21.3.3. Обычное, традиционное и современное право в структуре национальных правовых систем

Следует отметить, что значительная часть населения стран Азии, Тропической Африки и ряда других регионов до сих пор пользуется нормами традиционного племенного и обычного пра­ва. Обычное право является не правом индивидов, а правом групп и общин. Так, например, брачный договор представляет собой здесь не договор между женихом и невестой, а соглаше­ние двух семейных общин. Наследство умерших переходит не к отдельным индивидам, а к семейным коллективам. Денежные и иные компенсации за причиненный вред выплачиваются от имени всей семьи или рода другой семье или роду. Право соб­ственности на землю также принадлежит социальной груп­пе, а не индивиду.

Судебная деятельность, основанная в странах Африки на обыч­ном праве, строится при помощи судов двух разновидностей — суда посредников и суда формализованного (суда с соблюдением ряда юридических формальностей). В общинах без централизо­ванной политической власти (например, на территории Кении) споры решаются преимущественно путем переговоров и при со­действии суда-арбитража. Конфликты в связи с заключением брач­ного соглашения, установлением опеки над детьми, наследовани­ем имущества или землепользованием, как правило, рассматри­ваются с участием старейшин, других влиятельных членов семьи или группы кровных родственников (клана). Когда разногласия возникают внутри одной общины, то переговоры и суд проводятся с участием старших членов семей, глав основных линий наследо­вания и др.

Обычное право африканских обществ не имеет строгости и четкости, характерной для законодательства или прецедентного права.

Разрешение конфликтов в судах обычного права было на­правлено на исполнение древнейшего принципа судебной дея­тельности — примирения враждующих сторон. В африканском социальном контексте судебные решения направлены на дости­жение «примирения и восстановления гармонии». Суд занима­ется не столько отысканием и подтверждением фактов и соот-474

ветствующих норм, сколько заботами по наведению порядка с одновременным устранением причиненного зла и восстановле­нием мира и согласия в потревоженной общине. Широкое рас­пространение имеют практика испытаний «судом божьим», прин­цип талиона и другие традиционные для древних и средневеко­вых обществ процедуры.

Все стадии юридически значимых действий тесно переплете­ны с традициями и обычаями данной родовой или племенной общности, с магическими и социально-бытовыми ритуалами и жестко контролируются сложившимися запретами и обществен­ными санкциями, вплоть до самого сурового наказания в виде изгнания из рода-племени (превращение индивида в существо без рода — без племени, внешне свободное, «вольное, как пти­ца», а на самом деле становящееся объектом безнаказанных насилий и преследований со стороны первого встречного, необя­зательно сородича).

В настоящее время обычное право становится объектом целе­направленных воздействий — систематизации и кодификации. Особенно успешно идет работа по кодификации карательных норм. Более неподатливыми являются правовые требования и принци­пы, тесно примыкающие к религиозно-богословским построениям либо к вопросам частного и общественного (общинного) правово­го общения, связанного с личными и имущественными отношени­ями в семье, общине, а также за их пределами.

Основными направлениями и способами перемен можно счи­тать следующие: постепенное и подкрепленное законом внедре­ние современной судебной системы вместо традиционной, рецеп­ция и применение европейского права вместо норм и требований обычного права, введение норм и принципов европейского права в качестве сосуществующих с обычным правом, прямой запрет некоторых обычаев или традиционных форм регулирования конф­ликтов — рабства за долги, нанесения увечья в порядке мести или по принципу талиона и др.

Следующей после обычного права ступенью исторической эво­люции источников права было и остается традиционное право — индусское, мусульманское, конфуцианское. Исторически обычное право и традиционное право нередко сосуществовали. Так, совре­менное право Индии подразделяется по источникам на несколько групп, связанных с наличием четырех религиозных общин — ин­дусов, мусульман, парсов и христиан.

475

Каждая из этих групп имеет свои источники права и инсти­туты, относящиеся к таким важным областям их религиозного и этнического быта, как браки, разводы и наследование иму­щества.

Следующей ступенью и формой возникновения и фиксации правовых требований является религиозно-догматическое пра­во, которое в сочетании с государственным законодательством доколониального и колониального периодов образует парти­кулярную систему, называемую традиционным правом. Эта система права продолжает существовать и в современном афро-азиатском обществе благодаря механизму традиции и преемственности в восприятии и использовании требований правового характера. Традиционное право может входить в качестве составной части или фрагмента в современную от­раслевую кодификацию. Чаще всего эта кодификация охваты­вает отрасли семейного и наследственного права, другие ин­ституты гражданского права, реже институты карательного права, которое предстает в этом наборе наиболее податливой сферой законодательных новаций и систематизации. Так, воп­росы брака и развода стали предметом регулирования в За­коне о браке индусов 1955 г. Право христиан было урегулиро­вано в Законе о браке индийцев-христиан 1872 г. и Законе о расторжении брака 1869 г., аналогичное право парсов — в Законе о браке и разводе парсов 1936 г. Однако семейное право мусульман не стало кодифицированным и содержится в тра­диционных источниках мусульманского права и судебных пре­цедентах.

Таким образом, в процесс политической и правовой модерни­зации вовлечены все партикулярные правовые системы — обыч­ное право, традиционное право и современное кодифицированное право.

Одна из важнейших задач социального и политического ха­рактера, которая встала перед всеми развивающимися страна­ми, — это задача упорядочивания права, в частности, системати­зации и кодификации и одновременно унификации разнотипных элементов структуры национальной системы права. Но цели ин­теграции и унификации достигаются не без определенных труд­ностей. Упрощая структуру права за счет кодификации, прави­тельства и законодатели этих стран сталкиваются с проблемой 476

незавершенности выделения традиционного и обычного права из системы других социальных норм (прежде всего религиозных, куль­товых и др.), а также с необычайной «живучестью» традиционных социальных структур, традиционного сознания. Решение пробле­мы унификации права, по мнению некоторых комментаторов, рав­носильно решению главной задачи в строительстве нации совре­менного типа.

.- ..• ГЛАВА 22

СОЕДИНЕННЫЕ ШТАТЫ АМЕРИКИ