§ 1. Соционормативная культура первобытности....................27

§ 2. Формирование нормативно-регулятивной

системы права...............................................................................................51

Глава 2. Ранние формы права и государства......................................70

§ 1. Проблема догосударственного права........................................70

§ 2. Формы раннего права и государства.....................................102

Содержание VII

Раздел III. Сущность, понятие и ценность права

Глава 1. Основные концепции правопонимания..........................136

§ 1. Типология правопонимания...........................................................136

§ 2. Легизм..................................................................................................................142

§ 3. Юснатурализм.............................................................................................148

§ 4. Юридический либертаризм.............................................................162

§ 5. Специфика правовой регуляции в контексте

либертарного правопонимания..................................................178

Глава 2. Сущность, понятие и ценность права:

проблемы юридической онтологии, гносеологии

и аксиологии..........................................................................................................188

§ 1. Сущность и понятие права.............................................................188

§ 2. Юридическая онтология, гносеология

и аксиология.................................................................................................194

Раздел IV. Право и права человека в нормативной системе общества

Глава 1. Право в системе социального регулирования..........199

§ 1. Понятие социальной нормы..........................................................199

§ 2. Правовые и политические нормы..........................................201

§ 3. Правовые и моральные нормы..................................................204

§ 4. Право и религия......................................................................................212

Глава 2. Права человека: сущность, понятие,

нормативная форма.......................................................,...................................217

§ 1. Права человека как нормативная форма

взаимодействия индивидов............................................................217

§ 2. Правовой статус: понятие и структура..............................225

Раздел V. Позитивное право: система и категории

Глава 1. Позитивное право и социальный процесс

его формирования.............................................................................................234

§ 1. Прагматические основы существования

позитивного права..................................................................................234

§ 2. Теоретические основы понятия

"позитивное право"...............................................................................237

§ 3. Понятие социального процесса формирования

позитивного права..................................................................................239

VIII Содержание

Глава 2. Нормы права...............................................................................................246

§ 1. Понятие и признаки правовых норм...................................246

§ 2. Социальное бытие правовых норм........................................252

§ 3. Структура правовых норм..............................................................254

§ 4. Виды правовых норм...........................................................................261

Глава 3. Источники права....................................................................................265

§ 1. Понятие и система источников права.................................265

§ 2. Обычай..............................................................................................................267

§ 3. Судебный прецедент и судебная практика....................269

§ 4. Нормативно-правовые акты.........................................................272

-; § 5. Другие незаконодательные источники права.............275

Глава 4. Основные правовые системы прошлого

и современности.................................................................................................281

§ 1. Понятие и классификация правовых систем...............281

§ 2. Правовые системы европейского типа..............................284

§ 3. Правовые системы традиционного типа..........................292

Глава 5. Правотворчество....................................................................................307

§ 1. Понятие правотворчества и его принципы.

Правотворчество и формирование права.......................307

§ 2. Виды правотворческой деятельности

в Российской Федерации.................................................................310

§ 3. Основные стадии правотворческого процесса............314

§ 4. Законодательная техника................................................................322

Глава 6. Система права и система законодательства.............325

§ 1. Основные системные понятия

в теории и практике позитивного права.........................325

§ 2. Структура системы права

и законодательства................................................................................328

§ 3. Система права и система законодательства:

единство или различие?...................................................................331

§ 4. Система права и система законодательства

Российской Федерации......................................................................339

Глава 7. Систематизация законодательства.....................................347

§ 1. Понятие систематизации законодательства.................347

§ 2. Учет нормативных актов..................................................................349

§ 3. Инкорпорация законодательства..............................................352

§ 4. Консолидация законодательства...............................................358

§ 5. Кодификация законодательства................................................359

Содержание IX

Глава 8. Правовые отношения........................................................................365

§ 1. Понятие правовых отношений и их основные виды......365

§ 2. Субъекты права и участники правоотношений.........372

§ 3. Содержание правоотношения.....................................................376

§ 4. Юридические факты...........................................................................378

§ 5. Объекты правоотношений...............................................................382

Глава 9. Правосознание, правовая культура

и правовое воспитание...............................................................................384

§ 1. Понятие правосознания....................................................................384

§ 2. Правосознание в дореволюционной России..................387

§ 3. Социалистическое правосознание...........................................392

§4. Кризис современного правосознания..................................396

§ 5. Правовая культура и правовое воспитание..................406

Раздел VI. Действие права

Глава 1. Действие права и формы его реализации...................414

§ 1. Понятие действия права..................................................................414

§ 2. Реализация права — общецивилизованный путь

к правопорядку..........................................................................................416

