Глава 2. Ранние формы права и государства 111

растеризуется сочетанием и точной увязкой в рамках единой системы материальных и процессуальных норм. Насколько можно судить по данным современной науки, зарождение примитивных процессуальных форм, упорядочивающих конфликтную ситуацию спора или наложения наказаний за действия, близкие преступлению или являющиеся таковыми, относится к весьма ранним стадиям человеческого общества.

В течение очень длительного времени судьба правовой процессуальной формы была крепко связана с практикой религиозного ритуала, с волшебством и магикой, использованием сверхъестественных сил в качестве агентов в деле наказания или арбитров в споре. Это несколько затрудняет специальный юридический анализ отношений, хотя и не мешает нам видеть, что там, где случаются инциденты и споры, люди знают, к кому следует обращаться за их разрешением и в какой форме. Посмотрим, например, как ведут себя виандоты — индейцы Северо-Восточной Америки, близкие к ирокезам территориально и по социальной организации, — в случаях убийства и кровной мести. Если убийца и убитый принадлежат к одному роду, но к разным семьям, вопрос решает родовой совет по жалобе главы обиженной семьи, но обращение может быть сделано и в совет племени. Там, где инцидент происходит между представителями различных родов, вождь рода, к которому принадлежит убитый, должен был организовать и исполнить следующие формальные действия: приготавливается деревянная дощечка, на которой изображается тотем или геральдическая эмблема потерпевшего рода, а также иероглифы, излагающие суть обвинения. С этой дощечкой вождь появляется перед вождем рода обидчиков и указывает ему на преступление, объясняя иероглифы, которые его обозначают. После этого собирается совет рода убийцы и, обсудив вопрос, проверив доказательства, признает вину и предлагает компенсацию. Если он этого не сделает, потерпевший род имеет право убить любого сородича убийцы. Каждая из сторон может обратиться в совет племени. Характерно, однако, что всякое обращение может быть сделано только в обязательной форме Предоставления обвинительной дощечки. Несоблюдение этой формы или явные ошибки в заполнении дощечки, отсутствие Необходимых реквизитов расцениваются как сверхъестественное доказательство невиновности убийцы и знак к освобождению его от мести и ответственности1. Мы сталкиваемся здесь с

См.: Newell W. Crime and Justice among the Iroquois Nations. Montreal, 965. P. 52—53.

112

Раздел II. Происхождение и ранние формы права и государства

древнейшими процессуальными институтами. С одной стороны, практически существуют специальные обычаи, нормы, правила, регламентирующие процесс от момента нарушения права до его восстановления, т. е. процессуальные нормы, а с другой — они еще не выделились в сознании людей в специфическую категорию, отличную от материального права, а потому и нарушение формальностей превращается в довод при решении вопроса по существу. Известно, однако, что четкая дифференциация материального и процессуального элементов в праве была достигнута сравнительно в позднее время и судебные системы многихфанних государств, включая феодальные, не обладали четким пониманием подобного различия.

Для нас важно, кроме того, проследить, каким образом возникали эти формальности, первичные процессуальные формы, которые отличают правовой тип регуляции от других, уже на определенных завершающих стадиях развития первобытного общества. В этой связи религиозная ритуализация и сакральная обрядность, на которые мы сослались выше, объясняют далеко не все. Как бы тесно обычное право рассматриваемых обществ ни было связано с религией, оно всегда обнаруживает собственные закономерности, идет по своему пути развития. Существуют глубокие социальные причины возникновения процессуальной формы, лежащие в области целесообразной деятельности коллектива как экономической и общественной единицы. Самая первая по своей важности функция обычая в родственном коллективе — не допускать спора и раскола между родственниками. "Я хочу подчеркнуть, — пишет М. Глукмен об африканском племени баротсе, — какие трудные задачи ложатся на тех, кто обязан разрешать споры между родственниками. Многие авторы обсуждают правовые процессы в родо-племенных обществах в таких выражениях, как восстановление социального баланса или равновесия, обеспечение согласия обеих сторон с компромиссным решением и, главным образом, примирение сторон. Это есть основная цель судей баротсе во всех делах, которые возникают между родственниками, ибо преобладающая ценность общества — это то, что жители деревни не должны отрываться друг от друга и что родственники должны быть едиными"1. Если спор все-таки возникает, его нужно уладить как можно скорее и наиболее безболезненным образом. Лучше всего, если ссорящиеся примиряются без какого-либо посредничества, в порядке самоинициативы. Если два человека сильно повздорили

