454 Глава 25. Политические и правовые учения на Западе...

Таблица 20 Исторические типы права

Древнее право	Право, сформиро­вавшееся в XVIII в.	Современное право
Воплощает собой идею:
субординации	координации	интеграции
Основывается на принципе:
распределительной справедливости	справедливости социальной	коммутативной справедливости
Соответствует господству в правоведении теорий:
• божественного происхождения права; • королевского суверенитета	договорного происхождения права	в которых источником права выступает само общество

Свидетель революционных событий в России, Гурвич не принял государственный социализм. Это нашло отраже­ние в его научном творчестве, когда Гурвич разрабатывал свою теорию социального права. Появлению этой теории способствовали не только осмысление практики создания «заводских советов» в России, но и анархизм Прудона, синдикализм Сореля, психологическая теория права Пет-ражицкого, теория «живого права» Эрлиха.

Теория социального права была развита Гурвичем в двух диссертационных работах: «Идея социального права», «Настоящее время и идеи социального права», которые он опубликовал в 1932 г., а также в последующих работах.

Социальное право — право интеграции и сотрудниче­ства — Гурвич противопоставляет индивидуальному праву, основанному на недоверии. Гурвич противопоставлял свое понимание «социального права» другим его интерпретаци­ям, которые получили распространение на Западе еще в конце XIX в. Гурвич так определяет свое отношение к по­следним: «Термин "социальное право" очень часто вос­принимается в смысле права, связанного с "социальной политикой государства", особенно с государственным зако­нодательством, которое считается с "социальным вопро­сом". Тогда под "социальным правом" понимают просто со-

25.1. Правовое учение Жоржа Гурвича

455

вокупность юридических правил, особенно законов госу­дарства, защищающих слабые и неимущие элементы обще­ства и обеспечивающих вмешательство государства в сфе­ру экономики».

Такое представление о социальном праве Гурвич считал теоретически ошибочным, а использование его на практи­ке — угрозой самим устоям западной демократии: «Если бы речь шла о "социальном праве" только как о регламен­тации посредством мер помощи и распределения матери­альных благ, то авторитарные и тоталитарные режимы, в принципе, были бы также способны, как и демократии, осуществить подобное "социальное право", заботясь о ма­териальном благополучии производителей и потребителей, ставших рабами!».

Гурвич предложил рассматривать социальное право аб­солютно иначе. Он полагал, что все группы и индивиды:

S не являются пассивными получателями благотвори­тельных мер государства;

S автономно создают свое социальное право, следуя

своим интересам;

•/ сами контролируют его применение. Социальное право — это всегда:

• право, которое возникает спонтанно и независимо от

государства;

• «право интеграции», которое противоположно: -> «праву разграничительной координации»,

-> «праву субординации или господства» и др.;

• право, основанное на доверии и взаимопомощи, и этим

оно отличается:

-> от «права субординации», которое основано на подчи­нении,

-» «права разделения», которое основано на недоверии, ->■ «права разграничительной координации», которое ос­новано на конфликтах;

• право, которое рождает «каждая активная группа, осу­ ществляя позитивные ценности»;

Представляется, что Гурвич, признавая источником соци­ального права лишь общества, преследующие позитивные ценности, дистанцируется от своего учителя Петражицкого, признающего право и мафиозных групп, как разновидность неофициального права.

• право, которое способствует «юридической автономии заинтересованных лиц и побуждает их к самоуправлению»;

456 Глава 25. Политические и правовые учения на Западе...

• право, как и любое другое право, представляет собой не только объективное право, но и право субъективное (как «систему» субъективных прав).

Концепция правового плюрализма. Понятие социального права Гурвича лежит в основе его представлений о правовом плюрализме, существующем в обществе. В современном об­ществе он выделял разные автономные источники права: международные организации, профсоюзы, предприятия и т.д. Вслед за Эрлихом, рассматривавшим общество как сово­купность «союзов», каждый из которых создает свое право, Гурвич, исходя из факта разнородности общества, обосно­вывает существование «юридического плюрализма в жизни права». Гурвичу принадлежит следующая мысль: «Каждая группа и каждая совокупность в действительности способны порождать свой собственный автономный юридический по­рядок, регулирующий их внутреннюю жизнь».