§ 3. Реализация права в законодательной

деятельности и подзаконном нормотворчестве...........418

§ 4. Реализация закона, ее формы

и методы обеспечения.........................................................................421

§ 5. Правоприменение как особая форма

реализации права....................................................................................424

§ 6. Реализация права при пробелах

в законодательстве.................................................................................427

§ 7. Правоприменительный акт............................................................428

Глава 2. Пробелы в праве и их восполнение..................................429

§ 1. Понятие пробелов в праве, их виды

и причины появления..........................................................................429

§ 2. Отграничение пробелов от смежных правовых

явлений.............................................................................................................433

§ 3. Восполнение пробелов.......................................................................438

Глава 3. Толкование права..................................................................................442

§ 1. Понятие" толкования права.............................................................442

§ 2. Объем и способы толкования.........................................................444

§ 3. Официальные и неофициальные толкования...............451

§ 4. Нормативное и казуальное толкование.............................459

X Содержание

Глава 4. Законность и правопорядок.......................................................465

§ 1. Понятие законности, ее место в жизни общества.......465

§ 2. Гарантии законности............................................................................468

§ 3. Законность и целесообразность.................................................470

§ 4. О единстве законности......................................................................472

§ 5. Правовой порядок...................................................................................474

Глава 5. Правонарушение и юридическая

ответственность..................................................................................................477

§ 1. Понятие, виды и причины правонарушений................477

§ 2. Юридический состав правонарушения..............................484

§ 3. Понятие и виды юридической ответственности.......489

§ 4. Основания и принципы юридической

ответственности........................................................................................496

Глава 6. Эффективность действия права............................................499

§ 1. Понятие эффективности права.................................................499

§ 2. Методы изучения эффективности права.........................507

§ 3. Современное российское законодательство:

основные слагаемые эффективности..................................512

Раздел VII. Государство: сущность, понятие, структура, функции

Глава 1. Сущность и понятие государства.........................................515

§ 1. Феномен государства: уровни рассмотрения................515

§ 2. Публичная политическая власть..............................................517

§ 3. Социологическая концепция государства.........................520

§ 4. Легистская концепция государства........................................528

§ 5. Понятие государства в современной

либертарной теории..............................................................................532

Глава 2. Элементы государства.......................................................................541

§ 1. "Теория трех элементов".................................................................541

§ 2. Субстанциональный элемент государства.......................543

§ 3. Территориальный элемент государства............................551

§ 4. Институциональный элемент государства......................555

Глава 3. Аппарат (механизм) государственной власти..........565

§ 1. Понятие аппарата (механизма)

государственной власти.....................................................................565

§ 2. Организационная структура аппарата

государственной власти.....................................................................569

Содержание XI

§ 3. Разделение властей как надлежащая правовая форма организации аппарата

государственной власти.....................................................................574

§ 4. Законодательная власть....................................................................581

§ 5. Исполнительная власть.....................................................................584

§ 6. Судебная власть........................................................................................585

Глава 4. Форма государств...............................................................................593

§ 1. Понятие формы государства.......-...:............................................593

§ 2. Форма правления 1....................................:............................................595

§ 3. Государственный Политический) режим.....................,...608

§4. Территориальное устройство государства....................617

Глава 5. Функции государства.........................................................................627

§ 1. Гражданское общество и государство...............................627

§ 2. Функции и задачи государства..................................................629

§ 3. Минимальные функции государства.................................... 630

§ 4. Пределы государственного вмешательства

в сферу гражданского общества..............................................632

§ 5. Патерналистские функции государства...........................640

Раздел VIII. Правовое государство

Глава 1. Правовое государство: история идей

и современность..................................................................................................643

§ 1. Античные идеи.........................................................................................644

§ 2. Политико-правовая мысль Средневековья.....................663

§ 3. Концепции Нового и новейшего времени....................... 667

§ 4. Основные итоги.........................................................................................676

§ 1. Соционормативная культура первобытности

Доминирующей чертой первобытного бытия и сознания считается коллективизм, точнее, специфический природный коллективизм, в рамках которого еще нет места индивидуальному обособлению с соответствующими ему интеллектуальными формами, психологическими переживаниями. Сознание первобытной группы утверждает групповые ценности, скрепляет целостный уклад жизни. Коллектив является естественной сферой, где формируется и развертывается человеческое сознание, медленно и стихийно складываются представления о мире, которые с помощью традиционных форм социализации доводятся до каждого члена группы.

