Раздел V. Позитивное право: система и категорц,.

С достижением независимости судебные системы англоязычных развивающихся стран продолжают в целом строиться на той же основе, какая сложилась в колониальный период Тесная связь с английским правом сохраняется здесь до сего времени. В сборниках судебной практики английские судебные решения и научные труды цитируются столь же широко как и раньше.

С другой стороны, сохраняется действие многих актов колониального законодательства, новые правовые акты следуют традиции английской законодательной процедуры и юридической техники.

§ 3. Правовые системы традиционного типа

а) Традиционное право и его особенности. Правовые системы традиционного типа (обычно-правовая, индусская, мусульманская) являются продуктом традиционных обществ.

Понятие "традиционное общество" означает общество! находящееся либо на предклассовой стадии развития, либо стадии, когда классовые институты еще сочетаются с инстиЧ тутами доклассовыми — такими, как род, племя, община, каста Поэтому понятие "традиционное право" в известном смысле условно. Оно применяется либо к слитным нормам, еще не ставшим правом в собственном смысле (обычное право афри1 канских племен), либо к комплексу норм — юридических слитных, в своей совокупности образующих понятие, которс в категориях традиционного права отнюдь не адекватно европейскому понятию права1.

Право здесь вырастает из слитного космического миропонимания и отождествляется поначалу с "мировым порядком", при этом не только земным, но и небесным. Поэтому система источников традиционного права своей вершиной упирается в "небо". Кроме того, она помимо вертикального имеет также горизонтальное (или временное) измерение. Поскольку в традиционном обществе авторитет традиции прямо пропорциона-

1 Так, термин "шариат", отождествляемый обычно с мусульманским пра-вом, означает путь, указанный Аллахом, которому правоверный мусуль" манин должен следовать в течение жизни (см.: Мусульманское право (структура и основные институты). М., 1984). Точно так же в европейской литературе социальный регулятор традиционных обществ ТропИ ческой Африки обозначают понятием "обычное право". Однако ни в оД" ном из местных языков, которых более тысячи, нет ни однъго термина. адекватного этому понятию. (См.: Allott A. Law and Language. L., 1964.)

рлава 4. Основные правовые системы прошлого и современности 293

,ен ее древности, то самый авторитетный источник традиционного права является одновременно и самым древним. Отражая начальный этап формирования права, он либо вообще не включает юридических норм (Веды в индуизме), либо содержит их крайне мало (Коран в исламе). Государство на этой стадии играет весьма слабую роль в формировании и защите традиционного права. Последнее возникает как право личное, границы его действия не совпадают с государственными и административными границами. И сегодня в развивающихся странах Дзии и Африки существует сфера так называемого личного статуса (брак, семья, развод, наследование, часть имущественных отношений), где это право сохраняет личный характер.

Развитие традиционного права как системы собственно юридических норм начинается на более поздних стадиях. При этом в индуизме и исламе оно теоретически остается составной частью соответствующей религиозно-философской системы.

В наши дни практически нигде традиционные правовые системы не имеют национального характера. Будучи добур-жуазными по своей природе, они действуют лишь в тех странах, где сохранились добуржуазные (традиционные) отношения (Тропическая Африка, Ближний и Средний Восток, Южная и Юго-Восточная Азия, Океания).

Повсеместно традиционное право является здесь подсистемой (одной из подсистем) права национального. Европейское и традиционное право в известных сферах действуют параллельно, регулируя одинаковые по предмету, но разнотипные по содержанию отношения. Дуализм типологический дополняется при этом дуализмом структуры традиционного права, включающего не только юридические, но и слитные нормы. Последние оказывают, как правило, более значительное влияние на общественную жизнь, чем собственно правовые нормы, что видно, в частности, на примере ислама.

б) Обычное право. Обычное право — это исторически первое системное правовое образование, к которому — с известной долей условности — применимо понятие "правовая система". Условность объясняется тем, что понятие "обычное пра-во" относится к совокупности социальных норм, имеющих фор-МУ обычая, которые действуют не только в раннеклассовых, но и в предклассовых обществах. С точки зрения системности ПеРед нами — незавершенное право, а порой и предправо или протоправо.

Правопонимание здесь еще слитно с космическим миропониманием. Эпоха обычного права еще не знает юриспруденции как сферы профессиональной деятельности. Еще нет диф-

294