§ 30. Цель права; естественное право, философия права.

Философия права — предмет особой дисциплины, которая, наряду с вопросом о цели права, выдвигает в качестве предмета научного исследова­ния ряд других вопросов, касающихся оснований значимости и сущност^. права (и государства). Подробное изложение этих вопросов не относится к общему учению о гражданском праве. Необходимо дать только некоторые общие указания. Из литературы см.:

Pfaff u. Hoffmann, Kommentar z. Oesterrelchischen BGB, I, S. 194, 206; Gterfce, Naturrechtund DeutschesRecht,1883, и BSchmoller'sJahrb VII,4, S.94fr.;A.Merftel,Elem. •a. allg. Rechtslehre в Holtzendorff's Enzyklopad , 5 Aufl., I, § 12—14; Lotmar, G. Rechte, das mit uns geboren, 1893; Jhermg, Zweck im Recbt, Bd I, II; Bergbohm, Jurisprudeiiz und Reehtsphilosophie, Bd I, 1892, Stammler, Wirtschalt undRecht, 5 Aufl.; Lehre vom tichtigen Recht, 1902, u. Theorie der Rechtswissenschaft, 2 Aufl., 1923; Rechtsphilosophie, 3 Aufl., 1928; Rechtsphilosophlsche Grundlragen, 1928; Salomon, Grundlegung zur Rechtsphi-losophie, 2 Aufl., 1925; Jung, Problem dee naturlichen Rechts, 1911; Landsberg, Gesch. d. •deutsch. Rechtswissenschalt, III, S. 1 ff , 435; KoWer, Rechtsphilosophie, 3 Aufl , 1923; W. Wundt, Votterpsychologle, Bd 9; Saner, Grundlagen d. Gesellschaft, 1924,Lehrbuch der Rechts und Sozialphilosophie, 1929; Mamgk, Wie stehen wit heute zum Naturrecbt, Arch. f. R. u. W. Phil., 19, S. 375 11.; Idee dee Naturrechte, Stammler Festschrift, 1926; Baumgarten, Wlssenschaft yom Recht, I, 1920, II, 1922, его же, Rechtsphllosophie, 1929; Binder, Philosophic d. Rechts, 1925 (к этому Mamgk, Jur. W.,1930, S. 234); Radbruch., Grund-zuge d. Rechtsphllosophie, 2 Aufl , 1922, Boss, Theorie der Rechtsquellen, 1929, S. 195 ft.; M. g. Mayer.iRechtsphilosophie, 1922, E. Kaujmann, Krltlk der neukautianischen Rechts-iphllosophie, 1921. ОСзор французской философской доктрины права: Boss, Theorie der Rechtsquellen, 1929, S. 15 ff. (Bonnecase, Geny, Suguit, Salleiles, Demogue и др.); об англий-•с кой «Jurisprudence», которая имеет не естественноправовые установки, а позитивно-аналитические, см. Boss, там же, стр. 75 ff. (Blackstone, в особенности Austin Lectures on Jurisprudence, 5 ed., 1885; Salmond, Holland, Maine, Gray).Поя влиянием Ausftn'a—Somlo, Juristische Grundlehre, 1917 Журналы: Archiv fur Rechts-und Wirtschaftsphilosophie", изд., Sauer, Briefs и Wenger Zeitschnft fOr Rechtsphllosophie, maxMolldack; Internationale •Zeitschrift fur Theorie des Rechts, изд. Duguit, Kelsen.

Право, согласно вышеприведенным рассуждениям, — это по­коящийся на воле общества порядок внешнего человеческого общежития, сам по себе обязательный в силу велений и дозволе-

¹⁴ Укажем на эмигрантов, которые порвали со своей родиной; на шайку разбойни­ ков, которые совершают нападение на территории чужого государства; на шпиона, кото­ рый снимает фотографию с пограничной крепости; на морского разбойника, который •обстреливает приморские города.

¹⁵ Bierhng (цит. соч , стр. 121 ел.) думает опровергнуть убедительность этой аргу­ ментации тем, что он сводит к фикции действенность права в отношении детей и умали­ шенных. Но не была ли бы подобная фикция (если бы ее действительно следовало допу>

яий. Однако это определение не указывает, какую цель преслет дует этот жизненный порядок, и нимало не раскрывает цели права. I. Выяснение цели права составляет задачу философии, ибо -эта цель есть не что иное, как цель человеческого общежития, лишь одной стороной, одним элементом которого является право. Этика и философия права должны поэтому научно развить гос­подствующее в наше время представление о задаче отдельного •человека и всего человечества, исходя из всей нашей культурной жизни, в особенности из наших государственных учреждений и правовых институтов, из этических и религиозных представле­ний, из хозяйственных, научных и эстетических стремлений, ко­роче — из всех элементов нашей общественной жизни *. Этой общей этической задаче, признание которой заключает в своей основе веру в стоящий над человеком мировой порядок, служит также и право¹. Оно должно обеспечить внешние основы, на которых

стить, что ни в какой мере не требуется) чем-либо иным, как особой формой выражения той мысли, что правовые нормы именно распространяются на детей и умалишенных. * См. предисловие редакторов.

