§ 81. Применение института безвестного отсутствия в отно­шении лиц и во времени.

Lewald, Int Pr R , I, S 41 If , Frankenstein, I, S 383 a , Zitelmann, II, S. 103 If

I. Институт безвестного отсутствия, по Г. У., в основном касается гер­ манских граждан, вне зависимости от того, пропали ли они без вести в Гер мании, или за границей Однако, согласно ст 9, абз. 1, Вводного закона, для полного применения норм германского права о безвестном отсутствии яв­ ляется достаточным, чтобы безвестно отсутствующий к началу безвестного отсутствия был германским гражданином, даже если бы он в дальнейшей жизни утерял германское гражданство раньше того момента, до которого он: считался находящимся в живых. Все же германский судья обязан признать- и в отношении немца вынесенное за границей, действительное по закону, объ­ явление лица умершим.

Иностранцы (т е лица, германское гражданство которых доказать нель­зя) могут быть в Германии объявлены умершими лишь с ограничительным действием этого объявления, а именно с распространением его лишь на те-правовые отношения, которые вообще регламентируются германским аако-ном, и на то их имущество, которое находится в Германии (ст. 9, абз. 2). Полное действие объявления умершим возможно в отношении иностранца лишь в одном случае, а именно когда его последнее местожительство было в Германии и там же проживает его жена, которая либо является германской гражданкой, либо была таковой до брака. В этом случае, однако, необ­ходимо заявление, исходящее от'этой жены (ст. 9, абз. 3).

В отношении предположений о смерти лица или нахождения его в жи­вых действует личный статут, в вопросах наследственного права — статут наследства (Erbstatut)

II. Особое значение имеет вопрос о применении нового законодатель­ ства к фактам безвестного отсутствия, начавшегося до 1900 г. В этом отно­ шении ст.ст. 158—162 Г. У. различают два случая.

и. Если в момент вступления в силу Г. У. объявление умершим еще не последовало, а также не было еще представлено заявление об объявлении умершим, то во всех отношениях применяется новое законодательство и даже в том случае, если бы, например, вследствие этого лица, которые по старому законодательству могли бы просить об объявлении умершим, были бы лишены этой возможности. Ведь весь институт безвестного отсутствия регламентирует; вопрос о доказательствах, т е. вопрос о том, при каких обстоятельствах смерть должна предполагаться, а вопрос о доказательствах должен разре­шаться по тому законодательству, которое действует в момент представление

" В этом случае решающим является момент объявления умершим, а не установлен­ный момент смерти

этих доказательств ^г Также и презумпция нахождения лица в живых на­чала действовать с 1 января 1900 г. ".

2 Если же,'наоборот, ко времени вступления в силу Г. У объявление умершим уже последовало или же заявление об объявлении умершим уже было представлено, то принципиально вопрос решается по старому за­конодательству. Начатое уже производство должно, следовательно, быть закончено по старому законодательству, а вновь последовавшее или уже ранее состоявшееся решение суда об объявлении лица умершим вызывает последствия в соответствии со старым законодательством ³.

3. Однако существует одно очень важное исключение изложенные, далеко выходящие за пределы простой презумпции о смерти, семейно-право-вые последствия объявления лица умершим должны с 1 января 1900 г. об­суждаться по новому законодательству также и в тех случаях объявления лица умершим, которые вообще подпадают под действие старого законода­тельства *. Так, например, если кто либо в местности, где действовало

¹ Следовательно, может быть установлен момент смерти, падающий на время до 1900 г , да/не если бы действовавшее тогда законодательство чтого не допускало, иного мнения НаЬгсМ (S 98) Niedner (zu § 28, 158 2), Ajlolter (S 213 И ) См с другой сто­ роны, Planck (zu § 158, 2)

² Действие презумпции нахождения лица в живых в этом случае лучше всего может быть пояснено примером гр А , проживавший на территории действия пандектного права, 5 января 1890 г эмигрировал в Америку, оставив свою жену, гражданку В , и с тех пор пропал без вести В 1897 г умер его отец, в 1900 г умерла его мать, наследниками которых явился бы А , если бы он находился в живых Поскольку установленный для общих слу- чаев безвестного отсутствия десятилетний срок начинается с истечением 1890 г , и следо- вательно, объявление умершим могло бы иметь место 1 января 1901 г , предполагается, что безвестно отсутствующий до истечения 1900 г находится в живых Презумпция нахожде- ния в живых наступает сейчас же с момента вступления в силу Г. У Тем самым наслед- ство после матери открылось в пользу ее сына, который ко времени ее смерти, последовав- шеи в 1900 г , рассматривался как находящийся в живых Однако что же будет снаслед- ством отца, умершего уже в 1897 г ? Г У не содержит об этом никаких постановлении Можно было бы сделать лишь следующие выводы презумпция нахождения в живых деи- ствует лишь с момента вступления в силу Г У По отношению ко времени до 1900 г такая презумпция не существует, поэтому теперь, как и раньше, представляется сомни- тельным, находился ли А в 1897 г в живых, тем самым его жена не сможет обосновать утверждение о том, что ее муж являлся наследником после своего отца Между тем этот вывод оказывается неправильным Вопрос о том, умер ли безвестно отсутствующий и когда именно, является вопросом о доказательствах Однако для ответа на такой вопрос решающим является то время, в которое доказательства представляются Теперь когда иск исходит от жены, она в силу ныне действующей презумпции может доказать, что ее муж находился в живых до истечения 1900 г , следовательно, находился в /кивых и в 1897 г Этого достаточно Безразлично, могла ли бы шена это доказать такжеуже и до 1900 г В остальном наследование после отца в 1897 г регламентируется, конечно, по ста­ рому законодательству (ст 213)

