2 Об иных взглядах см. Выше, § 29, прим. 8.

⁸ В имперской конституции 1919 г. нельзя не признать явного .сдвига в сторону единого государства.

и не заключаются в выполнении задач этих организаций как пуб­личных объединений *.

II. То, что в теории расчленяется в виде понятий, в жизни (в жизненных отношениях, в законах, в правовых институтах) часто тесно переплетается друг с другом ^1а. Из частных прав возникают публичные права и обязанности(избирателъноеправо землевладель­цев, налоги земельные, со строений, с имущества); частные права связаны с публичным требованием к государству о правовой защи­те , устанавливаются по предписаниямпубличного права (в судебном порядке) и осуществляются принудительно. За нарушение частных прав следует публичная угроза наказанием; нарушение публичных обязанностей может вызвать частноправовую обязанность возмеще-ния вреда (нарушение служебного долга). Далее, правопорядок часто может достигнуть той же цели установлением как частноправовых, так и публичных обязанностей. Поэтому нередко разрешение вопро­са о публичноправовой или частноправовой природе отдельного правоотношения или правовой нормы представляет затруднения.

1. Решающим в этих случаях является не то, может ли спор­ное отношение быть разрешено судом в порядке гражданского процесса ⁵; это — только нормальное следствие существования частного права вообще. Кроме того, хотя защита при помощи гражданскоправового иска большей частью связана с частными правами, но по особым соображениям в ней может быть отказано или она может быть предоставлена также разрешению в порядке н публичного права. - Равным образом, наличие или отсутствие имущественного интереса не является определяющим признаком, ибо существуют частные права, не представляющие имуществен­ной ценности (семейные права, право на имя и некоторые обяза­тельственные права) и бывают публичные права, обладающие высокой имущественной ценностью (налоги, таможенные пошли­ны) ⁶. Так же мало решает само по себе и основание приобретения

* Римляне дают мало пригодное определение- Publlcum jus est quod ad statum ret " Romanae spectat, privatum, quod ad smgulorum utilitatem (L I § 2 D. de J. et J, I; § 4 D. <le J. et J I, 1) (публичное право — то, которое относится к статусу римского госу­дарства, а частное — которое касается интересов отдельных лиц). У римлян даже право, касавшееся государственных имуществ и сношении, во многом регулировалось осо­быми нормами (Permce, Zeitschrift t. Rechtsgescnichte, 18 Rom. Abt., S. 1 И), а муниципии и прочие публичные организации настолько представлялись им частями государства, что до их сознания не доходило, что правила, регулирующие эти отношения, не могут . относиться к государству, по крайней мере непосредственно.

U Интересную, но только частично удавшуюся попытку изложения совместно общего учения о публичном и частном праве предпринял Fnednchs, Der allgememe Teil <les Recnts, 1927.

⁵ Это точка зрения Гона, цит. соч., особенно стр. 133 ел; против этого — Бирлияг, Гирке, Вах и др.

⁹ Требования по пошлинам и налогам не стали бы частными правами, даже если бы Сыл иск в гражданскоправовом порядке. Требования процентов по займам кредитных учреждений не становятся публичноправовыми от того, что они подлежат взысканию в административном порядке. Примеры Wach, Handb. Ziv. Рг., 1, S. 113, Anm. 85.

9 Л. Эннекцерус

130

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

права, ибо некоторые основания возникновения права (до-говоры, привилегии) могут встречаться и при публичных и npa частных правах. Нельзя получить подходящий критерий, обра­тившись к вопросу о цели, к внутреннему духу (ratio) нормы,.^; к интересу, которому служит норма (теория интереса). Согласной атому взгляду, к публичному праву надлежит отнести нормы, направленные преимущественно на охрану общих интересов*,' а к частному праву — нормы, которые охраняют в первую оче­редь интересы отдельных лиц. Однако всякая правовая норма имеет в виду и общественные и индивидуальные интересы; уста-! новление того, какой интерес преобладает, требует оценки (поли­тической), требует сравнения несравнимых моментов, что именно в сомнительных случаях делает точное разграничение невозможным. 2. Действительно решающим моментом для установления пуб-личноправовой природы правоотношений является то, участвует ли в правоотношении публичная организация — носитель пуб­личной власти как таковой, т. е. в этом своем качестве (теория субъекта) ^6а. Принимает ли организация как таковая участие в правоотношении — устанавливается на основании особой (может быть, отклоняющейся от частного права) структуры правоотно­шения, а при умолчании со стороны закона по вопросу об отно­шениях публичной организации к гражданам — выводится, преж­де всего, из того, подчинены ли граждане носителю публичной: власти, хотя бы в смысле защиты и охраны, или он противостоит* им как равный.