Коллективизм выступает в качестве универсального принципа жизни и мировоззрения, основы познавательного и деятельного отношения человека к миру. Всемогущий коллективизм в первобытном обществе проявляется безгранично, распространяясь на общество и природу, естественное и сверхъестественное, людей и богов, живых и мертвых. "Человеку, жившему в условиях первобытного строя, — писал А. Ф. Лосев, — были понятными и наиболее близкими только общинно-родовые отношения. На основании этой понятной ему действительности он и рассуждал о природе, обществе и обо всем мире... Вот почему небо, воздух, земля, море, подземный мир — вся природа представлялась ему не чем иным, как одной огромной родовой общиной, населенной существами человеческого типа, находящимися в тех или иных родственных отношениях и воспроизводящими собой первобытный коллективизм первой в истории общественно-экономической формации"1. Такова была естественная реакция человека на не познанный им мир, ценность и необходимость которой выражались в том, Что люди, толком ничего не зная о мире, ощущали свою глубокую внутреннюю связь с ним, то есть они нашли наиболее

Лосев А. Ф. Античная мифология в ее историческом развитии. М., 1957. С 7. .

28

Раздел II. Происхождение и ранние формы права и государства

удобный и подходящий для тех условий способ включения в универсум.

Едва ли современный тип рационально-логического мыш- I ления смог бы обеспечить подобное включение, он для этого слишком критичен, осторожен, слишком недоверчив к знаниям, полученным неэмпирическим путем. Очевидно, в первобытном обществе господствовал стиль мышления, включавший в себя возможность неосознаваемого человеком превращения абстрактного понятия, идеи в фантазию, миф. Нет пока твердо установившегося в литературе определения для древнего мышления. Этнограф Ю. И. Семенов предлагает обозначить его как магический. М. С. Каган, отталкивающийся от проблем первобытного искусства, считает возможным назвать древнейшую форму сознания художественно-образной1. Какое бы, однако, название ни закрепилось, очевидно во всяком случае, что она была необходимой и целесообразной для своего времени. Она не давала человеку горделивого чувства хозяина мира, не поддерживала каких-либо человеческих претензий господствовать над природой, жизненными условиями, но зато она была гарантией того, что человек, включенный в первобытный коллектив, а через него в целостный миропорядок, как он тогда представлялся людям, не окажется существом, отчужденным от своей среды, а следовательно, мизерным, потерянным, ничтожным. Феномен отчуждения человека развивается значительно позднее под воздействием социальных причин и, как это ни парадоксально, при наличии гораздо больших знаний человека о мире, чем те, которыми располагало древнее общество.

В первобытном мышлении иррациональная, образная фантазия никогда, по-видимому, полностью не вытесняла элементы строго логического познания. Сознание древнего человека, следовательно, не было всецело алогичным и антилогичным, как утверждал, например, Л. Леви-Брюль. Согласно его теории, первобытный человек приписывает объекту ряд мистических свойств и считается с ними куда больше, чем с реальными, физическими качествами предмета. Последние в его глазах вообще-не имеют какой-либо цены, утверждал Л. Леви-Брюль, и здесь едва ли можно с ним согласиться, так же как и с более общим его тезисом, в соответствии с которым первобытное сознание было совершенно непроницаемым для опыта, безразличным к нему1. Данные, собранные современной наукой о первобытном обществе, содержат веские доказательства того, что наши предки с самого начала зорко присматриваются к окружающему миру, к физическим, вещественным качествам объектов, стараются приспособить их к процессу своей трудовой практики. Мыслительная и духовная деятельность являются здесь непосредственными порождениями материального действия человека. Труд представлял собой совершенно неизбежную и естественную эмпирическую сторону жизнедеятельности древних людей. Накопление элементов социального, производительного и иного опыта в дальнейшем привело к переходу от первоначальных форм мышления к новым, более высоким уровням его развития. Принято считать, что люди поэтапно шли от мифа к логосу, получив в качестве награды за выстраданный путь проб и ошибок совершенное рациональное познание, науку. Известный антрополог-структуралист К. Леви-Строс решительно опровергает эту схему, ставит под сомнение само существование каких-либо донаучных форм человеческого мышления. Знание древнего человека, если внимательно к нему присмотреться, уже несет на себе следы ментальной, логической обработки (с применением аналогии и обобщения, элементов анализа и синтеза); магия, утверждает К. Леви-Строс, — это робкая и невнятная форма науки, мифологическое мышление, хотя оно и привязано к образам, уже может быть обобщающим и, следовательно, научным2. Эти линии познания — мифологическая и научная — прошли через все этапы существования человечества, поэтому "вместо того, чтобы противопоставлять магию и науку, стоило бы расположить их параллельно, как два способа познания, не равных по теоретическим и практическим результатам (ибо при таком подходе верно, что наука достигает больших успехов, чем магия, хотя магия предуготавливает науку в том смысле, что и она иной раз преуспевает), но не по роду ментальных операций, которыми обе они располагают..."3.

