64.Процесс и формы межд-го правотворчества.

Правотворчество представляет собой процесс создания норм МП его субъектами.

Этот процесс отличается значительной сложностью и спецификой в результате отсутствия единого законодательного органа. Субъектами процесса являются около 200 гос-в. Нет единой конституции, регламентирующей процесс правотворчества. Поэтому сами субъекты по своему желанию определяют методы создания норм права, что облегчает адаптацию этих методов к меняющимся условиям межд-ой жизни.

Из-за отсутствия надгос-венной власти в основе всех способов создания норм МП находится соглашение субъектов. Conventio facit legem (соглашение создает право). Юр. формой соглашения являются обычай и договор. В некоторых случаях нормы создаются резолюциями межд-ых организаций.

Обычная и договорная нормы различаются не по сути, а по способу достижения соглашения и форме его выражения. Договор - ясно выраженная и, как правило, письменная форма.

Обычай - неписаная форма, в большинстве случаев создается молчаливым соглашением.

Эта точка зрения оспаривается немалым числом авторитетных юристов. Утверждают, что обычай отличается от норм, создаваемых соглашением. При его формировании имеет место не молчаливое соглашение, а ряд односторонних актов. Однако односторонние акты представляют собой серию актов согласия с нормой, т.е. соглашение. Аналогичный процесс происходит при присоединении гос-в путем односторонних актов к договорам. Концепция соглашения как основы обычного права нашла отражение в решениях Межд-го Суда ООН.

Следует отметить, что влияние гос-в на правотворческий процесс неодинаково. При этом оно зависит не только от могущества гос-ва, но и от его активности в этой области, от способности выдвигать обоснованные предложения. Следует также учитывать, что своевременное получение согласия на новую норму всех гос-в - дело нереальное. Поэтому общие нормы принимаются большинством, представляющим основные политико-правовые системы. Для создания нормы и обеспечения ее эффективности необходимо согласие тех, кто реально контролирует МО в соответствующей сфере. Нормы об использовании атомной энергии не могут создаваться без участия ядерных держав. Формально гос-во вправе не принять любой договор или обычай. Но практически отказаться от того, что принято большинством, непросто.

Пересматриваются многосторонние договоры также по соглашению большинства участников. Даже Устав ООН, основополагающий правовой акт, может пересматриваться большинством от 2/3 членов, включая постоянных членов Совета Безопасности.

Темпы и качество правотворческого процесса во многом зависят от наличия специального органа, который разрабатывает соответствующие проекты. Весьма показателен в этом плане опыт Комиссии МП, Комитета по правам человека, Комитета по мирному использованию космического пространства. Благодаря участию в этом процессе экспертов высокого класса возросло качество норм.

2. Создание обычных норм

Статут Межд-го Суда ООН (подп. "b" п. 1 ст. 38) определил обычай как доказательство "общей практики, принятой в качестве правовой нормы".

В современном международном праве существует два вида обычных норм.

Первый, традиционный, представляет собой сложившееся в практике неписаное правило, за которым признается юридическая сила.

Второй - новый вид, к которому относятся нормы, создаваемые не длительной практикой, а признанием в качестве таковых правил, содержащихся в том или ином акте.

Нормы второго вида сначала формулируются либо в договорах, либо в таких неправовых актах, как резолюции международных совещаний и организаций, а в дальнейшем за ними признают статус норм общего МП. Юридически они существуют как обычай, а соответствующие акты служат доказательствами их содержания. Так, резолюция Генеральной Ассамблеи ООН может служить доказательством существования и содержания обычных норм МП. Нормы второго вида быстро создаются и способны не только закреплять сложившуюся практику, но и формировать ее, что чрезвычайно важно в наш динамичный век.