Поэтому, например, притязания государственных служащих на жалованье, депутатов — на суточные, притязания свидетелей на вознаграждение, притязания на уплату школьных и дорожных сборов, требование возмещения за отчуждение носят публично-правовой характер. ,

3. Нужно, однако, иметь в виду, что публичная или частная природа правовой нормы может быть установлена законом. Воз­можно признать, что правовые вопросы, которые регулируются.^ в Г. У., относятся к частному праву⁷.

III. С различием публичного и частного права связаны, в' частности, следующие последствия:

1. Следует признать, если не установлено иное, что частному праву соответствует иск в гражданско-процессуальном порядке,..

* См. предисловие редакторов.

*а Само собой разумеется поэтому, что всякое установление права (это относится!* и к нормам о нем), даже и частного права, есть право публичное (Kelsen, Weger и др ). Для определения природы правовой нормы здесь имеет значение правоотношение (которое ее регулирует в смысле содержания)

⁷ Но это не вытекает, как думает Гельвиг, пит соч., из ст 55, ибо хотя из нее следует»-' что Г. У. стремится исчерпать, аа исключением случаев особо оговоренных, все граждан- ' ское право, но отнюдь не следует, что оно касается только гражданского права. См. также-; flemer, S. 49.

ПОНЯТИЕ И ОСНОВНОЕ ДЕЛЕНИЕ ПРАВА

131

['в то время как публичное право, по общему правилу ^7а, не может Iбыть осуществлено в порядке гражданского судопроизводства f («Допустимость разбора дела общими судами»; см. § 13 Закона ',о судопроизводстве),

2. Частными правами по большей части можно распоряжатъ--". ся, публичными — нельзя. Но в отношении и тех и других имеют­ся важные исключения. Брак, право на имя и некоторые другие tчастные права изъяты из пределов свободного распоряжения ими_г I а от некоторых процессуальных прав, несмотря на их публично-', правовую природу, можно отказаться.

; 3. Частное право земель, если оставить в стороне оговорки, |полностыо отменено ст. 55, публичное право — лишь постольку, |поскольку оно противоречит Г, У. (см. выше, § 14, 1, 4).

W

- IV. В публичном праве мы различаем следующие разделы:

1. Государственное право; оно регулирует отношения государства и |других политических организаций ⁸ к своим членам, т» е. внутренние отно- |шення. К государственному праву относятся также'

| а) административное право, совокупность правовых норм, регулирую-|щпх публичное управление;

* б) уголовное право и уголовный процесс;

в) гражданско-процессуальное право; ибо защита частных прав также I относится к задачам государства (иначе — французская точка зрения, при-Бчисляющая гражданский процесс к частному праву); I г) остающийся за выделением этих частей основной стержень государ-ственного права мы называем государственным правом в тесном смысле |.слова. В него входят конституция государства и общие принципы осуще-I ствления государственного господства над членами его.

2. Церковное право, т. е. совокупность правовых норм, регулирующих |,отношения христианских религиозных обществ.

I 3. Международное право, которое регулирует отношения между суве­ренными государствами, не подчиненными никакой стоящей над ними госу-| дарственной власти. Здесь речь идет не о господстве и подчинении (Ueber-land Unterordnung), как в государственном праве; наоборот, государства |все между собой равноправны. Международное право также относится к Г праву публичному ⁹. Оно регулирует положение государств в общении на-Iродов, в то время как государственное право регулирует отношения внутри |государства.

, V. Разграничение между публичным и частным правом не |жсключает того, что, при известных обстоятельствах, цивилисти-|'ческие по содержанию принципы применяются, даже иногда и в | измененном виде, в качестве публичноправовых к публичнопра-

Ц — :

\

⁷» Исключения например, притязания чиновников на уплату им жалования, при­тязания на возмещение за отчуждение, притязания на возмещение вреда вследствие на-ррушения служебного долга.