³ Возбужденное (что допустимо в Вюртемберге, Мекленбурге, обоих Гессеназс, Нассау и Шлезвиг-Гольштейн) уже производство об объявлении лица безвестно отсут­ ствующим или о вводе предполагаемого наследника во владение имуществом безвестно- отсутствующего обсуждается также по старому законодательству, и если объявление лица безвестно отсутствующим или ввод во владение наследственным имуществом после­ довали уже до 1900 г , то старое законодательство является решающим также и в отно­ шении объявления умершим или в отношении окончательного ввода во владение (ст 161, абз 1 и 2) Поскольку упомянутый ввод во владение не относится к известным отноше­ ниям, на которые распространялось бы действие объявления умершим по Г У , постольку, согласно ст 162, возможно объявление умершим е ограничительным его действием

* Это касается также и упомянутого в конце предыдущего примечания объявления умершим (ст 161, абз 3)

304

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА

ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА

305

I

общегерманское право, объявлен умершим до 1900 г., то оставшийся супруг безвестно отсутствующего может после 1 января 1900 г. вступить в действи­тельный брак, и в отношении этого брака имеют применение все ранее упоми­навшиеся правила § 1348—1352. С этого момента также действуют все пред­писания Г. У. о родительской власти, опеке, попечительстве и т. д. безвест­но отсутствующего или над безвестно отсутствующим.

П. УСЛОВИЯ И СОСТОЯНИЯ, ИМЕЮЩИЕ ПРАВОВОЕ ЗНАЧЕНИЕ

Французская теория развивает общее учение о государстве и об иске о статусе. См. между прочим Planiol-Ripert, I, №13 ff , Англия Jenhs, § 1 ff., 47 ff , Cum, I, S. 18 ff. Австрия: Ehrenzweig § 72.

1

§ 82. Пол.

Planck, Recntliche Stellung der Frau, 1889, Strathmann, Unterschied in der Rechtslage der Manner und Frauen, 1911.

_^_—it- Различие полов ¹ имело большое значение в публичном праве. Со времени государственного переворота 1918 г., который принес женщинам активное и пассивное избирательное право, уравнение полов в правах стало проводиться во все возрастающих размерах*. Ст. 109, абз. 2, германской конституции 1919 г. уста­ навливает: «Мужчины и женщины в принципе имеют как гражда­ не одинаковые права и несут одинаковые обязанности». Ст. 128, абз. 2, добавляет: «Устраняются все ограничительные постано­ вления, относящиеся к-женщинам-чиновникам» ^1а. Частично эти нормы нуждались еще в их проведении в жизнь путем особых законодательных постановлений, которые были изданы в империи и отдельных землях. Женщины могут быть судьями, судьями по торговым делам, нотариусами и судебными исполнителями, го­ сударственными служащими, адвокатами и допускаются к по­ сещению биржи (Законы 11 июля 1922 г., 11 июня 1920 г., 18 де­ кабря 1921 г.). ' «

1 Г У. не знает особых постановлений о гермафродитах; следовательно, решает тот пол, признаки которого преобладают. Если это установить невозможно, то те нормы, ко­торые требуют наличия определенного пола, не могут получить применения (см. также Mot., I, S. 26).

* Ом. Вводные замечания редакторов к настоящему разделу. — Прим fed.

1" Оба постановления представляют собой действующие правовые нормы, а не одни лишь пункты программы. Однако ст. 109, абз. 2, относится лишь к правам и обязанностям лица как гражданина и не исключает («в принципе») различного отношения, выте­кающего из различия полов (KGE, 102, S. 170, 106, S. 156). Напротив того, запрещения вступления в брак и ограничения при вступлении в брак для женщин-чиновников проти­воречат конституции (RGB, 102, S 145 И., 106, S. 154 It.; 110, S. 189U.). Более подробно: Anschiitz RV. zu2 Art., 109 и 128, Stier-Somlo и. Brand в Nipperdey, Grundrechte, Bd. I, S. 201Я.; Bd 2, S. 221 It.