Для понимания процесса формирования обычая необходимо выяснить два основных понятия - понятия практики и признания юридической силы (opinio juris). Практика означает действие или воздержание от действий субъектов, их органов . Речь идет о практике, в процессе которой формируются нормы МП. Дипломатии известно и иное понятие практики, под которой понимаются сложившиеся во взаимодействии субъектов правила, которым они предпочитают следовать, несмотря на отсутствие у них юридической силы. В доктрине такую практику в отличие от обычая именуют обыкновением.

Практика должна быть достаточно определенной, единообразной, чтобы из нее можно было вывести общее правило. Международный Суд ООН указал на оспоримость обычая в случае "большой неопределенности и противоречий". В этом одна из причин того, что для установления обычая все большее значение приобретают такие формы практики, в которых позиция субъектов выражена достаточно четко (заявления, ноты, коммюнике, резолюции международных органов и организаций).

Практика должна быть достаточно устойчивой и не должна существенно отклоняться от нормы. Вместе с тем это требование нельзя возводить в абсолют. Международный Суд ООН "не считает, что для установления обычной нормы соответствующая практика должна абсолютно точно совпадать с нормой. Суду представляется достаточным, чтобы поведение гос-в в общем следовало этим нормам" .

Наиболее четким и авторитетным доказательством именно юридической практики служат договоры. Заслуживает внимания следующее обстоятельство. Создаваемые в ходе кодификационных работ конвенции долгое время не вступают в силу. Немалое число гос-в в них не участвуют и, следовательно, юридически ими не связаны. Но если признать, что такие конвенции выражают обычные нормы общего МП, то в этом качестве они обязывают все гос-ва. Таким путем Международный Суд ООН не раз использовал многосторонние конвенции. В этом видится одна из новелл.

Венская конвенция о праве международных договоров 1969 г. была принята лишь половиной общего числа гос-в и длительное время не вступала в силу. Среди не принявших ее гос-в были такие, как США, Китай, Индия, Пакистан, Бразилия. Тем не менее Международный Суд счел, что положения Конвенции отражают обычное право, и применил их .

Многое в этом случае зависит от характера норм, содержащихся в конвенции. Нормы, отражающие потребности межд-го порядка, основные человеческие ценности, гуманитарные нормы, считаются общеобязательными, несмотря на значительную отклоняющуюся практику.

Показателен в этом плане статус положений Женевских конвенций о защите жертв войны 1949 г. Они постоянно нарушались в ходе вооруженных конфликтов и тем не менее рассматриваются как общепризнанные нормы, обязательные даже для тех гос-в, которые в конвенциях не участвуют.

Существенная роль в формировании норм обычного права принадлежит Комиссии МП ООН. Обобщая практику гос-в и учитывая потребности прогрессивного развития МП, Комиссия готовит соответствующие проекты для Генеральной Ассамблеи ООН. Но еще до принятия их Ассамблеей проекты Комиссии рассматриваются как авторитетное свидетельство существования соответствующих норм. Международный Суд в своих решениях широко использует документы Комиссии. После подтверждения Судом сформулированных Комиссией норм они становятся частью позитивного МП при молчаливом признании их гос-вами. В этом видится существенная новелла в правотворческом процессе.

Одной из причин усиления роли обычая являются противоречия между законодательной и исполнительной властями гос-в. Первая существенно контролирует процесс заключения договоров, но в значительной мере отстранена от участия в формировании обычных норм. В результате исполнительная власть имеет возможность самостоятельно участвовать в создании обычных норм, нередко игнорируя позицию законодательной власти.

Растет роль судов гос-в в реализации норм МП. В результате их практика приобретает большее значение как доказательство обычных норм.

Новым является то, что все более важную роль в формировании обычных норм играют акты международных органов и организаций. В практике Межд-го Суда ООН они стали одним из главных доказательств обычного права. Если в прошлом доминировали одно- и двусторонние доказательства, то ныне, когда процесс создания обычных норм стал коллективным, на первый план выдвигаются доказательства многосторонние: конвенции, резолюции международных совещаний и организаций. Общеизвестно значение Заключительного акта Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе 1975 г. как доказательства содержания основных принципов МП.