( ⁸ Под политическими организациями нужно понимать все публичные, за исключе­нием церковных

i ⁹ Некоторые авторы рассматривают его как особую отрасль права, не относящуюся [ни к публичному, ни к частному праву. Церковное право также иногда считают самостоя-.тельным Таким образом, имеется четыре главных раздела- частное право, публичнее, шерковное и международное право, а выражение «публичное право» обозначает то дав, pro обозначено выше как «государственное право в широком смысле». *

132

общая часть. раздел: г. право

ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 133

вовым отношениям. Это относится, например, к § 618 Г. У., кото­рый имеет руководящее значение для служебных отношений госу­дарственных служащих¹⁰, Оно относится к ответственности по § 278 Г. У., которая имеет место и при публичноправовом поль-еовании услугами учреждения^и. Особенно следует обратить внимание на то, принадлежал ли на более ранней ступени разви­тия права правовой институт к частному праву, а теперь причис­ляется к публичному праву. Тогда, может" быть, уместно, за от­сутствием публичного регулирования, применение, по существу, частноправовых норм. В остальном, при умолчании закона, пуб­личное право следует пополнять путем нахождения права, исходя из принципов jus publicum которые, однако, могут частично сов­падать с частноправовыми принципами ¹².

П. ВОЗНИКНОВЕНИЕ Ж ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ¹

(УЧЕНИЕ 0В ИСТОЧНИКАХ ПРАВА)

1

ЗАКОНОД 4ТЕ ЛЬСТВО

Laband, Staatsrecht, I, S 540 И , П, S 544 ff , Haenel, Staatsrecht, I, S 238 ff , G Meyer-Anschutz, Staatsrecht § 155 It , Pfaff u Hofmann, Komm I, S 126 ff Regelsber-ger, I, § 18 ff , Gierfce, D Pr В ,1, § 18 ff , Jellmek, Gesetz u Verordnung, 1887, Haenel, Das Geaetz im. formellen und materiellen Sinne, 1888, Ehrenzweie/, § 10, Pisho в KI<mg, I, S 39 ff ,Boss,Theone der Rechtso;uellen,1929, S 371ff , Wenzel, Juristische Grundprobleme <Begnff des Gesetzes), 1920, Tnepel, Der Weg der Gesetzgebung nach der neuen E V , Arch off E , 39, S 456 ff , Я Я Lammers, в статье «Gesetz und Gesetzgebung>, HWB d BW, Bd II, S» 857 ff , Fleiner, Instltutionen, 8 Aufl , S 67 ff , Anschutz, Beichsverfassung, 10 Aufl , S 312 ff О понятии закона в имперсьои конституции 1919 г см также Die Veroffentlichungen der Vereinigung der deutschen Staatsrechtslebre, Bd 4, S 98 ff 136 ff , 168 ff , с сообщениями Heller u Wenzel, затем Colin Capitant, I, p 10 suns , 42 suns

§ 32. Понятие и необходимые условия. I. О законе говорят в трояком смысле- 1. Закон'(в материальном смысле) есть правовая норма, или совокупность правовых норм, которая установлена и опубликована государственными органами, образованными в соответствии с конституцией.

2.         Закон (в формальном смысле) есть всякое распоряжение, изданное законодательными органами государства в нормально предусмотренной конституцией форме постановления законода­ тельных органов (см, II, 4).

3.         Наконец, понятие закона, в виде исключения, употреб­ ляется в смысле, равнозначном понятию права (правовой нормы),

10 Доказательства — см Staudmger-Nipperdey, § 618, S 290

" BGE, 112, S 290

¹³ См Fleiner, Instltutionen, 4, 1, 2, Meyer, Die Anwendung privatrechtlieher Normen tra Verwaltungsrecht, Arch off R , N F , 11, S 230

¹ Общее обоснование этого учения дано уже выше, в § 29 В дальнейшем рассма­триваются основания возникновения в отдельности

как, например, в ст. 2 Вводного закона, в §1 Закона о судоустрой­стве, в ст. 102 имперской конституции 1919 г., в § 549, 550 Устава гражданского судопроизводства. Оно охватывает в таком слу­чае не только автономно установленное право, но и обычное право.

II. Прежде всего, здесь речь должна идти о понятии закона в первом смысле. Оно требует более подробных пояснений.

1.         Закон основан на государственном распоряжении. Право­ творческую деятельность других общественных организаций, как церковь, общины, поскольку она вообще признается, мы назы­ ваем автономией (см. ниже, § 40).

2.         Закон исходит от органов, облеченных по конституции пра­ вом устанавливать правовые нормы. Следует различать:

а) Законодательство в обычном порядке. В германской импе» рии до революции 1918 г. оно принадлежало союзным правитель­ ствам, которые,) однако, могли издать закон только после пред­ варительного одобрения его рейхстагом. По имперской конститу­ ции И августа 1919 г. имперские законы возникали в результате решения рейхстага или, в определенных случаях, посредством референдума (см. ниже, § 33, III).

