Раздел II. Происхождение и ранние формы права и государства

ных. Тогда-то и возникает необходимость в праве для обеспечения мирного и постоянного порядка на условиях, угодных правящему классу: "Порядок, устанавливаемый силой одних слабостью и инертностью других, превращается с установлением мирных отношений в правовой порядок"1. Право, согласно Л. Гумпловичу, основывается на неравенстве сил, потому что равные силы, по его предположению, всегда одержимые страстью к завоеваниям и покорению, должны либо уничтожить друг друга, либо, что вероятнее, вступить в союз и подчинить себе третью, слабейшую силу. Право, таким образом, есть не что иное, как упорядоченное неравенство, форма государственного строя. "Ошибочно считать право равным раст пределением благ; безумство верить, что может существовать право, равное для всех. В действительности право возникает только в государстве; государство же есть организация неравенства, а право есть выражение, норма, которая фиксирует это неравенство"2. Подобные представления о происхождении государства и права в смягченной, непрямолинейной форме и в ином концептуальном контексте вошли во многие крупные современные доктрины. Насилию как фактору политоге-неза и правообразования придавалось большое значение в широко известном марксистско-ленинском учении о государстве и праве, хотя здесь уже было показано, что право возникало в силу общественной необходимости, а не просто сопровождало появление политических и иных социальных форм, что правовые начала, близкие к экономической сфере, были в некоторых древних обществах чрезвычайно активными, про-лагали путь политическим формам и государству.

Краткое освещение юридических теорий, рассматривающих право как независимое от государства явление и подчеркивающих самостоятельность процессов его возникновеп можно было бы начать с естественноправовых доктрин, точ-" нее, некоторых из них, уделявших пристальное внимание изучению связей между естественным и позитивным правом. Но тут есть определенные сложности. Мы должны войти в область философии права, где с историческими аргументами и социологическими фактами мало чего можно добиться, где генезисные проблемы получают, как правило, умозрительные, метафизические решения: все происходит от Бога, разума, из природы человека, природы вещей и т. и. Поэтому вклад естественноправовых учений в проблему исторического про-

1 ГумпловичЛ. Основы социологии. СПб., 1899. С. 189.

2 Там же.

2. Ранние формы права и государства 91

схождения права в целом весьма скромен, хотя очевидно, что с естественноправовой точки зрения право при известных условиях предшествует государству, стоит над ним, но скорее логически, чем исторически, идеально, чем реально. В этом отношении более четко обозначенными были позиции исторической школы права в Германии (Г. Гуго, К. Савиньи, Г. Пухта и др.), которая последовательно отрицала элементы произвольности и субъективизма в процессах происхождения права. Право рождается из "народного духа", оно вырастает из жизни, формируется спонтанно и медленно, подобно тому как создается язык народа. Главный принцип существования права — саморазвитие. Юридические формы не меняются согласно человеческой воле, индивиды могут быть пассивными носителями юридических установок, но не их создателями. Другой важной чертой исторической школы в интересующем нас плане было отрицательное отношение к закону, законодательству, кодексам, официальным формам права. Предпочтение безусловно отдавалось "народному обычаю" — подлинному праву. Таким образом, право всегда есть, но только оно у народа, а не у государства. Представители исторической школы выступали против универсализации права, которое не представляет собой продукт мировой истории, но есть итог органического национального развития; в их концепциях заложены начала плюрализации и деполитизации правовой сферы.

Проблемами происхождения права с увлечением занимались французские солидаристы. Связанный с именем Э. Дюрк-гейма солидаризм предполагает взгляд на общество как состояние взаимной потребности людей друг в друге, сплоченности и сотрудничества. Осуществление принципа социальной солидарности и соответствующих ему социокультурных традиций характерно для нормального человеческого общества, а что касается вражды и конфликтов, проявлений индивидуального и группового эгоизма, то это — отклонения от нормального состояния, нарушение равновесия, которые могут быть преодолены нормативными средствами. Наиболее крупная соли-Даристская теория права была разработана Леоном Дюги, который исходил из принципа солидарности как "взаимозависимости, соединяющей людей в силу общности потребностей и разделения труда членов одной и той же социальной группы". Внутри каждой группы, считал Л. Дюги, нет никаких прав коллектива в отношении индивида, так же как наоборот, но есть социальные нормы, требующие солидарного поведения и дис-Циплины, поддерживаемой всеми членами группы. Люди связны не правами (последние скорее разъединяют группу), а

