- •I. Понятие гражданского права
- •III. Гражданское уложение и дополнительные
- •§ 14. Отношение к праву земель. Законы о проведении в жизнь.
- •Iy. Основы гражданского уложения
- •65 Основы гражданского уложения
- •5 Л. Эннекцерус
- •V. История науки частного права
- •§ 15. Раннее средневековье.
- •§ 17. Постглосеаторы 1250-1500 гг
- •§ 18. Гуманистическая и «элегантная» юриспруденция.
- •70 Введение
- •§ 19. Практики XVI—хш1 столетий.
- •§ 21. Историческая школа.
- •§ 23. Наука немецкого частного права.
- •§ 26. Журналы, судебные решения, сборники статей и т. Д.
- •§ 26А. Очерк иностранного гражданского законодательства.
- •Раздел I
- •I. Понятие и основное деление права
- •§ 29. Понятие права: его происхождение.
- •1 См. Than, s. 7 II ; ВгегНпд, Jur. Pr. L., I, s. 53 It.
- •Раздел I. ПрАво
- •§ 30. Цель права; естественное право, философия права.
- •§ 31. Публичное и частное право*.
- •2 Об иных взглядах см. Выше, § 29, прим. 8.
- •§ 35. Понятие, значение и основание действия. I. Обычное право есть право неписаное, порожденное совокупной волей общества к осуществлению права, обычным образом проявляющейся на практике.
- •§ 36. Необходимые условия ж доказательство. I. Первое ' условие обычного права — это общая воля общества** или его органов к осуществлению права (Rechtsgeltungswille).
- •10 Л. Эинекцерус
- •§ 38. Приложение: Обычаи гражданского оборота (Verkehrssitte).
- •§ 39: Приложение. Судебная практика (Reehtsspreehung, Gterichtsgebrauch). Наука о праве.
- •§ 40. Автономия и деловые обыкновения (Observanz).
- •§ 40А. Международное право. Международные договоры.
- •§ 42. Общегерманское партикулярное право, имперское право л право отдельных союзных государств (земель).
- •11 Л. Эннекцерус
- •§ 43. Общие и индивидуальные нормы. .Привилегии.
- •§ 44. Нормальное (regelmassiges) и чрезвычайное (regelwidriges) право; общее (allgemeines) и особое право (Sonderrecht).
- •§ 45. Нормы уполномочивающие, истолковывающие, дополняющие, принудительные (императивные).
- •§ 46. Строгое и справедливое право.
- •IV. Установление смысла (евшттышо) и применение нрава!
- •§ 47. Критика текста. Судья для применения закона прежде всего нуждается в подлинном и верном тексте. Установление его мы называем критикой.
- •5 Planck, I, 4 Aufl., s. Xly.
- •§ 53. Дополняющее нахождение права.
- •§ 54А. Конкуренция законов.
- •V. Пределы действия правовых норм
- •§ 55. Общие замечания. I. Если правоотношение возникло во время действия прежнего права, но должно стать предметом решения при действии нового права, то возникает сомнение,
- •Раздел I. Право
- •§ 56. Руководящие принципы. I. В качестве руководящего принципа для г. У., как и для всякого другого закона, надлежит
- •§ 58. Понятие и происхождение.
- •§ 60. Германские коллизионные нормы и дополнения к ним.
- •223 Пределы действия правовых норм
- •§ 61. Руководящие начала коллизионного нрава.
- •§ 62. Неприменение иностранного права но особым основаниям (оговорка, ordre public). Право возмездия (Vergeltungsreeht).
- •§ 64. Правоотношение.
- •§ 66. Общее понятие о субъективных правах.
- •§ 67. Правовая обязанность.
- •§ 68. Субъект права.
- •§ 69. Множественность субъектов в частности.
- •§ 71. Основная классификация частных прав.
- •§ 72. Обзор имущественных прав.
- •§ 73. Продолжение: Право и впадение. Право и кажущееся право.
- •Раздел II!
- •§ 76. Определение понятия правоспособности.