б) В известных случаях, однако, правовые нормы могут быть установлены и без участия народного представительства, самими правительственными органами. Такие правовые нормы мы называем административными распоряжениями («Verordnung») или, в тех случаях когда нужно отличить их от актов подчиненных органов управления, «правовыми административными распоряжениями» («Rechtsverordnungen»). Они по своей силе не отличаются от пра­ вовых норм, созданных обычнымп законодательными органами; они — настоящие законы в указанном выше, I, 1 (материальном), смысле.

Право издания административных распоряжений может основываться на общей норме яли быть предоставлено особо. Первое большей частью имеет место в отношении

аа) полицейских распоряжений, т е. распоряжений органов полиции, которые под угрозой штрафа запрещают известные действия или повелевают их совершение,

бб) чрезвычайных распоряжений, т. е. при распоряжениях, которые издаются, вследствие неотложной нужды, в перерыве между сессиями народ­ного представительства и которые должны быть затем представлены на утверждение народного представительства и в случае неутверждения теряют силу;

вв) инструкций по проведению в жизнь законов, т. е при таких рас­поряжениях, которые содержат подробные указания о проведении в жизнь и исполнении [законов.

3. Закон нуждается в опубликовании, ибо только оно содер­жит обращенное к каждому веление закона. Первоначально опуб­ликование было устным; затем оно стало производиться путем печати; в настоящее время оно происходит путем помещения в

135

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 135

издаваемом государством официальном собрании законов и выпуска этого издания в свет.

- 4. Содержанием закона является правовая норма или комплекс правовых норм. Впрочем, в силу особых предписаний, некоторые административные акты и распоряжения, которые не создают правовой нормы, также должны издаваться в формах, установлен-₍ ных для нормального законодательства; но в силу этого они все же ни в коем случае не становятся законами (в материальном смысле). Они являются распоряжениями в форме закона и подпа­дают под понятие закона в формальном смысле ^1а (пример: бюд­жет империи, ст. 85 имперской конституции).

5. Правовые нормы, которые составляют содержание закона, в большинстве случаев представляют собой абстрактные правила, т. е. они связывают с фактическим составом, определенным в общей форме, правовые последствия, также определенные в общей форме. Таким образом, они регулируют нв) отдельные кон­кретные правоотношения, а целые категории их (leges gene-rales).

Правовая норма может, однако, в виде исключения, содер­жать нормирование только одного определенного конкретного случая (или нескольких перечисленных конкретных случаев); например, гражданину А предоставлено освобождение от нало­гов, железнодорожному обществу дается право отчуждения земли для определенной железнодорожной линии (lex specialis). Такую индивидуальную правовую норму (а также основанное на ней правоотношение) мы называем привилегией (в узком или соб­ственном смысле). Она также является настоящей правовой нор­мой, и ее нельзя смешивать с распоряжением, имеющим форму закона ². Однако для предоставления определенного рода приви­легий не требуется законодательной формы (подробнее см. § 43).

¹* Различие между законом в материальном а формальном смысле разъяснено (вслед за Пфицером) Лабандом (цит. соч.) и признается большинством представителей государ­ственного и частного права, например: Jelhnek, op. cit., S. 226 ff.; G. Meyer, Grunhut, 8, S. 10 It.; Staatsrecht, 155; Anschutz, Kntische Studien zur L. von Rechtsatzl. und fonnellen Gesetz, 1891; Reichsverfassung, S. 312, Stobbe, I, S. 124; Gierke, I, S. 129, и мн. др. Иначе — Martitz, Zeitschrift t. ges. Staatswissenschaft, 63, S. 241; Zorn, Staats­recht, I, S. 404 ff.; Arnut, Das Verordnungsrecht des Deutacheu Reicns, 1884, прежде — Baenel, op. cit.; в последнее время — Beller u. Werael, op. cit.

² Различие заключается в том, что распоряжение относится к собственной правовой сфере государства, дающего распоряжение, и следовательно, его мо<кно сравнить с право­вой сделкой, хотя, разумеется, постановления о (частноправовых) сделках к нему не при­меняются. Привилегия, наоборот, содержит, точно так же как и другие законы, объек­тивную правовую норму, но только она распространяется на единичный случай; см. Gwrhe, I, S. 123. Впрочем, некоторые авторы считают, что распоряжение, действие кото­рого с самого начала ограничено определенным единичным фактическим составом, не является правовой нормой: Otto Mayer, Verw. R. I, S. 74, Anm. 1, Jelhnek, Gesetz u. Verordnung, S. 238; Jacobi, Grundlehren d. Arbeitsrecnts, S. 76 Изложение соответствует господствующему учению.

