципов права, которые ложились как в основу законов и эдиктов, так и комментаторской и дидактической работы. Значи­тельное место в их творчестве занимали работы, посвященные разработке цивильного права, и комментарии трудов их предше­ственников, посвященных либо общим проблемам ius civile, либо отдельным вопросам. От комментариев следует отличать приме­чания (notae). Их особенность заключалась в том, что пояснение делалось непосредственно в тексте другого автора. Пояснения заносились на поля не только личных, но и архивных копий самых значительных произведений. Подобная практика была широко распространена, поскольку содержанием произведений было дей­ствующее право, а сам автор примечания был управомочен на правотворчество, имел большой авторитет, считал себя ответствен­ным за состояние научного знания по тому или иному вопросу, прокомментированному предшественниками. Nota сопровождалась указанием имени ее автора, даже если делалась на личном доку­менте и была опубликована. Так, например, примечания юриста Марцелла к главному труду Юлиана привлекали внимание наря­ду с самостоятельными сочинениями.

123

Важнейшую часть литературного наследия prudentes состав­ляют комментарии к преторскому эдикту (libri ad edictum), напи­санные Сабином, Гаем, Павлом, Ульпианом и другими. Наиболее обширный комментарий написал Помпоний. Он состоял из 150 книг, в которых рассматривались мнения юристов, начиная с пе­риода республики, по всем отраслям права. К сожалению, до нас этот источник не дошел.

Следующую группу произведений составляли дигесты (digesta), собрания отдельных решений, охватывавшие цивильное и претор-ское право. Не следует смешивать эти работы с Digesta Юстини­ана, составной частью его кодификации.

Еще одну группу сочинений можно квалифицировать как учеб­ники — институции (institutiones). Наибольшей популярностью пользовались Институции Гая. Его структура (лица — вещи — обязательства) стала моделью для Институций Юстиниана, Граж­данского кодекса Наполеона (1804 г.) и производных от него со­временных гражданских кодексов. К этой группе сочинений отно­сятся также сборники кратко выраженных юридических правил — регулы (regulae) и сборники мнений — сентенции (sententiae); наиболее известный сборник приписывается Павлу.

И завершающей частью этого наследия являются сборники казусов. Например, «Вопросы» Цельза, Помпония, «Ответы» Папиниана.

Учитывая значение научного наследия римских юристов для развития права как самого Рима, так и последующих периодов будет справедливо назвать имена немногих, наиболее авторитет­ных prudentes. Из числа юристов периода республики в Риме сле­дует выделить Секста Элия Пэта Ката, жившего во II в. до н. э., автора первой публикации, в которую вошли текст Законов XII Таблиц, его толкование и формулы исков; Марка Порция Катона, написавшего комментарий «de iure civile», содержащий не только ответы на консультациях (responsa), но и рассуждения общего характера. Такие юристы, как Марк Манилий, Юний Брут и Пуб­лий Муций, по характеристике историка римского права Помпо­ния, создали цивильное право. Большой известностью пользова­лись и Квинт Муций Сцевола, Аквилий Галл, Цицерон.

К концу Республики относится деятельность двух таких вы­дающихся юристов, как Лабеон и Капитон, которые как бы свя­зали республиканскую юриспруденцию с классическим перио­дом. Капитон придерживался традиционных взглядов и писал 124

сочинения по понтификальному и публичному праву. Лабеон же отличался творческим подходом к проблемам частного права и оставил комментарии к эдикту городского претора и Законам XII Таблиц, а также обширную литературу по отдельным про­блемным вопросам.

От них ведут свое начало две школы или направления в рим­ской юриспруденции: школа прокулианцев, названная так по имени Прокула, ученика Лабеона, и школа сабинианцев, названная по имени Сабина, ученика Капитона. Особой преподавательской активностью известен Лабеон. Он полгода проводил в имении за литературным трудом, а полгода — в Риме с учениками. Лабеон создал школу, подобную философским и риторским школам того времени.

Среди других классических юристов следует выделить отца и сына Цельзов, последний отличался смелыми юридическими кон­струкциями а также Юлиана, редактора «Вечного эдикта», Пом-пония, Гая.

Золотым веком римской юриспруденции принято считать на­чало II — начало III вв., когда работали такие юристы, как Па-пиниан, Павел, Ульпиан и Модестин.

Наибольшим авторитетом пользовался Эмилий Папиниан, со­стоявший на службе у императора Семптимия Севера. Папиниан блестяще решал сложные юридические казусы. Его называли блистательнейшим. О личных качествах Папиниана свидетель­ствует следующий факт. Император Каракалла, одним из воспи­тателей которого был Папиниан, убил своего брата и потребовал от Папиниана, чтобы тот оправдал его. На что получил ответ: «Легче совершить братоубийство, чем его оправдать». По прика­занию Каракаллы Папиниан был убит.

Упадок римской юриспруденции. Начиная с IV в. н. э. наблю­даются упадок деятельности юристов и снижение ее творческой активности. К этому времени консультации (мнения) знатоков (responsa prudentium) существуют только как писаное право в виде сочинений классической эпохи и их последующих перерабо­ток, так называемое «iura», в отличие от leges — императорских конституций. Юристов используют не в качестве творцов права, а как императорских чиновников. Закон 426 г., известный как «за­кон о цитировании», ввел формальный критерий определения силы суждения. Число юристов, мнение которых имело законную силу, было ограничено пятью наиболее известными и современными

125

юристами: Гай, Папиниан, Павел, Ульпиан и Модестин. При рас­хождении мнений данных юристов следовало руководствоваться мнением большинства, а при отсутствии такового — мнением Папиниана. Мнение других юристов могли учитываться, если они основывались на суждениях названной пятерки.

При Юстиниане заключения юристов, кодифицированные в Дигестах, вновь получили силу закона. Однако документы судеб­ной практики, дошедшие до нас, не содержат свидетельств при­влечения Дигест к обоснованию судебных решений, что указыва­ет на их второстепенное значение по отношению к leges и после кодификации.