Глава 23. Политические и правовые учения...

полицейское содержат исключительно нормы второго по­рядка». Это право Эрлих называл «правом решений».

Противопоставляя право первого порядка праву второ­го порядка, Эрлих сделал ряд выводов.

• Право целиком не содержится в текстах законов, так как существует множество правовых норм в рамках корпо­ рации, семьи и др., которые действуют, но не находят свое­ го юридического выражения в законах государства.

• Существует разрыв между правом, выраженном в за­ коне, и «живым правом»: «Живое право отличается от су­ хих иероглифов закона так же, как поток от застойного пруда»; «однако во все времена ни правовые нормы, ни правовые положения и никакие кодексы не могли рас­ крыть действительность существующего порядка внутри определенного союза. Несмотря на тот же самый текст за­ кона, едва ли имеются две одинаковые семьи, общины, фабрики и т.д.».

• Исторически первично право первого порядка, т.е. организационные нормы, а не право решений: «В народе возникают отдельные правоотношения: корпорации и дру­гие объединения, семейные отношения, собственность и другие имущественные права, договоры, право наследова­ния... Прежде всего на основе этих отношений возникают правовые положения через юриспруденцию и законода­тельство».

Сначала появились различные институты общества: се­мья, договоры, наследование, государство, и лишь затем появилось законодательство о семье, договорах, завеща­нии, государстве:

семья -> семейное право; договоры —> договорное право;

наследование имущества -> закон о завещании имущества; государство -» конституционное право.

Эрлих вывел право за рамки государственного нормот­ворчества, широко трактуя право. Право — это:

S «совокупность правил человеческого поведения»;

■S «всеобщий регулятор поведения людей».

Эффективная законодательная политика. Находясь под влиянием Савиньи, который какое-то время выступал про­тив принятия прусским государством преждевременных законов, Эрлих призывал законодателя быть осмотритель-

23.3. Школа «свободного права» начала XX в... 407

цым.и осторожным. Законодатель, полагал Эрлих, должен «формировать жизнь в соответствии со своими собствен­ными идеями только там, где это абсолютно необходимо; а где он может позволить жизни позаботиться о себе самой, ему следует воздерживаться от вмешательства».

Представляется, что Эрлих хорошо знал высказывание Монтескье об искусстве законодателя: «Есть два рода ис­порченности: один, когда народ не соблюдает законов; дру­гой, когда он развращается законами; последний недуг не­излечим, ибо причина его в самом лекарстве». В рамках такой традиции мысли Эрлих утверждал: «Каждый ненуж­ный законодательный акт является плохим законодатель­ным актом».

Эрлих считал, что издание эффективного закона, кото­рый должен вести «большие массы людей», — это очень трудное дело: «Оно предполагает большой и редкий дар и, возможно, является наиболее трудным тогда, когда должно осуществляться на базе всеобщих, абстрактных норм».

Законы, действенность которых ставится в зависимость только от принуждения государства, не имеет смысла при­нимать: «Если законодательному акту подчиняются только там, где органы государства принуждают народ так посту­пать, то достигнуто не намного больше, чем шумный скрип официальной мельницы».

Положения, высказанные Эрлихом, могут служить раз­витию современной законодательной социологии:

S «законодательные акты выполняют свои функции только там, где громадное большинство народа реализует их в соответствии с побуждениями внутреннего порыва»;

S «эффект правовой нормы определяется... оригиналь­ным свойством народа, господствующими среди него эти­ческими взглядами, средствами власти, используемыми для принудительного проведения в жизнь упомянутого юридического правила, видом применяемой правовой про­цедуры».

Эффективная законодательная политика государства, по представлению Эрлиха, заключается в принятии лишь таких законов, которые предписывают людям воздержание от действий, а не таких, которые заставляют «людей совер­шать положительные действия».

«Свободное отыскание права судьями». Анализируя про­блему реализации права, Эрлих придает большое значение «свободному отысканию» права судьями. Он считает, что судьи должны руководствоваться не только малоподвиж-

408 Глава 23. Политические и правовые учения...

ными предписаниями закона, но и «живым правом» со­юзов: «Где суд должен взять нормы для решения дела? Любая такая норма основывается, прежде всего, на внут­реннем порядке, установленном в данном союзе, т.е. на тех правовых фактах, которыми обусловлен этот порядок... Все эти правовые факты должны лечь в основу решения таки­ми, какими они сложились в данном союзе до возникнове-' ния спора».

Эрлих не отрицал, что норма для решения спора может быть найдена в законе, но считал, что это случается редко, так как правовые предписания законов очень быстро отста­ют от динамики жизни. Он признавал за судьями творчес­кую роль в отыскании права. Проанализировав деятель­ность первых судей Верховного суда США (Дж. Маршалл, О.В. Холмс), Эрлих пришел к выводу, что в отправлении правосудия решающую роль играет свободное слово высоко­образованных юристов, а не «мертвые параграфы» закона.

* * *

Е. Эрлих — автор концепции «свободного судейского отыскания права». Она была разработана в связи с пробле­мой преодоления пробелов в праве. Эрлих предлагал судь­ям заменить логическую дедукцию, основанную на тексте нормы (принцип «юриспруденции понятий»), индукцией, основанной на социальных данных и интуитивном чувстве справедливости.

Первая мировая война помешала распространению фун­даментальной работы Е. Эрлиха «Основы социологии пра­ва». Впервые она была переведена на английский язык в 1936 г. и вышла в свет с предисловием американского право­веда Роско Паунда, получив признание в США (социологи­ческая юриспруденция, реалистическая школа права).

Эрлих оказал влияние на французского правоведа Жор­жа Гурвича (долгое время жившего в России), который развил идеи правового плюрализма.

23.4. Политико-правовое учение Эмиля Дюркгейма

Дюркгейм Эмиль (1858-1917) — французский социо­лог-позитивист, основатель французской социологической школы.