% 33. Продолжение: Имперские законы в частности. I. В ста­рой Германской империи (прекратившей свое существование в 1806 г.) имперское законодательство принадлежало императору совместно с рейхстагом. Германскому союзу (1815—1866) не при­надлежало право издавать законы.

П. В Германской империи по конституции 1871 г. законода­тельство осуществлялось союзным советом и рейхстагом. Требо­вались и были достаточны для имперского закона согласные реше­ния большинства обоих собраний * (имперская конституция, ст. 5). Опубликование принадлежало императору (имперская конститу­ция, ст. 2, 17), но не зависело от его усмотрения, а должно было последовать, если были налицо согласные решения союзного со­вета и рейхстага ². Оно происходило путем напечатания в Импер­ском вестнике узаконений (Reichsgesetzblatt)³ и издания его (выхода его в свет).

III. По имперской конституции 1919 г. имперские законы при­нимались рейхстагом (ст. 68).

Для 1несения законопроектов имперское правительство нуждалось в согласии имперского совета (Reichsrat). Если согласного решения между имперским правительством и имперским советом не удавалось достигнуть, имперское правительство могло все-таки внести проект, но должно было при этом изложить не согласную с ним точку зрения имперского совета (ст. 69).

- В известных случаях требовался референдум (общенародное решение), который и являлся решающим (ст. 73; проведение ре­ферендума регулировалось законом о референдуме 27 июня

1921 г."):

1.   если президент принятый рейхстагом закон до истечения одного ме­ сяца после принятия передавал на референдум;

2.   если опубликование принятого рейхстагом закона приостанавлива­ лось по предложению не менее одной трети рейхстага и одна двадцатая име­ ющих право голоса граждан требовала референдума;

3.   если одна десятая имеющих право голоса граждан требовала внесе­ ния определенного выработанного законопроекта (желание народа), а рейхс­ таг этот внесенный ⁴ проект не принимал без изменений;

4.   бюджет, налоговые законы и законы об окладах служащих (Besol- dungsordnung) могли быть переданы на референдум только президентом (ст. 73 конституции).

^ Это нужно было понимать таким образом, что закон исходил от совокупности всех о бъединенных правительств как носителей имперской власти и, следовательно, получал санкцию решением союзного совета, но мог быть санкционирован только после предвари­тельного согласия рейхстага. Из правила, что достаточно решения простого большинства были некоторые исключения, касавшиеся решений союзного совета (но не рейхстага) - (имперская конст., ст. 5, 7, 78, Закоа о налоге на водочные изделия 24 июня 1887, § 39, 47).

з В этом отношении господствовало почти полное единомыслие. См. G. Meyer, Anteil <i Reichsorgane an der Reicnsgeset/gebung, 1889, S. 6, 79, см. также Bismarck, Gedanken «i Emnerungen, II, S. 306. Иначе думает Dernburg, BR, I, 22, II.

з Но это было предписано только для имперских законов, а не для имперских адми­нистративных распоряжений- RGE, 40, S. 76, 48, S. 88.

⁴! ⁴ Правительство обязано внести такой законопроект со своим заключением в рейхс­таг.

136

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

• • 5. референдумом могло быть лишено силы решение рейхстага (следо­вательно и такое, которое отклонило или изменило внесенный в рейхстаг по желанию народа законопроект), при условии если в голосовании примет участие большинство имеющих право голоса (ст. 75 конституции).

IV. Против принятого рейхстагом закона союзный совет мог заявить протест в течение двух недель со дня окончательного голосования, вследствие чего рейхстаг должен был пересмот-' реть свое решение. Если и после этого рейхстаг и союзный совет не пришли к согласному- решению, президент мог в течение 3 месяцев назначить по предмету разногласий референдум. Если он этого не делал, то закон считался непринятым.

Но если рейхстаг, вопреки возражению союзного совета, выно­сил решение большинством двух третей (голосовавших), то пре­зидент был обязан в течение 3 месяцев либо опубликовать закон в том виде, как он принят рейхстагом, либо назначить референ­дум (ст. 74 конституции).

y. Принятый в соответствии с конституцией закон президент был обязан облечь в должную форму и в месячный срок опубли­ ковать в Имперском вестнике узаконений; однако опубликование откладывалось-на 2 месяца, если этого потребует одна треть закон­ ного числа членов рейхстага. Законы, признанные рейхстагом и союзным советом срочными, президент мог опубликовать неза­ висимо от заявления упомянутого требования (ст. 72 конститу­ ции). ' ^х