Эти «автономные юридические порядки» находятся в процессе непрерывного взаимодействия: «Группы и их сово­купности не ждут вмешательства государства для того, что­бы участвовать как автономные очаги юридической регла­ментации в сложном сплетении жизни права, где различные правовые порядки сталкиваются, борются, взаимопроника­ют, уравновешиваются и иерархически выстраиваются са­мым разнообразным способом».

Таким образом, полагает Гурвич, правовая сфера жизни общества значительно шире и не сводится исключительно к праву, создаваемому государством.

Отправной точкой его учения о правовом плюрализме является общество, а не государство. Правовой плюрализм современного общества представлялся Гурвичу состоящим из государственного права и других видов права, между ко­торыми существуют отношения либо приоритета, либо ра­венства, либо зависимости: «Государственное право есть только островок, более или менее протяженный в огром­ном океане правовых порядков различных видов: либо высших (спонтанное право Нации, международное право), либо эквивалентных (право Национальной Экономичес­кой Организации и др.), либо таких, чья юридическая ус­тойчивость зависит от государственного права». Гурвич различает в любой социальной группе: У «суперструктуру», т.е. аппарат управления, создан­ный самой группой;

•S собственно саму группу.

457

25.1. Правовое учение Жоржа Гурвича

Он считает, что суперструктуры могут самостоятельно создавать «социальное право», которое имеет «организаци­онный» характер. Однако устройство этих суперструктур должно быть таким, чтобы они оставались «полностью от­крыты проникновению со стороны живого социального пра­ва, которое вытекает из этого сообщества». Если этого не сделать, то, заключает Гурвич, «автономное право организа­ций вырождается в субординационное право господства».

Примером «социального организационного права» мо­жет служить право, которое рождается на капиталистичес­ком предприятии, суперструктура которого включает в себя «рабочее представительство» («советы по контролю» и «советы по управлению»). Только в этом случае супер­структура, полагал Гурвич, «открывается нижестоящему сообществу рабочих и укореняется в нем» и рождает «со­циальное организационное право».

Таким образом, Гурвич различает «живое социальное право» и «организационное социальное право». Этим он раз­вивает и углубляет теорию «живого права» Эрлиха.

Декларация социальных прав. В конце второй мировой войны Гурвич, оставаясь приверженцем идеи социального права, стремился повлиять на будущую конституцию пос­левоенной Франции, опубликовав работу «Декларация со­циальных прав» (1944). Декларация социальных прав дол­жна закреплять социальные права групп, сообществ и индивидов. Гурвич предлагал дополнить предшествующие Декларации прав человека социальными правами, которые единственно способны обеспечить в послевоенную эпоху общественную интеграцию.

Под социальными правами Гурвич понимал:

• права на участие групп и индивидов в деятельности сообществ, в которые они интегрированы;

• права, гарантирующие демократический характер са­ мих этих сообществ.

В качестве примеров социальных прав Гурвич называет следующие:

S права производителя;

S права потребителя;

S права индивидов и групп осуществлять контроль над всякой властью, которая возникает в группе или сообще­стве, в которые эти индивиды и группы интегрированы;

S права каждого индивида и права каждой группы обра­титься к группе или к сообществу групп, если опасность

458 Глава 25. Политические и правовые учения на Западе...

для их свободы исходит от другой группы или другого со­общества;

•S право на свободу самих групп;

S право на свободу каждого внутри групп;

•/ право на свободу одной группы от другой.

Гурвич сделал предложение «дополнить Декларацию по­литических прав Декларацией социальных прав — провоз­гласить права производителей, потребителей и человека; права как индивида, так и групп, на эффективное участие во всех аспектах жизни, работы, безопасности, благосостояния, воспитания, культурного созидания, так же как и на все воз­можные проявления юридической автономии, демократи­ческого контроля, посредством самих заинтересованных, на самоуправление и судебную деятельность».

Ж. Гурвич внес огромный вклад в развитие социологии в университетах Франции, явился создателем и вдохнови­телем Центра социологических исследований (1946) и ряда других проектов. Его идеи спонтанного права стали вновь актуальны во Франции после 1968 г. Во Франции именно Гурвичу принадлежит заслуга в системно разрабо­танной концепции правового плюрализма.

Идеи Гурвича используются в работах современных по­литических антропологов (Жорж Баландье и др.).