- •Глава I. Физические лица I. Правоспособность
- •1 § 77. Начало и конец правоспособности
- •§ 81. Применение института безвестного отсутствия в отношении лиц и во времени.
- •§ 83. Возрастные ступени.
- •§87. Гражданская честь. Умаление чести.
- •§ 88. Гражданство и принадлежность к сословию.
- •§ 89. Местожительство.
- •§ 90. Религия. Монашеский обет.
- •334 Общая часть. Р43дел III. Субъекты права. Лица
- •§ 93. Имя и вопрос об иных правах личности.
- •I. Общее учение о юридических лидах
- •§ 96. Понятие. * I. Многие интересы человечества являются не только интересами отдельных лиц, но и интересами, общими для, большей или меньшей массы людей, и могут быть удовлетворены.
- •§ 97. Виды юридических лиц. I. Г.У. Различает юридические лица публичного права и частноправовые, однако оно не устанавливает само признаков этого деления.
- •§ 98. Объем правоспособности.
- •§ 102. Правление.
- •§ 103. Ответственность общества (и других юридических лиц) за вину органов, выражающих его волю.
- •§ 104. Общее собрание членов.
- •386 Общая часть. Раздел III. Субъекты права. Лица
- •§ 105. Членство, членские права и обязанности.
- •§ 106. Конец правоспособности. I. Правоспособность общества оканчивается, если прекращается само общество, а именно:
- •§ 107. Судьба имущества и ликвидация.
- •§ 108. Развитие. /
- •§ 109. Правовое поло.Кение по Гралзданскому улоягению.
- •III. Учреждения (die stiftungen)
- •§ 111. Устройство, реорганизация, прекращение.
- •IV. Юридические лица публичного права
- •§ 113. Значение права земель. Переходные нормы. Международное частное право. I. Общее значение права союзных государств (земель).
- •Раздел I
§ 38. Приложение: Обычаи гражданского оборота (Verkehrssitte).
Oertmann, Rechtsordnung und Verkehrasitte, 1914; Reichel, в юбилейном сборнике в честь Штаммлера, 1926, стр. 306, Schreiber, Handelsbrauche, 1922; Sachse, Welche Bedeutung hat die Verkehrssnte fur die Auslegung der Vertrage ZivA 127, S. 228, Durm-ger, Hachenburg (Geiler), Bd. I, 3 Aull., 1930, S. 12 If.
I. Общепринятый в обороте образ действия только тогда служит основанием для обычного права, если налицо имеются все требования, которым должно удовлетворять обычное право (см. выше, § 36). Если этого нет, то говорят об обычаях граждан ского оборота (Verkehrssitte), о деловом обыкновении, а в тор говле — о торговых обычаях, о торговых обыкновениях (Handels- sitte, Handelsbratfch).
II. Обычаи гражданского оборота, которые не должны про тиворечить доброй совести (Treu und Glauben), принимаются во внимание во многих отношениях.
1. Они имеют большое значение при толковании юридических сделок, ибо в случае сомнения надлежит считать, что смысл волеизъявления соответствует тому, который считается обычным в обороте. Поэтому § 157 предписывает, что договор следует толковать
7 Имперским обычным правом являются, конечно, действующие по всей империи обычаи, и даже в том случае, когда их действие ограничивается определенными профес сиями или обстоятельствами, которые встречаются только в определенных местностях (морское судоходство, биржевые сделки). См., однако, выше, § 36, II, 2.
8 Теперь это вытекает>непосредственно из ст. 13, абз. 1, конституции 1919 г. (импер ское право ломает право земель), которая сформулирована иначе, чем § 2 конституции 1871 г. См. Aiwchufe, B.V., S. 13, Erl. 3 е.
» Однако в округах консульской юрисдикции и на территориях протекторатов (Schutz-gebieten) по- закону о консульской юрисдикции, § 51, 1, и закону о протекторатах (Schutz-gehietgesetz), § 3, торговое обычное право имело преимущество перед законами империи о торговле. Это имеет свои основания, так как имперское торговое законодательство не могло в должной мере учесть особенности отношений в этих областях.