В общем, можно сказать, что акты международных организаций дали обычаю второе дыхание. С их помощью обычные нормы формируются, фиксируются, толкуются, проводятся в жизнь. Благодаря им удалось преодолеть ряд традиционных недостатков обычая. Теперь он стал создаваться довольно быстро, в более четких формах, его содержание стало общедоступным. Резолюции содействуют утверждению обычая в практике, адаптируют его содержание к новым условиям, что упрочивает связь обычая с жизнью.

Остро встал вопрос о том, может ли резолюция межд-го органа выражать opinio juris. Международный Суд ООН счел, что opinio juris может быть, хотя и со всеми предосторожностями, выведено из отношения гос-в к определенным резолюциям Генеральной Ассамблеи ООН.

В Консультативном заключении Межд-го Суда ООН о правомерности угрозы применения или применения ядерного оружия говорится, что "резолюции Генеральной Ассамблеи, даже если они не являются обязательными, могут иногда обладать нормативным значением. Они могут в определенных условиях служить свидетельством, важным для установления существования нормы или формирования opinio juris. Для определения того, относится ли это к данной резолюции Генеральной Ассамблеи, необходимо рассмотреть ее содержание и условия принятия; также необходимо установить наличие opinio juris относительно ее нормативного характера. Также серия резолюций может демонстрировать постепенное становление opinio juris, требуемое для установления новой нормы".

Нельзя сказать, что приведенное положение сформулировано достаточно четко для его практического применения. Скорее оно характерно для теоретического труда. Его существенное значение состоит в следующем:

- оно подчеркивает первостепенное значение opinio juris в формировании обычных норм;

- оно свидетельствует о растущей роли резолюций Генеральной Ассамблеи ООН в общем процессе формирования норм МП;

- из него видно, сколь существенные перемены происходят в международном правотворческом процессе.

Из обычных норм состоит ядро всей международно-правовой системы - общее МП, которое распространяет свое действие на всех субъектов, включая межд-ые организации. Международный Суд ООН исходит из того, что общее МП - это обычное право. Это положение постепенно находит признание и в отечественной литературе . Что же касается мировой литературы, то в ней это мнение является доминирующим. Оно находит отражение и в судебной практике гос-в .

Международное обычное право создается и изменяется общими усилиями субъектов, межд-ым сообществом в целом. Это не означает единогласия. Как уже говорилось, необходимо достаточно представительное большинство, представительное не только в количественном отношении. Оно должно представлять основные политические и правовые системы, а также все континенты.

Общее МП опирается на презумпцию универсальности действия его норм, поскольку является правом межд-го сообщества в целом. Поэтому любое гос-во, в том числе и вновь образованное, обязано уважать это право, что является необходимым условием членства в сообществе. В международном сообществе, как и в любой иной демократической социальной системе, обнаруживается тенденция к усилению роли представительного большинства.

Каждое гос-во вправе заявить о непризнании той или иной новой нормы обычного права. В таком случае она не будет иметь для него юридической силы. Действует норма решительно возражающего (persistent objector). Непризнание должно быть четко выраженным и недвусмысленным. Решительно возражающий не принимает норму в целом. Принятие обычной нормы с оговоркой считается недопустимым, что подтверждалось и Межд-ым Судом .

В связи с этим следует подчеркнуть принципиальное положение, имеющее значение как для договорных, так и для обычных норм: они не могут обрести силу без согласия наиболее заинтересованного гос-ва, разумеется, если таковое имеется .

Обычная норма общего МП может быть изменена или отменена только новой нормой такого же характера. Происходит это тем же путем, что и ее создание.

В отличие от общего МП партикулярный обычай выражает особые интересы ограниченного круга гос-в. Поэтому для его формирования необходимо согласие всех заинтересованных гос-в.

В заключение напомним, что МП развивается не только путем создания новых принципов и норм, но и в результате обновления, развития содержания уже существующих. Это происходит как в обычном, так и в договорном правотворческом процессе.