92 Раздел И. Происхождение и ранние формы права и государств

взаимным долгом и обязательствами. Норма — органический закон социальной жизни; она — не моральная, а именно пра-вовая норма, потому что применяется только к внешним выражениям человеческой воли и необязательна для внутреннего мира человека. Кроме того, она делает обязательными для людей только те акты, которые имеют социальную ценность ц ведут к социально значимым последствиям. Социальная норма постоянно подчеркивал Л. Дюги, не может обосновывать субъективных прав в пользу индивида или в пользу группы, она несет в себе лишь долг солидарности. "Таким образом, никто не имеет в социальном мире другого полномочия, кроме выполнения задачи, возлагаемой на него социальной нормой или, если угодно, положением, занимаемым им в системе взаимозависимости, соединяющей членов одной социальной группы"1. Такое положение вещей не выдумано законодателем или мудрым реформатором, оно дано солидарной природой общественности.

Еще Э. Дюркгейм считал древние традиционные общества показательными в смысле возможностей проверки солидарист-ских идей. В предисловии к русскому изданию книги Л. Дюги А. С. Алексеев писал: "В первобытных союзах общественная солидарность, благодаря простоте отношений, чувствуется непосредственнее и социальные нормы соблюдаются без содействия организованного принуждения. Лишь с усложнением общественных отношений возникают те общественные противоречия, которые вызывают нарушения социальных норм, наступают та борьба сил и тот социальный антагонизм, которые роковым образом ведут к фактическому преобладанию сильных над слабыми и к сосредоточению принудительной власти в руках первых"2. Право, по учению Л. Дюги, возникает до государства, зарождается с первыми признаками общественности. Оно самостоятельно существует в государстве, облекаясь в форму закона, становится под защиту организованной принудительной силы. Собственно, для защиты правовой организации отношений, дисциплины, основанной на принципе солидарности, возникает само государство.

В начале XX в. солидаристские идеи получили некоторое распространение и в России. Интересную интерпретацию дал им М. М. Ковалевский, соединявший, как известно, в одном лице юриста, социолога, историка и этнографа. Не борьба за жизнь, не конфликты и споры, не привычка жертвовать ближ-

Дюги Л. Социальное право, индивидуальное право и преобразование государства. М., 1909. С. 24.

2 Алексеев А. С. Предисловие к книге Л. Дюги "Социальное право, индивидуальное право и преобразование государства". С. VI.

-лава 2. Ранние формы права и государства 93

0цм ради собственного самосохранения вызывали процессы генезиса права. Борьба за существование в той степени, в ка-jcon она действительно имела место, в конце концов не вос-ррепятствовала, а, может быть, даже способствовала образованию права, благодаря тому что инстинкт самосохранения подсказывал людям мысли о сплочении, мирном сожитель- стве, солидарности, возбуждал сознание общности интересов я взаимной зависимости друг от друга. "На почве этой солидарности человеческих групп, предшествующих во времени образованию государства, и возникает право, еще ничем не отличающееся от нравственности, подобно ей имеющее религиозную окраску..."1 Право, считал М. М. Ковалевский, зарождается вместе с первыми общественными союзами и отвечает одному с ними запросу на солидарность все более расширяющихся групп. Таким образом, идеи солидаризма, считал он, не расходятся с выводами сравнительного изучения права на различных ступенях общественности, которые сводятся у тому, что нормы права существовали гораздо ранее возникновения государства; они уже были, по мнению М. М. Ковалевского, в эпоху материнских, а затем патриархальных родов, т. е. "уже на низших ступенях общественности право совпадает с понятием нормы, приводящей свободу индивидуальных лиц в соответствие с требованиями общественной солидарности"2.