- По более древнему германскому праву женщины были в большей или меньшей чере отстранены от наследования в недвижимых имениях, кроме того, они не обладали способностью приобретать лен, были ограничены в области наследственного права и под-

II. В~ области частного права уже по общегерманскому праву существовали для женщин лишь незначительные ограничения ².

В частности, они не могли брать на себя поручительства и вступать в другие сделки интерцессионного характера или же могли их заключать только при условии представления обеспечения и пре­одоления затруднений формального характера (так называемые нормы, преследующие охрану интересов женщины, — Rechts-wohltaten der Frauen); женщины не могли быть опекунами над другими лицами, кроме своих нисходящих.

Согласно Г. У., однако, равноправие мужчин и женщин проведено почти полностью ^2а. Это главным образом относится к незамужней женщине, в то время как в отношении замужней женщины еще существуют некоторые различия к ее невыгоде.

1.  Ограничения в области сделок интерцессионного характера устранены (что, впрочем, по местным законам почти всюду было осуществлено уже до 1900 г.); женщины могут быть свидетелями при формальных актах (Solemnitats- zeuge) (например, при составлении завещания, § 2237); они (согласно решению комиссии рейхстага) обладают способностью быть опекунами и членами семейного совета (§ 1781 ел., 1866), они более не могут, как прежде, просто отказаться от опекунства, а лишь при наличии условий, указанных в § 1786, цифр. 1 (изменено § 48 RJWG ²«); § 1783, 1887 отменены.

2.  Они также могут обладать родительскою властью, в то время как общегерманское право знало лишь отцовскую власть³.

3.  Женщины (в том числе и замужние) обладают неограниченной дееспо­ собностью, в частности, могут брать на себя обязательства (§ 1399). Вопрос о последствиях обязательств замужней женщины в отношении семейно-имуще- ственного режима рассматривается в семейном праве. Вследствие этого также и ст. 7 старого Торгового уложения (HGB), согласно которой жена не могла стать купчихой без согласия своего мужа, в новом Торговом уложении отпала.

 

4.   Напротив того, в вопросах, касающихся условий совместной жизни, жена подчинена воле мужа, поскольку его решения не рассматриваются как злоупотребление своим правом, § 1354 ⁴. Жена носит фамилию мужа (§ 1355), следует местожительству мужа (§ 10), и если она приняла на себя обязательства по выполнению личных услуг, то муж, с согласия опекунского суда, может прекратить (kundigen) эти обязательства (§ 1358). Мужу принадлежит право управления и пользования внесенным имуществом жены и в соответствии с этим жена ограничена в распоряжении своим имуществом.

5.   Нельзя не отметить, что указанные выше, в п. 2, постановления ча­ стично, стоят в противоречии со ст. 119, I, 2 конституции 1919 г., согласно

падали еще под некоторые ограничения, в частности находились под пожизненной опекой. Решительный сдвиг был вызван лишь рецепцией римского права, так как последнее (после того как древняя опека над женщиной, tutela mulierum, давно отпала и некоторое нера­венство в области наследственного права было отменено частично уже раньше, а частично Юстинианом) поставило оба пола в области частноправовых отношений, за исключением немногих различий, в равное положение.

<**>• См. также С. с. Art. 8, Plamol-Ripert, I, N 9, в Австрии ABGB, § 18.

s« См. Кгрр, Bd IV, § 108, III.

з Родительская власть принадлежит матери в тех случаях, когда отец умер пли объявлен умершим или утратил права родительской власти и брак расторгнут (§ 1684); кроме того, мать заменяет отца в осуществлении родительской власти, если что-либо фактически препятствует самому отцу осуществлять ее (§ 1685). Однако, по ходатайству матери, а при наличии некоторых обстоятельств и помимо ее ходатайства, матери может быть назначен в помощь советник (§ 1686 ел.).

* См. также ст. 160, 170 Швейцарского гражданского уложения: «Муж является главою в брачном союзе».

20 Л. Эннекцерус

306

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА

физические лиц4

307

которой брак основан на принципе равноправия. Однако эта статья предста­вляет собой пункты "программы, а не действующую правовую норму. Все же ст. 119 при истолковании указанных правил Г. У. должна приниматься во внимание ⁵.

6.        Наконец, сохранились некоторые коренящиеся в более древнем гер­ манском праве ограничения в наследовании ленных имений и крестьянского двора) поместий высшего дворянства и чаще всего также семейных фидеико- миссов, каковые ограничения не устранены Г. У., так как они касаются пред­ метов, отнесенных к компетенции местного законодательства. О частичной отмене этих постановлений см. ниже, § 88, III.

7.   По вопросу более раннего наступления брачного совершеннолетия женщины см. ниже, § 83, II, За.

2

ВОЗРАСТ