Мы видим, таким образом, что основной смысл и оправдание функциональной роли первобытного мышления в обществе, так же как и суть его исторического своеобразия, сводятся к фундаментальному факту, согласно которому образно-фантастический характер познавательного отношения человека к его среде приводит к созданию единственно возмож! ной в тех условиях основы для единения субъекта и объекта для соучастия человека в движении миров и стихий. "Зде господствует принцип "все есть все" или "все во всем"1 естественно для так называемого стихийного коллективиз т. е. первобытной нерасчлененности индивидуума и общест: или индивидуума и природы, перенесенной на всю природ; Отдельный индивидуум мыслит себя носителем каких угод: сил, т. е. мыслит себя и все прочее магически. Современно: человеку трудно понять эту универсальную нерасчлененност: всех форм и сфер первобытной жизни, их слитность, раство рение, растворение всего во всем: природного в обществен ном, общественного в природном, материального в духовном, духовного в материальном и т. д. Первобытный человек не от личал идеальное от материального, представлял всякое идеальное как материальное. Перед нами громадное и многозначительное явление — синкретизм (нерасчлененность, слитность и т. и.) первобытно-общинного жизненного уклада, прослеживаемый во всех аспектах и измерениях данного общества. Конечно, идея синкретизма применительно к древности сама по себе малоинформативна, она означает амальгаму явлений, которые в своем досинкретическом состоянии не определились, поэтому на вопрос, что с чем сливается, мы можем ответить исходя лишь из современных понятий и представлений. Если мы все же принимаем реальность первобытного синкретизма, то не столь загадочными и мистическими выглядят факты, что древний человек не всегда способен отделить естественное от сверхъестественного, считает их в одинаковой мере реальными, с легкостью переходит из одной сферы в другую, находит вполне обыденным делом общение с богами, духами, умершими предками, одухотворенными предметами, животными и т. д. Отсюда вытекает важнейший принцип социо-нормативной культуры первобытного общества: нормы и ценности поведения являются одинаковыми как для людей, так и для сверхъестественных сил, для животных и т. д.

Очень трудно определить этап в доисторическом развитии человечества, к которому можно было бы отнести возникновение первичных элементов социальной регуляции. Они не изобретены, не придуманы людьми, достигшими известного культурного уровня, но появлялись из постепенно усложнявшихся форм жизни, прогрессировали вместе с их совершенствованием. Не исключено, что корни древней соционормативной культуры уходят глубоко в до- и предчеловеческие состояния, которые предшествовали нынешнему homo sapiens. Этология — сравнительная наука, изучающая поведение человека и животных, — располагает богатейшими материалами, из которых следует, что биологические виды, живущие в стадах, колониях, сообществах, наследственно приобретают или вырабатывают навыки и определенные правила в обращении среди особей данного вида. Нет оснований думать, что древняя стадная обезьяна, из которой, согласно дарвиновскому учению, развился человек, была в этом отношении исключением. Как справедливо отмечал Ф. Энгельс, "нельзя выводить происхождение человека, этого наиболее общественного из всех животных, от необщественных ближайших предков"1. Успех эволюции человека стал возможным благодаря более высокой, чем у других видов, способности предгоминидов обеспечивать стадное существование через ритуализацию и регламентирование жизненных проявлений в области совместного труда по добыванию пищи, половых связей, отношений между старшими и младшими. В ритуалах, мифах и обычаях, в традициях, относящихся к соционормативной сфере, соединилось все: инстинктивное и сознательное, природное и социальное, реальное и магическое. Огромное значение для антропогенеза и социогенеза имело то, что доминанты биологического и социального развития человека как вида совпали в основном и надолго. Современное положение человека в культурной и соционормативной среде — результат не столько вытеснения или подавления биологического начала социальным, как многие сегодня полагают, но скорее всего удачно (в общем и целом) сложившегося типа взаимосвязи этих начал, образовавших хотя и противоречивое, но устойчивое единство.