25.2 Нормативистская теория права и государства Ганса Кельзена

Кельзен Ганс (1881-1973) — австрийский юрист, осно­ватель теории правового нормативизма, или «чистого уче­ния о праве».

Эпоха. В начале XX в. на политической карте Западной Европы появились новые названия — названия республик, сменившие собой бывшие монархии. Катализатором этих изменений стала Первая мировая война. В 1919 г. образо­валась Веймарская республика, в 1920 г. — Австрийская республика. В Австрии в 1921 г. был создан первый в За­падной Европе Конституционный Суд.

В 1933 г. после прихода к власти в германии нацистов началась эмиграция европейских ученых в другие страны (Швейцария, США).

25.2 Нормативистская теория права.■■ Ганса Кельзена 459

После второй мировой войны началось противостояние двух систем — капитализма и социализма, и одновременно возрасла роль ООН и международного права в поддержа­нии международного правопорядка.

В XX в. окончательно сложились основные правовые концепции гражданского общества. Юридический позити­визм продолжал разработку логики юридических конст­рукций, приемов толкования и применения правовых норм. Наиболее развернутое изложение и обоснование юри­дический позитивизм получил в нормативистской теории Г. Кельзена.

Биография. Ганс Кельзен родился в Праге. С 1917 по 1940 г. — профессор Венского, Кёльнского, Женевского университетов.

Многие годы принимал активное участие в политичес­кой жизни своей страны: разработал проект Конституции Австрийской республики 1920 г., был одним из создателей и судьей первого в Европе Конституционного суда Авст­рии (1921—1929). В 1933 г. был вынужден эмигрировать из Германии, спасаясь от нацистского преследования. Жил вначале в Швейцарии, а с 1940 г. обосновался в США, где получил гражданство. С 1942 г. и до конца жизни был про­фессором Калифорнийского университета.

Логическое основание политико-правового учения. Философия неокантианства, сторонники которой различа­ли науки о сущем и науки о должном: первые изучают яв­ления природы и общественной жизни, исходя из законов причинности, вторые — нормативный порядок человечес­ких отношений. Правоведение Кельзен относил к наукам о должном, рассматривая его как нормативную социальную науку, задача которой заключается в описании и познании правовых норм (правил должного) и созданных ими отно­шений между людьми. Правоведение в таком понимании противопоставлялось Кельзеном социологии права как ка­узальной науке.

Основные работы: «Проблема суверенитета и теория международного права» (1920); «Социологическое и юри­дическое понятия государства» (1922/1962); «Общая тео­рия государства» (1925/1966); «Чистое учение о праве» (1934/1960); «Трансформация международного права во внутригосударственное право» (1936); «Общество и при­рода: социологическое исследование» (1943); «Коммунис­тическая теория права» (1945); «Общая теория права и го­сударства» (1945).

460 Глава 25. Политические и правовые учения на Западе...

Содержание политико-правового учения. «Чистота» правовой науки. Кельзен выступает за создание «чистой» правовой науки; очищенной от влияния смежных наук, предметы изучения которых тесно связаны с правом: «Юрис­пруденция совершенно некритично "расширилась" за счет психологии и социологии, этики и политической теории»; от идеологических оценок: «Чистая теория стремится преодолеть идеологические тенденции и описать право та­ким, каково оно есть, не занимаясь оправданием или кри­тикой».

Право как совокупность норм права. Кельзен определил функции норм права так:

• регулируют человеческое поведение. Кельзен допуска­ ет, что так было не всегда: «это относится лишь к соци­ альным порядкам цивилизованных народов, так как в древ­ них обществах поведение животных, растений и даже неодушевленных предметов регулировалось правопоряд­ ком наряду с поведением людей»;

• предусматривают возможность применения принужде­ ния к виновным лицам через причинение им зла: «Это зло выражается в лишении жизни, здоровья, свободы, матери­ альных и прочих благ, и оно причиняется виновному также и против его воли, а при необходимости — с применением физической силы, т.е. принудительно».

Право как иерархия норм права. Кельзен предлагает иерархическую концепцию права. Для него право — это иерархия норм, в которой действительность нормы каждого уровня проистекает из действительности нормы более вы­сокого уровня.