VI. Что касается издания административных распоряжений то следует иметь в виду:

1.         Право издавать административные распоряжения в случае неотложной нужды (Notverordnungsrecht) империи не было пре­ доставлено ни по конституции 1871 г., ни по конституции 1919 г. Право издавать полицейские распоряжения по империи было- ограничено только некоторыми особыми вопросами ⁵. По консти­ туции 1919 г. (ст. 91) имперское правительство, с согласия союз­ ного совета, издает указы, регулирующие строительство, эксплоа- тацию железных дорог, частью — движение по ним, и указы, устанавливающие правовые нормы, частью — административные- распоряжения (Rechtsverordnungen u. Verwaltungsverordnungen). Оно могло эти полномочия передать соответствующему имперскому министру (министру путей сообщения или особому министру железнодорожного транспорта) ^5а.

2.         Если в Германской империи имело место значительное нару­ шение общественной безопасности и порядка или имелась угроза

⁵ В частности в области фабричной инспекции; см., далее, Закон о консульских судах 7 апреля 1900 г., § 51; Закон о колониях, § 3; Закон об имперских военных портах 14 июня 1883 г., § 2.

so* См. также § 2, абз. 1, предложение 1, Имперского закона о финансах почтовой связи 18 марта 1924 г.; речь идет об указах административного характера.

ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 137

подобного нарушения, -президент мог принять необходимые меры для восстановления общественной безопасности и порядка⁶, в случае надобности — с применением вооруженной силы. В этих целях он имел право временно, полностью или частично, лишать силы основные права граждан, установленные в статьях 114, 115_Г 117, 118, 123, 124 и 153 ⁷ конституции 1919 года.

3.        В германской империи (до 1918 г.) было признано 'права империи, а при отсутствии иных постановлений — право союз­ ного совета издавать общие распоряжения, требующиеся для про­ ведения в жизнь имперских законов (конституция 1871 г., ст. 7, № 2). По ст. 77 конституции 1919 г. общие административные рас­ поряжения ⁸, требующиеся для проведения в жизнь имперских законов, издавало, при отсутствии постановлений об ином порядке,, имперское правительство, причем, однако, в тех случаях, . когда проведение имперских законов было предоставлено учре­ ждениям союзных государств (земель, Landesbehb'rden), требова­ лось согласие имперского совета. Инструкции по проведению в жизнь законов, которые являются правовыми распоряжениями, т. е., устанавливая правовые нормы, обращаются к гражданам, могли быть изданы только на основании особых полномочий закона.

4.   Имперские правовые распоряжения по Закону об опублико­ вании правовых распоряжений 13 октября 1923 г. должны были опубликовываться в Имперской министерской газете (Reichsmi- nisterialblatt, центральная газета для Германской империи) или в Германском имперском указателе (Reichsanzeiger)^8a.

§ 34. Вступление в силу, право судейской проверки, доказа­тельство. I. Законы вступают в силу, если не установлено иное, с момента опубликования. Но во многих государствах, как общее правило, установлен более поздний срок; например, для импер­ских законов, поскольку в них не установлено иное ^г (согласно конституций 1871 и 1919 гг.), — начало четырнадцатого дня по истечении того дня, когда вышел в Берлине соответствующий

⁹ В этом заключается также предоставление права издавать-для приведенных слу­чаев указы.

⁷ Неприкосновенность личной свободы, жилища, тайны почтовой, телеграфно'й кор­ респонденции и телефонных переговоров, свободы .олова, собраний и союзов.

⁸ Под ними нужно разуметь только административные распоряжения, т. е. такие, которые обращаются к учреждениям, а не правовые распоряжения (см. выше, § 32, II,. 26), Anschutz, Art. 77. См. также Lammers, Jur. W., 1924, S. 1479.

⁸a Для правовых распоряжений по делам об окладах достаточно опубликования в Имперской газете по вопросам окладов (Reichsbesoldungsblatt), для правовых распоря-. жений управления почт и телеграфов — в официальном органе министерства почт и те­леграфов. Распоряжения, издаваемые на основании ст. 48 имперской конституции 1919 г., могли быть доведены до всеобщего сведения и иным путем, кроме опубликова.-яия в Имперской министерской газете или в Имперском указателе.

¹ Не требовалось буквально. См. RGE, 115, S. 415, со ссылкой на § 113 Г.У.

i :

I ;

i

138

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

номер Имперского вестника узаконений ^1а, равно как для прус­ских законов — начало четырнадцатого дня после выхода в свет Прусского вестника узаконений². Правовые распоряжения по империи, при отсутствии других постановлений, вступали в силу со следующего за опубликованием дня.