В древности проявлением соционормативного синкретизма выступает, в частности, слияние представления о предмете с нормой поведения по отношению к нему. Видимо, иначе не может быть там, где люди руководствуются не абстрактно-познавательным интересом к миру, но озабочены единственной целью включиться в него, где оценка и субъективное отношение к предмету познания часто уходят из-под рационально-логического контроля и активно действуют, не будучи в строгом смысле верифицированными. Исследования первобытного искусства и древней мифологии дали возможность широко и убедительно обосновать вывод о нераздельности преставления о предмете и образа как выражения художественной связи субъекта с познаваемым объектом, об образной структуре первобытного мышления. Эту ситуацию можно дополнить еще одним моментом: синкретическо-мыслительная конструкция "представление—образ" в большинстве случаев имеет нормативную функцию, является по своему значению для человеческой деятельности социальной нормой. "В традиционном образе мышления дихотомии не существовало, ибо восприятие мира носило целостный характер. Оно касалось не только того, что было, но и того, что должно быть и почему оно должно быть таким, а не иным. Оно содержало объяснение мира, но в то же время силу закона"1. В сознании древнего человека все существующее имеет право на существование именно потому, что оно давно существует. Реальное бытие предмета "узаконивает" его в качестве будущего возможного бытия. Должное определяется сущим, а норма — фактом. Этот общий признак архаической культуры был установлен, в частности, и на материалах древних славян: "Как и наука, сознание человека архаической культуры стремится иметь целостную картину мира, сведение к которой отдельных явлений понимается как объяснение этих явлений. Как и мораль, эта картина мира имеет не только объясняющий, но и нормативный характер, ибо из наличного положения вещей для человека архаической культуры следует также и то, что должно быть"2. Можно говорить о нормативной структуре первобытного сознания столь же обоснованно, как и о его образно-мифологической структуре. Впрочем, такое дополнение ничего неожиданного в себе не заключает. Достаточно очевидно, что в первобытном обществе представления об окружающем мире носят характер образов, слитых воедино с переживаниями и волевыми импульсами.

Представление древнего человека в отличие от нашего не является чисто интеллектуальным фактом. Деятельность сознания мало дифференцирована, в нем еще невозможно отделить идею или мысленный образ объекта от чувств, эмоций, страстей и даже двигательно-моторных эффектов, вызываемых восприятием предмета. Первобытный человек не просто видит объект или мысленно представляет его, но вместе с тем верит, радуется или боится его, борется с ним, убегает от него или экстатически пляшет перед ним, то есть переживает объект как нечто требующее от него определенного поведения, как императивный факт. Представления первобытного коллектива — это по преимуществу нормативные представления, почти все они (если не все!) суть нормы поведения человека. Не случайно мы находим, что индивидуум окружен здесь таким плотным сплошным слоем социальных норм, какого уже не встретишь на последующих исторических этапах развития человечества. Многих исследователей родо-племен-ной организации поражала эта бросающаяся в глаза избыточность нормативного регулирования. "Гипертрофия нормы скорее, чем беззаконие, является характерной чертой примитивной жизни", — утверждал Б. Малиновский1. Б. Спенсер и Ф. Гил-лен, известные исследователи первобытного образа жизни австралийцев, писали: "Как и все древние племена, австралийцы по рукам и ногам связаны обычаем. Что делали их праотцы, то и они должны делать. Если во время церемонии их предки рисовали белую линию вокруг лба, то и они должны изображать эту линию. Всякое нарушение обычая в рамках известных границ встречало безусловное и часто суровое наказание"2. Русский путешественник и географ В. К. Арсеньев, изучавший быт и обычаи удэгейцев, удивлялся тому, как много у них было запретительных правил: "Множество примет и предрассудков. Мясо медведя и соболя нельзя жарить. Нельзя носить унты из бычьей кожи. Белку можно жарить только вверх головою, а рыбу — только вниз головою. Раны и язвы нельзя показывать женщинам и так далее"3. Жизнь каждого человека задолго до его рождения предопределена и расписана в массе традиций и норм, вплоть до самых мельчайших и интимнейших ее проявлений, в памяти хранятся тысячи всякого рода указаний обычая на все случаи жизни, в том числе и такие, которые, по общепринятым современным взглядам, нецелесообразно регламентировать заранее.

Конечно, все это в значительной мере усложняло жизнь древних людей. Е. А. Крейнович, который в 1926—1928 гг. работал на Сахалине и Амуре среди нивхов, делает интересное признание: "До изучения жизни нивхов я предполагал, что, чем ниже уровень хозяйственного и общественного развития народа, тем проще его жизнь. Однако теперь я убедился в том, что и хозяйственная, и общественная, и духовная жизнь нивхов чрезвычайно сложна. Огромная доля усложнения этой жизни

1 Malinowski В. Crime and Custom in Savage Society. London, 1926 (2-ed. 1959). P. 9.

2 Spenser В., Gillen F. The native tribes of central Australia. London, 1899. P. 11.

3 Арсенъев В. К. Сочинения. Т. V. Владивосток, 1948. С. 206.,

34