Наивысшей и последней нормой иерархии, устанавли­вающей системное единство всех норм национального пра­ва, является гипотетическая основная норма (Grundnorm). Понятие основной нормы — ключевое понятие нормативи-стской теории права Кельзена. Эта норма никем не уста­новлена и не зафиксирована в юридических текстах. Она представляет собой «мысленное допущение» — трансен-дентально-логический постулат. Основная норма выража­ется следующим образом: «Должно вести себя так, как предписывает Конституция». Без основной нормы нельзя утверждать, что нормы Конституции, которые расположе­ны на ступень ниже основной нормы, производны от нор­мы более высокого уровня.

Следующая ступень иерархии — «общие нормы», уста­новленные в законодательном порядке или путем обычая.

25.2 Нормативистская теория права... Ганса Кельзена 461

Нижняя ступень иерархии — решения судей, действи­тельность которых определяется «общими нормами».

Соотношение международного права с национальным правом отдельных государств. Кельзен признавал приори­тет норм международного права по отношению к нормам национального права. Национальное право каждого от­дельного государства должно соответствовать общей норме международного права: «Основные нормы различных на­циональных правопорядков основываются на общей норме международного правопорядка. ...Тогда единственно ис­тинная основная норма, норма, которая не создается право­вым процессом, а предполагается юридическим мышлени­ем, есть основная норма международного права».

Понятие государства. Кельзен выступает сторонником юридического подхода к пониманию государства. Государ­ство — это определенный срез системы законодательства:

S конституционного;

^административного;

•/ о судоустройстве.

Государство — это «относительно централизованный правопорядок». Для знания о государстве достаточно зна­ния официального законодательства. Таким образом, Кель­зен отождествляет право и государство.

Он отрицает идею правового государства, поскольку каждое государство имеет правопорядок. Термин «право­вое государство» -- это плеоназм (речевое излишество), считает Кельзен.

Концепция «иерархического правопорядка» Г. Кельзена во многом отразила правовую реальность современных конституционных государств. «Чистое учение о праве» Кельзена не осталось незамеченным среди французских правоведов (например, Карре де Мальбер). «Нормативист­ская» теория Кельзена получила широкое распространение в Латинской Америке, где нашла не только многочислен­ных сторонников, но и противников. Весомым оказалось влияние Кельзена на австрийских правоведов (А. Меркль, А. Фердросс), последователей Венской школы права, осно­ванной Кельзеном. Распространенная в настоящее время концепция примата международного права над внутри­государственным, представленная в трудах Кельзена, — существенный вклад в теорию международного права.

462 Глава 25. Политические и правовые учения на Западе...

25.3. Социологическая юриспруденция Роско Паунда

Паунд Роско (1870-1964)— американский правовед, представитель социологической школы права.

Эпоха. В XX в. США развивались в направлении созда­ния высокоиндустриального (и, как следствие, цивилизо­ванного) общества, в котором, по мнению многих амери­канских ученых, человек может лучше всего реализовать все свои способности. Проблема гармонизации интересов и ценностей индивидов и всего общества при помощи права в наибольшей степени волновала американских правове­дов. Право воспринималось как важное средство обеспече­ния социального контроля, а юристы-практики — как «со­циальные инженеры».

Прецедентная правовая система США и хорошо разви­тая прикладная социология создали благоприятную среду для восприятия возникшей в Европе социологической юриспруденции, многочисленные последователи которой внесли заметный вклад в развитие мировой юридической науки.

Биография. До того как стать правоведом, получил сте­пень бакалавра (1888), затем доктора ботаники. Составлял ботаническую карту штата Небраска (1892-1903) и обнару­жил редкий вид грибов, получивший позднее название Roscoponndia. Изучал право в Гарвардском университете (1889-1890), был принят в коллегию адвокатов штата Не­браска. Сочетал практическую работу с преподаванием в университете этого штата (1890-1903). Паунд был членом комиссии по апелляционным делам Верховного суда штата Небраска (1901-1903), а также членом комиссии по разра­ботке проектов единообразных законов этого штата (1904-1907). В 1906 г. сделал доклад перед американской ассоциа­цией адвокатов «Причины неудовлетворенности общества отправлением правосудия», принесший ему широкую извес­тность. Многие годы преподавал в Гарвардском университе­те (1910-1947), на протяжении ряда лет был деканом Гар­вардской школы права.

Логическое основание политике-правового учения. Под влиянием философии прагматизма признал необходи­мость рассматривать полезность, т.е. практическое значе­ние, права для общества, а не рассуждать о его идеальной природе.