Но конечно, не только солидаристские идеи в России начала XX в. позволяли утверждать широкую автономию права по отношению к государству. Еще в большей мере этому содействовали, например, "школа возрождения естественного права" и психологическая теория права Л. И. Петражицкого. Разделяя право на позитивное и интуитивное, он определял последнее как класс психических явлений, императивно-атрибутивных переживаний, постигаемых интроспективно и существующих независимо от внешних обстоятельств. Интуитивное право возникает, существует и приходит в движение по законам индивидуальной человеческой психики без помощи "посторонних авторитетов". Психические явления, объективированные в решениях судов, чиновников, законодателей и Других носителей власти, имеют над- и межиндивидуальный характер, становятся позитивным правом, по отношению к

Ковалевский М. М. Социология. Т. 1. Социология и конкретные науки об обществе. СПб., 1910. С. 63; Ковалевский М. М. Взаимоотношение свободы и общественной солидарности (глава из истории прогресса) // Интеллигенция в России. М, 1910. С. 74—75.

Ковалевский М. М. Взаимоотношение свободы и общественной солидарности. С. 75.

94

Раздел И. Происхождение и ранние формы права и государства

которому государство играет чисто служебную роль1. Поскольку правовые эмоции объективируются различными способами сфера позитивного права заполняется множеством нормативных систем. Л. И. Петражицкий предлагает ряд классификаций видов права: законное право, судебное право, обычное право, официальное и неофициальное право, книжное право и т. д.( в свою очередь подразделяемые на подвиды. Отталкиваясь от реального состояния российского права своего времени, он, по сути, пришел к идее правового плюрализма. По словам Л. И. Петражицкого, "состав официального позитивного права русского государства, заключающего в себе множество народностей и племен, находящихся на весьма различных ступенях развития, со множеством разных национальных прав, религий и церквей, отличается чрезвычайной сложностью и пестротой не только по содержанию, но и по обилию и разнообразию "источников", видов и разновидностей позитивного права"2. Плюрализм российского права тогда был достаточно очевидным.

Законодательство России шло значительно дальше западных государств, предоставляя обычному праву, несмотря на его древнее происхождение, широкую сферу действия. В этом лег ко убедиться, заглянув в свод законов. Русское крестьянство в то время в большинстве своем вело общинный образ жизни и, как полагали некоторые исследователи, имело свой особый "народный правопорядок", собственное "народное", "крестьянское" или "общинное право"3. От дореволюционного времени осталась обширная этнографическая и юридическая литература о действовавшем тогда на отдельных территориях государства обычном праве народностей, населявших многонациональн; Россию. Российские этнографы и юристы того времени попытались на базе собранных материалов выделить и определит) предмет "первобытного права "(западный термин "примитив ное право" в России не привился), развернуть исследована по юридической этнографии4. Усилиями русских ученых б открыт огромный и разнообразный правовой мир, совершен» не вмещающийся в рамки юридико-позитивистских представ1 лений о возникновении и развитии правовых систем.

1 См.: Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией) нравственности. Т. 1. СПб, 1909. С. 217; Т. 2. СПб., 1910. С. 470, 479.

2 Там же. Том 2. С. 624.

3 См.: Изгоев А. С. Общинное право. СПб., 1906; Качоровскгш К. Р. Народное право. М., 1906; Леонтьев А. А. Крестьянское право. СПб, 1914, и Др-

4 См.: Ковалевский М. М. Первобытное право. Вып. 1 и 2. М., 1886; Гальперин С. Д. Очерки первобытного права. СПб., 1893; Харузин И. И. Очерке первобытного права. М., 1898, и др.

