2. Относящиеся к причинению вреда:

- вред причиняется охраняемым уголовным законом интересам, как правило, третьим лицам,

- причинение вреда является вынужденной (со стороны преступника) и крайней мерой, направленной против третьих лиц,

- причиненный вред должен быть менее значительным, чем предотвращенный.

Исполнение приказа или распоряжения.

Осуществление служебного долга во имя общественных и государственных интересов в некоторых случаях требует от исполнителя совершения определенных действий, способных причинить вред охраняемым законом отношениям. Например, пилот военного самолета наносит ракетный удар по позициям боевиков. В данном случае формально его действия можно оценить как убийство двух или более лиц, совершенное общеопасным способом. Однако в силу того, что он действует во исполнение обязательного для него приказа для достижения общественно полезного результата (нейтрализация банды боевиков), содеянное в соответствии с законом признается правомерным деянием.

Согласно ст. 42 УК РФ: «не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам лицом, действующим во исполнение обязательных для него приказа или распоряжения. Уголовную ответственность за причинение такого вреда несет лицо, отдавшее незаконный приказ или распоряжение.

Лицо, совершившее умышленное преступление во исполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения, несет уголовную ответственность на общих основаниях. Неисполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения исключает уголовную ответственность».

Данная норма носит универсальный характер и охватывает случаи причинения вреда при исполнении властных требований во всех отраслях социальной деятельности. Единого понятия, которое бы охватывало все возможные для исполнения требования должностных лиц в различных сферах профессиональной деятельности нет. Служебные предписания имеют различные наименования: приказ, указание, требование, распоряжение и т.д. Их наименование зависит от того, какими должностными лицами они издаются к кому обращены, в какой форме издаются, какие вопросы разрешают и т.п.

Для определения требований, исходящих от органов управления и должностных лиц и обязательных для исполнения, следует использовать родовое понятие «приказ» – это акт управления, имеющий юридически властный характер, издаваемый в рамках компетенции должностного лица и имеющий обязательную силу для субъектов, которым он адресован.

Законодатель не дает разъяснений, что следует понимать под «обязательным приказом или распоряжением». Степень обязательности исполнения приказа различаются в зависимости от сферы профессиональной или служебной деятельности, а нормативная база, в которой закреплены права и обязанности сторон, между которыми имеются отношения подчиненности, очень обширна и фактически не ограничивается в иерархии законов и подзаконных актов. Приказ входит в зону действия уголовного права лишь тогда, когда в результате его исполнения причиняется вред охраняемым уголовным законом интересам. Сам факт причинения такого вреда в результате правомерного исполнения законного приказа – неординарное, нетипичное событие, которое хотя, надо признать, все же иногда случается. В Уголовном кодексе РФ эти нетипичные ситуации отражения не получили.

Таким образом, прежде чем решить, какой приказ обязателен, то и требования, предъявляемые к его законности, должны определяться на основе общих требований законности актов управления. С учетом этих требований законным следует считать приказ, который:

1) основывается на законе, т.е. не предписывает совершение противоправных действий, и целесообразен. При этом требование целесообразности должно неукоснительно подчиняться требованию законности;

2) издан компетентными органами или должностными лицами в пределах своей компетенции;

3) издан с соблюдением установленной законодательством процессуальной формы и порядка издания (например, его регистрации в МЮ РФ);

4) подлежит исполнению компетентным лицом в пределах его компетенции.

Преступным будет либо приказ, содержащий в себе требование о совершении преступления, либо незаконный приказ, создавший условия для наступления преступных последствий.

Если окажется, что вред интересам, охраняемым уголовным законом, причинен в результате преступного приказа, то для решения вопроса о том, будет ли исполнение приказа обстоятельством, исключающим преступность деяния, необходимо выяснить, был ли приказ обязательным для исполнения. Нюрнбергский трибунал посчитал, что наличие преступного приказа не освобождает исполнителя от ответственности, хотя и может рассматриваться как повод для смягчения наказания. По такому пути пошло и уголовное законодательство ряда европейских государств, в том числе и УК РФ.

Обязательный приказ, как обстоятельство, исключающее преступность деяния, имеет правовое и фактическое основания. Правовым основанием будет формальное соответствие приказа закону, а фактическим – это обстановка, которая оправдывает необходимость совершения деяния, предписанного приказом.

Исполнителю свойственно первоначально оценивать правомерность приказа, что нередко представляет большие трудности ввиду мно­жественности обстоятельств, из которых складывается обстановка. При этом необходимо учитывать, что объективный характер приказа и оценка его исполнителем могут не совпадать. Это зависит как от сложившейся обстановки, так и от личных качеств и профессиональных навыков исполнителя. Тем самым открывается путь для субъективной ошибки при оценке приказа, вид которой имеет важное значение для уголовно-правовой оценки причиненного вреда.

Таким образом, обязательный приказ – это требование для исполнителя, которое является, во-первых, обязательным в техническом смысле слова, т.е. исходит от начальника и предъявлено в сфере служебных отношений с соблюдением процессуальных требований его отдачи, а во-вторых – заведомо для исполнителя не противозаконно.

Заведомо не противозаконно, по мнению Ю. Старостина, – значит, у исполнителя не было достаточных оснований считать, что приказ не законен. Для исполнения приказа как обстоятельства, исключающего преступность деяния, характерно осознание субъектом именно правомерного значения совершаемых им действий. При этом не обязательно, чтобы исполнитель осознавал мотивы и причины, определяющие необходимость именно таких действий, их направленность. Если же исполнитель осознает, что приказ преследует преступные цели, а совершаемое деяние причиняет вред охраняемым уголовным законом интересам, но при этом все равно исполняет его, то в данном случае исполнение приказа не может служить оправданием для исполнителя.¹

Вместе с тем в соответствии с п. «ж» ч.1 ст. 61 УК РФ совершение преступления при нарушении условий правомерности исполнения приказа или распоряжения может быть признано обстоятельством, смягчающим наказание подчиненного-исполнителя.

Условия правомерности исполнения приказа или распоряжения: