§ 36. Необходимые условия ж доказательство. I. Первое ' условие обычного права — это общая воля общества** или его органов к осуществлению права (Rechtsgeltungswille).

1. Должна быть налицо воля (пли убеждение, обладающее волевой действенностью), направляемая к осуществлению обяза­тельной нормы, ^которая проводится в жизнь или которой под­чиняются¹. Эта правовая воля есть действительное ядро того, , что обыкновенно обозначают как opinio necessitatis (убеждение в необходимости). Обычаи, которые возникают только из благо­желательного чувства приличия, укоренившегося противодействия

⁸ См оспаривание этой теории — Zitelmann, op. cit, S. 346 it.

⁹ См. Schuppe, op. cit., S. 19—21. Правильно указывает поэтому М. Rumehn (op. cit., S. 38) на то, что спор между теорией воли и различными теориями убеждения, по существу, бесплоден. О том, что теория вопи иногда невольно проявляется в высказыва­ ниях римских юристов, см. Stemwenter, Zur Lenre тот Gewobnheitsrecnt в Studi in onore dl Bonlante, 1930, II, p. 421 it., в судебных решениях (RGB, 3, S. 212; Seutt Arcll. 15, M 217); в научных трудах, авторы которых полагают, что опираются на теорию убежде­ ния (см. предыдущее издание, стр. 80, прим. 2—4).

* См. предисловие редакторов. ** То же.

¹ Достаточно воли «подчиниться правовому принципу» (PrOVG в PvVerw. B1., 33,3.75) или «сознания обязательности в обороте» (Verfcehrspflicht, RGE, 76, S. 115).

144

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ

145

закону или из одной только привычки, не создают обычного права".

2. Такая воля к тому, чтобы известное положение имело пра­вовую действенность, практически, как общее правило, возникает-только после устойчивого и длительного применения. Но нельзя считать предпосылкой обычного права, если такое применение „с самого начала или в течение всего времени его действия было обусловлено такой волей к правовой действенности. Первоначально применение может быть только обыкновением (Brauch), обычаем оборота (Verkehrssitte), однообразным решением одинаковых слу­чаев. Воля к правовой действенности обычно наступает в ходе применения — с определенного момента. С этого времени приме­нение происходит с сознанием осуществления правового правила ³. О необходимости проявления этой общей воли речь идет ни­же (II). Но уже здесь нужно подчеркнуть, что воля общества часто может находить свое выражение в том, что она будет терпеть и не будет возражать против применения отдельными кругами. 3. Налицо должна быть воля общества к осуществлению права. При этом, разумеется, достаточно, чтобы такая воля была всеоб­щей в том кругу, для которого правовое положение должно дей­ствовать. Но всеобщность воли не надо понимать в том смысле, что все лица, принадлежащие к данному кругу, должны иметь и проявлять волю к осуществлению права; скорее, имеются в виду только те, которые вообще к этому имеют "повод,, т. е. те, кого это касается (см. ниже, II).

Воля общества является решающей постольку, поскольку она поддерживает обычай отдельных кругов, административных учре­ждений или судов хотя бы молчанием или отсутствием возраже­ний. Суды, больше чем все прочие лица, оказывают значительное влияние на образование обычного права. Но если бы какое-нибудь постоянно признаваемое в судебных решениях положение не нахо­дило поддержки, в остальной части населения, т. е. если бы пра­вовой воле судов противостбяла правовая воля остального народа, обычное право еще не возникло бы; признать же его можно было бы только тогда, когда противоречие было бы устранено и одно из направлений воли получило бы всеобщее господство.

II. Воля к осуществлению права должна быть проявлена и выражена, что происходит обычно (хотя и необязательно)

^а»Примеры: обычай дарить детям рождественские подарки; укоренившееся бра­коньерство и собирание в лесу хвороста; обычные, но не обязательные формы сделок.

' Следовательно, нужно различать — что не всегда имело место в учении об обыч­ном праве — между применением до возникновения воли к осуществлению права и проявлением этой воли посредством дальнейшего применения. При этом надо, разу­меется, признать, что граница чрезвычайно неопределенна и лишь с трудом поддается уста­новлению. Надо только выступить против того взгляда, будто акты применения с самого начала должны основываться на правовой воле.

путем применения. Применение является, как изложено уже выше, необходимым условием возникновения обычного права, а не только средством доказательства его существования. Это проявление имеет значение, аналогичное тому, какое имеет для закона опубли­кование. Только та воля к осуществлению права может иметь силу, деятельность которой отчетливо проявляется вовне. Поэтому применение должно быть, хотя, конечно, и не без исключений, в общем все же единообразным. Ибо при чередовании применения и неприменения нельзя сделать вывод о всеобщей господствующей в обществе воле. Единичные же отклонения не исключают этого

признания.

1. Только очень редко в настоящее время воля самого обще­ства к осуществлению права проявляется непосредственно (вне пределов писаного права). Это имеет место только в исключитель­ные моменты и при чрезвычайных обстоятельствах. Сюда относятся упомянутые уже случаи революционного становления или преоб­разования государственного строя и стихийной общей воли народа, направленной против дальнейшего существования законов или отдельных законодательных положений *. Для этого правотвор­чества не требуется длительного применения, нужно только общее фактическое проведение правовой воли в жизнь ⁵.

'2. Воля к осуществлению права может проявиться в при-менениигнормы заинтересованными кругами населения, но эта воля не есть еще воля общества. Поскольку часто большая масса населе­ния не знает о подобной правовой воле заинтересованных кругов и об ее осуществлении, спрашивается: как может быть в этом слу-- чае установлена воля общества к осуществлению права? Если, например, суды или административные учреждения постоянно применяют в судебной или административной практике подобного рода обычаи, не встречая сколько-нибудь значительных возраже­ний, то эти учреждения, в качестве органов общества, выражают признание ими данного правила, в результате чего может воз/­никнуть обычное пра.во. Впрочем, кроме продолжительного,

'^

£ * Яркие, уже упомянутые, примеры, относящиеся 1? новейшему времени,—

к~ это переворот 1918 г., с провозглашением республики, временной имперской власти и избирательного права в Национальном собрании, затем отмена, волей народа, валютного закона с нормой- марка равна марке.

» Несмотря на это, нет никаких сомнении в возможности говорить также в данном случае об обычном праве. Обычаем является и то, что со стихийной силой успешно про­кладывает себе дорогу. Характерным вообще для этого рода правотворчества является, что оно ограничивается одним или несколькими значительными общими принципиаль - ными положениями. Создание конкретных, учитывающих отдельные особенности пра­вовых положений мыслимо в этом порядке только таким образом, что октроированное еще не окрепшей революционной государственной властью право законодательства по­степенно находит признание (вместе с признанием этой государственной власти) со сто-роны народной воли.