Нередко, особенно при издании более обширных законов, в^самом законе установлен более поздний срок, чтобы дать возмож­ность населению предварительно ознакомиться с законом.

Опубликованный, но еще не вступивший в силу закон уже является частью действующего права (rechtsbestandig) и потому может быть отменен только в том же порядке, как и другие законы, но он не вызывает еще ника­ких последствий, он не облечен еще силой, чтобы организующе воздейство­вать на жизнь.

II. Значимость и, тем самым, применимость закона зависят ют того, издан ли он в соответствии с конституцией. Если в этом -отношении имеются сомнения, то судья должен проверить, соблю­дены ли все требуемые конституцией условия, в особенности — не содержится ли в законе нарушения содержания конституции по существу и имеется ли налицо требуемое постановление народ­ного представительства³. Для принятия закона, противореча­щего содержанию конституции (закона, нарушающего конститу-

^1а Конституция 1871 г., ст 2, конституция 1919 г., ст 71; на территории консуль­ской юрисдикции только через 2, а в соответствующих случаях — через 4 месяца после •опубликования (закон о консульской подсудности, § 30); постановление, что закон дол­жен вступить в силу «со дня опубликования (или с 14-го дня...)», должно относиться по бук­вальному его смыслу к началу чтого дня; RGE, 91, S. 339. О понятии «издание» («Ачз-gabe») см. Е. G. Str., 57, S. 51.

² Прусский закон 16 февраля 1874 г., прусская конституция 30 ноября 1920 г., ^ «тр. 61, аба. 2.

³ Вопрос о судейском праве проверки конституционности опубликованных в уста­ новленном порядке имперских законов является спорным, особенно в теория государ­ ственного права. См. обзор различных мнений у Anschutz, Reichsverfassung, разъясн. к ст. 70. Против права проверки высказались Анппоц, Тома, В. Еллинек; равным образом и в более ранней литературе (см. Meyer-Anschutz, Staatsrecnt, S 73611). Наоборот, право проверки признается все возрастающим числом авторов и ныне господствующим учением, (•в особенности Трипель, Штир-Зомло, Бюлер, Флейшман, Навясский, Флейнер и др.). Большое значение имеет то, что высшие суды, в частности имперский суд, признавали право проверки. См. RGE (111, S. 323; 107, S. 320 It.) и многочисленные другие решения; далее, Имперский финансовый суд, решения, т. 5, стр. 333, прусский высший админи­ стративный суд в PrVBl, 46, S. 559, баварский -высший областной суд, DJZ, 31, S. 903. См. также ст. 61, абз. 1, предлож. 1 прусской конституции 30 ноября 1920 г. и % 72 баварской конституции 14 августа 1919 г.

Надо признать, что в случае неограниченного предоставления проверки каждому суду •(особенно если учесть трудно поддающиеся толкованию постановления второй части кон­ституции) может возникнуть угроза для устойчивости и единства права. Поэтому следо­вало бы централизовать право проверки, предоставив его государственному суду (Staats-gerichtsuof) или имперскому суду. См. протоколы 34-го съезда немецких юристов (DJT), т. 2, стр. 208 ел., а также проект закона о проверке конституционности предписаний им­перского права: Рейхстаг 3-го созыва, печатный матерная, № 2855; Kulz, Jur. Z., 1926, S. 837; Bdtticher, LZ, 1926, S 882; см. также Schmitt u. Tftomo, Reichsgerichtspraxis, S. 154 If., 179 ff.

Бесспорно, судья должен проверить, опубликован ли подлежащий применению за-"

ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 139

дию, молчаливое изменение конституции), требуется квалифи­цированное большинство в рейхстаге (ст. 76). Конституция 1919 г. намеренно оставила вопрос о праве проверки судьей открытым. Поэтому должно действовать правило, что закон, которому недо­стает одной из необходимых предпосылок, ничтожен и, следова­тельно, при вынесении судебного решения во внимание не прини­мается. Это следует также из ст. 102 конституции 1919 г. Право проверки не исключается и оформлением закона со стороны пре­зидента, который, со своей стороны, также должен проверить (предварительно) конституционность закона. Впрочем, право законодательных собраний самим окончательно устанавливать порядок принятия (das Zustandekommen) своих решений ставит в отношении этих решений предел судейскому праву проверки. III. Тот, кто ссылается на закон, вообще не обязан доказы­вать, был ли он издан и опубликован; ибо проверку того, что является правом, обязан по должности производить судья (jura novit curia). Знания иностранных законов, т. е. таких, действие которых не распространяется ни на одну часть территории того государства, к которому принадлежит суд, выносящий решение ⁴, конечно, от судьи не требуется. В отношении таких законов он может потребовать доказательства от стороны, которая на-них •ссылается, однако он не ограничен доказательствами, предста­вляемыми сторонами, и может использовать также другие источ-.ники познания и по должности принимать к тому необходимые меры. Доказывание сторонами является, таким образом, помощью судье в его официальной деятельности⁵. Поэтому не находят применения и установленные процессуальные формы доказыва­ния (см. § 293 Устава гражданского судопроизводства).