10 Под отмененными законами отдельных союзных государств здесь, несомненно, нужно понимать также п партикулярное обычное право. См. выше, § 14.
так, как того требует добрая совесть"., и принимая во внимание обычаи гражданского оборота (см. ниже, § 193, III).
2. Нередко при заключении сделок стороны прямо или мол чаливо признают руководящими торговые и биржевые обыкнове ния и тем самым признают их составной частью сделки.
3. По вопросу о том, как должник обязан произвести испол нение, в частности по вопросам меры, места, времени, прочих условий и акцессорных обязанностей, решающее значение, со гласно § 242, имеют добрая совесть и обычаи гражданского обо рота (восполняющие обычаи гражданского оборота, т. II, § 4, II).
4. Наконец, некоторые отдельные нормы ссылаются на обы чаи гражданского оборота (например, §91, 97, 1192, 151; Торговое уложение, § 380,393 2, 394)г или содержат понятия, при определе нии которых принимаются во внимание обычаи гражданского обо рота (например, § 92 — «потребляемый», § 276 — «обычная в обо роте заботливость» и т. д.).
III. При императивных нормах закона обычаи оборота теряют значение, но в пределах § 157 и 242 имеют преимущество перед восполняющими нормами закона, в первую очередь перед пред писаниями о толковании а, и при этом, по общему правилу, неза висимо от того, известны ли они сторонам или нет (см. ниже, § 193, III).
IV. Но обычаи гражданского оборота не являются обычным правом и потому они — не правовые нормы3; не в силу их складывается правоотношение, а в силу волеизъявления (свободно к ним присоединяющегося) или в силу закона, объявляющего их руководящими. Поэтому основные положения обычного права, которые вытекают из его природы, не могут быть применены к
1 Так же в Code civil «Usage»; см., например, ст. 1135, 1159, 1160, 590, 663, 1648; см. также Colin-Capitant, I, p. 27; Испания, ст. 6, 571, 1287.
2 Это можно считать общепризнанным для толкования обычаев гражданского обо рота в пределах § 157. По довольно распространенному мнению, особенно энергично за щищаемому Oertmann, (Rechtsordnung, S. 310 ft), обычаи гражданского оборота (а равным образом и добрая совесть) в пределах § 242 должны отступить перед всеми остальными восполняющими нормами закона, т. е. получают применение лишь при отсутствии послед них. С этим нельзя согласиться. Первая же статья обязательственного права, § 242, не дает основания для такого ограничения. Оно было бы п нежелательно и противоречило бы здравому применению права на основе справедливости. Утверждение, что не признающим этого ограничения господствующим учением бессмысленные постановления обязательствен ного права будут лишены почвы, правильно лишь постольку, поскольку применение этих постановлении в каждом отдельном случае не согласуется с доброй совестью и обычаями гражданского оборота, но тогда оно именно и желательно.
1 Другого мнения Danz, Dogm. J., 38, S. 454; Aualegung, 1911, 15; Dogm. J., 54, S. 1 Я.; также Staub, HGB, 11 Aufl., I, S. 7 II. Но основное положение, из которого исходит Данц, что значение имеет только смысл волеизъявления, приписываемый ему обществом, нельзя признать во всех отношениях правильным; см. ниже, § 193,1. Изложенное в тексте соответствует господствующему мнению; см., например, Stem-Jonas, § 293, П, § 549, II; Oertmann, Rechtsordnung, S. 347 ft. 0 различии между правом и обычаями вообще см. выше, § 28, I, 2.
f52
обычаям гражданского оборота. В особенности это относится к местным обычаям гражданского оборота, которые не объявлены лишенными значения, в силу ст. 55 Вводного закона, но могут, как и прежде)(1 применяться для толкования сделок и для всех других упомянутых выше отношений. Обычаи гражданского оборота не подлежат пересмотру в смысле § 549 Устава гражданского судопроизводства*. Очень часто, однако, обычай гражданского оборота является предшественником правовой нормы — либо таким образом, что из него развивается, вследствие присоединения opinio necessitates, обычное право, либо если содержание обычая включается в закон.