-дава 2. Ранние формы права и государства 95

В Западной Европе осмысление исторических судеб пра-ga продолжалось в тех направлениях, о которых говорилось ъъ1ше. Официальная, политизированная юридическая наука не делала признавать правом то, что не могло рассматриваться в качестве социального контроля, осуществляемого государством нормативными средствами и в рамках проводимой им политики. Системы норм негосударственного происхождения, если даже трижды было доказано, что они осуществляют правовые функции в своих культурах и субкультурах, не считались правом и не принимались во внимание при историческом анализе юридических институтов. Историю западного права ведут не от древнейших юридических текстов, не от известных греческих и римских памятников права, а с периода, последовавшего за рецепцией римского права в Европе. Крупный авторитет в области юридической компаративистики Р. Давид относил создание "романо-германской правовой семьи" к XII— XIII вв., полагая, что до этого времени могли существовать элементы, из которых создаются правовые системы, но тогда было еще рано говорить о системе и, может быть, даже о праве1. Американский юрист Г. Берман также считает, что западная традиция права зародилась в Европе XI—XII вв., но основы ее закладывали не государства, а католическая церковь; базовой европейской системой права выступило каноническое право — итог папской революции XI в., утверждения политической независимости римской церкви в качестве корпоративного юридического образования под эгидой папства2. Такая концепция, конечно, не добавляет лавров в венец государства как строителя правовой системы, но все же оставляет за рамками анализа процессов формирования западной правовой традиции политически несовершенный опыт более ранних обществ и культур в сфере правового регулирования.

В другом направлении — от политико-монистических позиций к правовому плюрализму — пошли представители ряда юридических школ в основном социологического плана. Первым в этой связи можно назвать Е. Эрлиха с его учением о свободном ("живом") праве. Центр тяжести в развитии права Как в древности, так и в наше время, утверждал он, находится не в законодательстве, не в юриспруденции, не в судебной Практике, а в самом обществе. Применение закрепленной в Законе нормы, дедуцирование решения из формальных законоположений должны быть заменены индуктивными приема-

г См.: Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 50, 52. См.: Берман Г. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1994. С. 9.

96

Раздел И. Происхождение и ранние формы права и государства

ми поиска решений на базе социальных данных и интуитивно, го чувства справедливости. В таком случае правоприменение и правотворчество перестают быть зависимыми от авторитета государства, а само право возникает везде, где в нем есть общественная необходимость. Открыто антиэтатистский характер носила социологическая теория права французского юриста Ж. Гурвича, который связал принципы плюралистического построения правовой сферы с целями поддержания равновесия между социальными группами, балансировкой отношений между государством, с одной стороны, и церковью, корпорациями, партиями, профсоюзами и т. д. —-с другой. Правовые системы общественных структур обладают функциями сдерживать государственный централизм, поползновения к диктату и политическому произволу. Право, по Ж. Гурвичу, может обойтись без государства, правовые системы возникают для осуществления собственных функций и задач. Для плюралистов, вообще говоря, право — комплексная, гетерогенная, почти необозримая сфера. "В одно и то же время на одном и том же социальном пространстве могут сосуществовать несколько правовых систем; разумеется, прежде всего государственная, но наряду с ней и другие, независимые от нее и даже эвентуально соперничающие с ней. Такова исходная гипотеза юридического плюрализма, стремящаяся опираться на факты"1. Противостояние юридического монизма и юридического плюрализма, которое в последние десятилетия не без дальних расчетов поддерживается с той и другой стороны, всегда имеет определенный политический смысл. В любой своей форме юридический плюрализм создает препятствия политике укрепления и централизации государства, потому что он "основывается на том, что государство не имеет монополию на право"2, и отдает юридические средства в руки наиболее могущественных секторов общества. Сегодня, когда на Западе, согласно некоторым теориям (обоснованным или нет — вопрос другой), государственная централизация и бюрократизм более или менее укрощены либеральными идеологиями, встает проблема совместимости юридического плюрализма с перспективами развития национальных государств, образовавшихся на территориях бывших колоний. Попытки обобщить концепции юридического плюрализма и сделать из них практические

1 Карбонъе Ж. Юридическая социология. М., 1986. С. 179.

2 Encyclopedia of Social and Cultural Anthropology / Ed. by Barnard A. and Spencer . L.; N. Y., 1996. P. 332; см. также: Jorgensen S. Pluralis Juris-Towards a Relativistic Theory of Law. Aarhus, 1982; Legal Pluralism / £d-by P. Sack and P. Minchin. Canberra, 1985.

2. Ранние формы права и государства 97

выводы наталкиваются на интересы этих еще недостаточно оКрепших и не всегда единых государств при проведении политики интегрирования социальных структур для решения проблем национального масштаба.

