Глава 57

ку у 107 тис. грн. Відповідно підприємство створило заборгованість по зарплаті на 975 тис. грн. і значну частину цієї суми роздало працівникам готівкою через касу у вигляді позик. Врешті, подібні "позики" видавалися за платіжними відомостями відповідно до розмірів затриманої заробітної плати1.

Наведені випадки надання підприємством позик своїм співробітникам є прикладом неправомірних угод. Підприємство надавало позики своїм співробітникам, щоб ухилитися від сплати податків і обов'язкових зборів, які нараховуються і сплачуються суб'єктами оподаткування (роботодавцем і працівником) при виплаті заробітної плати. Сторони такого договору "позики" навмисними діями приховували угоду з виплати заробітної плати договором. Отже, такі договори позики мають визнаватися недійсними на підставі ст. 49 (недійсність угоди, укладеної з метою, що суперечить інтересам держави і суспільства) і ст. 50 ЦК УРСР (недійсність удаваної угоди).

В цьому випадку надані позики можуть потягнути за собою визнання об'єкта оподаткування прибутковим податком або стягнення отриманої позики в дохід держави в разі визнання в судовому порядку укладених договорів позики недійсними на підставі статей 49, 58 ЦК УРСР. В новому ЦК передбачається недійсність правочинів, які порушують публічний порядок, але не передбачається стягнення одержаного сторонами в дохід держави (ст. 228).

Позикодавець може належне йому за договором позики право вимоги сплати суми позики уступити іншій особі. Уступка кредитором своїх прав вимоги за позиковим зобов'язанням іншій особі здійснюється за правилами, передбаченими для цесії. Для цесії необхідна угода між первісним і новим кредитором. Оскільки для боржника не має значення, кому передавати суму позики — первісному чи новому кредиторові, то згоди позичальника на уступ-ку не потрібно. Якщо у зв'язку з цесією потрібні додаткові витрати боржника для виконання, ці витрати проводяться за рахунок кредитора. Але старий позикодавець зобов'язаний повідомити боржника про цесію, яка відбулася. У протилежному разі відповідно до ст. 199 ЦК УРСР, ст. 516 ЦК України боржник може виконати зобов'язання старому кредиторові і не нестиме відповідальності перед новим.

Вимога за договором позики, що передається іншій особі в порядку цесії, переходить до нового кредитора у тому обсязі, в якому вони належали старому.

Для нового кредитора зберігають силу всі засоби забезпечення зобов'язання (застава, завдаток тощо) відповідно до ч. З ст. 197 ЦК УРСР, ст. 514 ЦК України.

Позичальник має право здійснити переведення боргу. Для цього потрібна згода позикодавця, оскільки для позикодавця неоднаково, хто виступатиме перед ним як позичальник, бо виконання, безумовно, залежить від платоспроможності боржника та інших ознак, що характеризують особу позичальника. Саме виходячи з цього положення, на підставі ст. 201 ЦК УРСР, ст. 523 ЦК України і порука, і застава, встановлені третьою особою на забезпечення виконання зобов'язання, з переведенням боргу припиняються, якщо поручитель або заставодавець не висловив своєї згоди відповідати і за нового боржника.

Див.: Тенькав С. Договір позики: цивільно-правові та податкові аспекти // Юридичний вісник України. - 2000. - 24-30 серпня. - С. 6.

Позика

351

Реальність договору позики — одна з характерних його ознак. Договір позики є реальним договором внаслідок прямої вказівки закону. Так, відповідно до ч. 2 ст. 374 ЦК УРСР договір позики вважається укладеним у момент передачі грошей або речей.

Отже, договір позики вважатиметься укладеним, наприклад, якщо позичальник отримає позику готівкою або гроші будуть перераховані на рахунок позичальника, відкритий у комерційному банку, рівно як і підписання ним товарної накладної про отримання чи іншого розпорядчого документа.

Таким чином, за чинним законодавством, сторони не можуть передбачати обов'язок позикодавця надати позику, тобто укласти договір позики як консен-суальний, так звана позика за угодою.

Аналогічний підхід використаний в ЦК України (ч. 2 ст. 1046), згідно з яким договір позики вважається укладений з моменту передачі грошей або інших речей, визначених родовими ознаками. Відповідно не матиме будь-якого юридичного значення обіцяння надати річ у позику, навіть погоджене сторонами. Тому позикодавець не може бути примушений до видачі позики і не несе відповідальності за ненадання позичальникові обіцяних коштів.

Розробники ЦК України виходили з презумпції про те, що юридичне значиме зобов'язання надати кредит існує лише у сфері банківських кредитних зобов'язань, зокрема при укладенні кредитного договору і товарного кредиту.

Отже, договір позики набирає чинності не з моменту його підписання і навіть не з моменту вказівки в самому тексті договору строку передачі позики, а лише тоді, коли позикодавець передав предмет позики позичальникові.

В літературі і правозастосовній практиці виникають розбіжності і проблеми щодо кваліфікації поняття "момент надання позики". Перш за все ця проблема актуальна для надання безготівкових позик. Як уже зазначалося, договір позики вважається укладеним у момент передачі грошей або іншого майна позичальникові. Цілком логічним для безготівкової позики має бути висновок, що передача таких грошей здійснюється шляхом перерахування їх на рахунок позичальника, а відтак і договір такої позики має вважатися укладеним з моменту зарахування коштів на рахунок позичальника.

У зв'язку з цим моментом надання безготівкових позик є дата зарахування коштів на рахунок позичальника.

Цей підхід є традиційним для українського права, що послідовно реалізується в судовій практиці з питань визнання реальності договору позики і консенсуаль-ності кредитного договору.

Так, рішенням Арбітражного суду м. Києва задоволено позов ТОВ "Антарктика" до АКБ "Градобанк" і зобов'язано банк надати кредит. Арбітражний суд визнав необгрунтованою і такою, що не відповідає матеріальному праву, позицію відповідача щодо характеру укладеної ним кредитної позики і набрання нею чинності тільки з дати фактичної передачі суми кредиту, оскільки судом було встановлено укладення сторонами саме договору банківського кредиту, а не позики.

Цим рішенням суду підтверджено погляд на кредитний договір як на консен-суальний і необхідність правової кваліфікації відносин виходячи з виду і правової природи кредитної угоди, фактично укладеної в кожному конкретному випадку.

Отже, істотна ознака договору позики полягає в тому, що при самому укладенні його позикодавець передає позичальнику надане в борг майно.

352