1 Gluckman M. The Ideas in Barotse Jurisprudence. P. 9.

рлава 2. Ранние формы права и государства 113

додрались, они в течение нескольких дней избегают друг дру-га) пытаясь справиться со своими чувствами, привести себя в лорядок, и, когда затем вновь встречаются, делают вид, будто ничего не произошло. Любой родич мог вмешаться в ссору и положить ей конец. Однако представим себе, что эффективный механизм самодисциплины внутри рода начинает мало-помалу отказывать, потому что в обществе, где возникает частная собственность, совершаются сделки, где растет богатство, сосредоточенное в одних руках, обнаруживаются весьма серьезные поводы для споров, а сами споры нередко перерастают в резкий и глубокий конфликт. Здесь формируются вполне официальные способы разрешения споров с участием вождя или родового совета, но их использование допускается лишь после того, как исчерпаны возможности примирения и соглашения между самими спорщиками. Можно констатировать в таком обществе наличие органа или лица, функции которых близки к судебному рассмотрению имущественных спдров, но обращение к ним обставлено рядом формальностей, отбивающих охоту часто пользоваться этой "судебной машиной". Родовые и общинные органы ждут, что спорящие стороны образумятся, сами придут к согласию, что все уладится само собой. Старейшины африканского племени тив, входящие в официальную судебную ассамблею, никогда по своей воле не вмешиваются в конфликт, стараются его не замечать и ждут, пока он в особом порядке не будет представлен на их рассмотрение1. Такой порядок обычно был связан с формальностями, обременительными процедурами, требующими часто больших усилий и материальных затрат. Интересен, например, "барабанный спор", обычай племени тив, представляющий собой архаическую и своеобразную форму подачи искового заявления". Два человека, между которыми случился спор, сами или с помощью нанятых лиц по ночам поют песни под аккомпанемент барабана, излагающие суть их претензий друг к другу, содержащие взаимные упреки и обвинения. К ним присоединяются, образуя хор, родственники и сочувствующие жители деревни. Песнопения повторяются регулярно в течение недели или больше, пока деревенские судьи не "замечают" спора и не приступают к его рассмотрению2. У африканцев-кипсигов имеется авторитетное лицо для

См.: Bohannan L. Political Aspects of Tiv Social Organisation // Tribes wthout Rulers. Studies in African Segmentary Systems / Ed. by L. Middleton nd D. Tait. L., 1958. P. 54.

-м.: Bohannan P. Justice and, Judgement among the Tiv. L.; Toronto; N. Y., 1957. p. 142—144.

114

Раздел И. Происхождение и ранние формы права и государства!

решения споров — пойот, но к нему не обращаются непосредственно. Спорщики идут к одному из старейшин, и тот пытается их примирить. Если это не удается, он посылает их к пойо-ту. В просьбе спорщиков созвать совет старейшин пойот отказывает до тех пор, пока не исчерпает всю силу убедительности в попытке прекратить конфликт. Лишь в крайнем случае дело может быть вынесено на совет1. Родовые и общинные органы пытаются разными способами исключить спор из жизни группы, не поощряя заядлых спорщиков и лиц, слишком настаивающих на своих правах. Установление процессуальных формальностей было одним из таких способов, посредством которого общество стремилось укрепить свое единство.

в) Право тем еще отличается от других нормативно-регулятивных систем, что оно формализует связь между актом нарушения нормы и действием по применению санкций к нарушителю. Оно дает возможность строить довольно надежные ожидания в части поведения участников общественных отношений благодаря тому, что, например, причинение ущерба и его возмещение, преступление и наказание и т. д. заранее связаны в единую наперед известную цепь событий, образуют сознательно сконструированный и выверенный по действующим масштабам справедливости блок действий. Чтобы установить наличие или отсутствие права в том или ином древнем обществе, нужно исследовать в числе других и вопрос, имеются ли здесь относительно устойчивые, повторяемые в сходных ситуациях связи между преступлением и наказанием, причинением имущественного вреда и возмещением, реституцией, и т. д. Стереотип данной связи есть нечто, по характеру своему относящееся к области права и только к ней. Откуда человек может знать, что тот или иной способ действия является в рамках общества поощряемым, вознаграждаемым либо наоборот — преступным или противоправным? Мы можем сказать: из кодексов и законов, которые определяют, квалифицируют наши действия как положительные или отрицательные, т. е. приписывают им юридические качества, с которыми связываются поощрения и взыскания, награды и наказания. В древнем обществе не было кодексов и законов, тем не менее люди знали, какие санкции по характеру (позитивные и негативные) и по виду (всеобщее порицание, смертное наказание, изгнание из рода и т. и.) положены за определенные поступки-Такого рода знания берутся не из природы с ее причинно следственными связями и не из ценностного познания дей

1 См.: Perestiani . G. The Social Institutions of the Kipsigis. P. 177—178