Что касается советского периода в развитии нашей юридической науки, то в целом он прошел под знаком правового монизма, развенчания и неприятия альтернатив понимания права, сводимого к государственному законодательству. Установку на отрицание догосударственной истории права у нас считали когда-то проявлением "классового подхода" и верности марксистско-ленинскому учению о государстве. Но в действительности она была следствием догматизации некоторых марксистских положений, ответственность за которую лежит скорее на марксистах, чем на самом марксизме. Дело в том, что К. Маркс и Ф. Энгельс под влиянием Л. Моргана допускали существование права в догосударственном ("примитивном") обществе1, причем процесс возникновения права как нормативной системы регуляции общественных отношений был предметом ряда специальных марксистских конструкций, которые в свое время не были достаточным образом выделены и изучены.

Одна из них разделяет всю правовую историю на две стадии — варварскую и цивилизованную. Первая включает эпоху еще догосударственную, но уже затронутую процессами социального расслоения и классообразования, эпоху господства обычного права; на второй стадии оформляется и развивается цивилизованный способ осуществления права в форме закона. Как писали К. Маркс и Ф. Энгельс, "история права показывает, что в наиболее ранние и примитивные эпохи эти индивидуальные, фактические отношения в их самом грубом виде и являются непосредственно правом. С развитием гражданского общества, т. е. развитием личных интересов до степени классовых интересов, правовые отношения изменились и получили цивилизованное выражение. Они стали рассматриваться уже не как индивидуальные отношения, а как всеобщие. Вместе с этим благодаря разделению труда охрана сталкивающихся Между собой интересов отдельных индивидов перешла в руки Немногих, и тем самым исчез и варварский способ осуществления права"2. Оперируя такими понятиями, как "цивилизованное выражение правовых отношений" или "варварский спо-

1 См.: Nader L. The Anthropological Study of Law // The Ethnography of Law. "American Anthropologist". 1965. Vol. 67. N 6. P. 4; Moore S. Marxian Theories of Law in Primitive Society // Culture in History. Essays in Honor Paul Radin / Ed. by S. Diamond. N. Y., 1960. P. 642—662.

2 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 3. С. 336—337.

98 Раздел И. Происхождение и ранние формы права и государства

соб осуществления права", К. Маркс и Ф. Энгельс предвосхитили некоторые темы трудов Л. Моргана, более поздней работы Энгельса "Происхождение семьи, частной собственности и государства", где проблема варварства и цивилизации стала предметом специального рассмотрения. Если с цивилизацией государство только возникает, то право лишь трансформируется, приобретая вместо варварского цивилизованное выражение правовых отношений.

Государство, когда оно появляется, активно формирует систему позитивного права, установленного в виде законов, административных распоряжений, судебных прецедентов, санкционированных обычаев и т. д. Но уже до возникновения государства как особой политической организации человечество накапливает известный правовой опыт регуляции общественных связей нормами обычного права, которые возникли и оформляются в эпоху классообразования и отражают сложную, запутанную и длинную практику этой догосударственной или предгосударственной стадии. Чисто внешнее различие между системами обычного и позитивного права заключается в том, что в первом случае нормы и институты права возникают органическим, стихийным способом, в порядке нормотворческой самодеятельности участников социального общения; во втором — они устанавливаются органами и лицами, на которых официально возложена такая функция и которые облечены специальной властью формулировать право (легислатура). Это различие, однако, не является абсолютным, оно постепенно стирается по мере исторической эволюции систем древнейшего обычного права в системы права положительного (позитивного), связанного с государством и законом. Но лишь некоторая часть правовых обычаев оказалась тогда инкорпорированной в законодательство или судебные прецеденты, другая их часть (как правило, большая) долго действовала и после возникновения государства, существовала параллельно с позитивными правовыми нормами, что определяло, например, сложную структуру правопорядка в рабовладельческом или феодальном обществах. Как важнейший шаг политического развития, отделяющий цивилизацию от варварства, государство застает известные наличные правовые формы, придает им качественно новый вид, заменяя в той или иной мере обычное право положительным (позитивным). С идеей Л. Моргана относительно вытеснения обычного права законодательством соглашался К. Маркс, о чем свидетельствует составленный иМ конспект книги "Древнее общество" в той части, где говорится о значении мер афинского законодателя Солона для раз-