ОБЫЧНОЕ ПРАВО

Puchta, Gewohnheitsrecbt, 2 Bde, 1828,1837, Savigny, I,§7,18, 25,27; Beseler, Yolks-reeht und Jurlstenrecbt, 1843, Thai, Volksrecht usw., 1848, u. Eml.ins D. PrR, § 51 If ; E. Meyer, Die Rechtsblldung ш Staatund Kirche, 1861, S 1 If ; Goldschmidt, Handelsrecilt,

кон в установленном порядке, находится ли закон земли (союзного государства) или административное распоряжение земли в согласии с имперским правом, основаны ли на законе административные распоряжения, в частности распоряжения о проведении зако­нов в апзнь, и не противоречат ли они руководящим предписаниям закона. Наоборот, при распоряжениях, издаваемых в случаях крайней необходимости, например в случаях применения ст. 48, не подлежит проверке вопрос, была ли налицо крайняя необходимость.

В иностранном праве во многих случаях право проверки в отношении законов судьям не предоставлено. См. указанную литературу по публичному праву.

⁴ Имперский суд обязан, следовательно, знать всякое право, действующее где-либо в Германской империи, а прусский суд—не только прусское право, но, например, и Code civil, Corpus juris, хотя бы они не действовали ни теперь, ни в прошлом на его территор-ии.

» См. Stem-Jonas, ZPO, 14 Aufl , Bd I, § 293, III, IV, и приведенные решения в прим. 12—15.

ЬУ-

¶

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

I, 2Aufl., 1875,1 3&;Zitelmann,Zn.A.,68, S. 324; G. Rumehn, Dogm. J.,27,S. 153H.,Schuppe_r Gewohnheitsrecht, 1890; Bergbohm, Junsprudenz und Rechtsphilosophie, 1892, I, S 502, Oertmann, Volksrecht und Gesetzesrecht, 1898; Neukamp, Burg. A. 12, S. 156 ff., Bne, Lehre Tom Gewohnheitsrecht, T. I, Geschichtliche Grundlegung, 1899; Вт. Schmidt, Das Gewohn-heitsrecht als Form des GememwiUens, 1899; Bierhng, Bd IV, S. 299 ff.; Stier-Somlo, Die Vottsuberzeugung ala Rechtsquelle, 1900; Ehrhch, Die Tatsachen des Gewehnheitsrechta (речь), 1907; Wmdscheid-Ktpp, I, § 15 ff ; Regelsberger, I, § 19 ff ; Stobbe, I, § 21 ff.; Gierke, I § 20 ff , Holder, Kommentar zu BG, S 51 lt.;Ehrenzweig, § 11, Baumgarten, Wissenschaft,. I, S. 273 ff , Jung, Das sog. Gewohnheitsrecht als Grunlage der Rechtsfruellenlehre, Arch, f. К u W. Phil., T. 22, S 227 ff, Das privatrechtliche Wesen des Geldes, 1926, S 34 ff ; Boss, Theone der Rechtsguellen, 1929, S. 65 ff ,133 ff., 425 ff (с библиографическим обзором); M. Rumehn, Die bmdende Kraft des Gewohnheitsrechts und ihre Begrundung, 1929; Reichel> Gesetz und Richterpruch, 1915, S. 98 ff , 131 ff , Endemann, Reichsgenchtspraxis im deut-schen Rechtsleben, Bd 2,S. 135 ff. Saner, ibid.,Bd I, S. 125 (неправильно отвергает обычное право), Dmstnansky,Zvr, А., 12, S.257 ff ; Lambert, Etudes du droit eommun legislatif, 1903, p. Ill ff ; Geny, Metbode, 2ed ,1919, Nr 109 It.;Cohn-Capitant, I, p. 27 ff., JohnAustm, Lectures on Jurisprudence, 5 ed., 1885 (об учении Блэкстона и Остина об обычном праве­ем. Boss, op. cit., S 81 ff., 94 ff , 101 ff ), Gray, The Nature and Sources of the Law, 1924; Francisco Flumme, La consuetudme nel suo valore giuridico (Parte generale), 1925.