1 Не признавая стоящего над человеком веления долга, нельзя обосновать обявы-вающее человека веление права, хотя, конечно, такие попытки неоднократно делались. В особенности нельзя свести веление права к эгоистическим стремлениям человека, как •стремление к самосохранению (Томас Гоббс) и стремление быть и действовать соответ­ственно собственной природе и соответственно этому полностью развернуть и умножить «вой силы (Спиноза, впрочем, понятию силы дает этическую окраску тем, что силу, действующую для удовлетворения страстей, называет бессилием и в качестве требования разума устанавливает, чтобы человек стремился к тому, что полезно для достижения наибольшего совершенства; таким образом, теория Спинозы в основе сводится все же к эти­ческому велению долга) или к стремлению к благополучию и счастью (эвдемонистические теории), безразлично, следует ли под этим понимать удовлетворение чувственного вожде­ления, или утонченное духовное наслаждение, или длительное духовное и телесное здо­ровье и благополучие. Ведь если бы право было не больше как средства для достижения эгоистической цели, то и сила его не выходила бы за пределы стремления к собственной вы­годе. Все эгоистические теории, таким образом, не выдерживают критики, если в отдельном случае, в виде исключения, разумный расчет склоняет к нарушению права. Гораздо пра-

|~ вильнее (как это делают, например, Гуго Гропий и Томазий) определять целью права благо

^человечества или (согласно Jhermg, Zweck im Recht) «создание и обеспечение жизненных

*• условий общества»; но здесь возникает вопрос* почему же благосостояние всех должно

«ыть высшим принципом для каждого отдельного человека, почему он должен подчинять

•собственное благо благу всех! А на этот вопрос нельзя ответить иначе, как возвратом

!* к этическому долгу. Выявляемый Иерингом в качестве источника этического долга и права дальновидный эгоизм, стремящийся к благу целого, так как лишь в нем он •обретет собственное благо, — является только расчетом на собственную -выгоду (предста-

• вителем эволюционистского альтруистического эвдемонизма является также Baumgarten, #~ Rechtsphllosophie, S. 40 If.; Wissenschaft, 1, § 3 If.). Но при столь дальновидном эгоизме

результат расчета может оказаться различным для отдельных лиц и для целых слоев на­селения и тогда было бы неразумно с их стороны, если бы они, имея на то возможности, не нарушили права, поскольку долг и право в действительности — только решение урав­нения, от которого зависит собственная выгода. Наши нравственные воззрения — ведь

- не только создание общества. Правда, их содержание,¹ как и все наши знания и веро­ вания, в известной мере определяется бесчисленными воздействиями на нас со стороны •общества; но то, что мы сообща прислушиваемся к внутреннему голосу «ты должен», «ты не должен», воспринимаем голос нашей совести, — это дело внутреннего опыта, и

¶

124

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

ПОНЯТИЕ И ОСНОВНОЕ ДЕЛЕНИЕ ПРАВА

125

как отдельный человек, так и все общество только и могут выполнить стоящие перед ними нравственные задачи. Задачи же эти состоят в дальнейшем развитии культуры, в совершенство­вании человеческого общения и всего человеческого рода ² в на­правлении высшей справедливости для всех. Предполагая эту нравственную задачу человека известной, можно цель права обо­значить как «обеспечение жизненных задач отдельного лица и общества» или как «обеспечение действительных человеческих интересов»³ и, тем самым, осуществление справедливости на земле.

Нельзя однако признать правильным включение, как это часто делает­ся, цели права (как бы она ни определялась) в юридически-техническое определение права; ибо мыслимы правовые нормы—и подобные нормы существовали во все времена, — которые не соответствуют высшей цели права. Наша задача, разумеется, в том, чтобы отменить такого рода нормы или, путем их изменения, согласовать их с этической целью права; но в дан­ное время их положительную юридическую природу нельзя оспаривать. Однако всякое ли право положительно? Или наряду или даже над правом, основанным на общей воле и фактически действующим (положительным правом), существует еще право, независимое от человеческих установлений?

II. Углубленное, испытавшее на себе влияние философии исследование права почти всегда приводит к тому воззрению, что из природы человека и вещей, равно как из природы самого права и из разума, вытекает право, независимое от человеческих уста­новлений, непоколебимое «естественное право», или, если возо­бладает последняя точка зрения, — «право разума» *.

Это воззрение уже было выражено в греческой философии ⁴, оно неод­нократно высказывалось римскими юристами ⁵, господствует с особым бого­словским оттенком (ссылка на божественное провидение) в схоластической

покоится оно на сознании подчинения высшему порядку, нарушение которого мы воспри­нимаем как вину.

³ Из существования закона развития, проявляющегося в физической и психической природе человека, мы можем заключить о существовании нравственного долга, состоя­щего в том, чтобы содействовать этому развитию; впрочем, здесь не место для подробного рассмотрения этого вопроса. Гуманность отнюдь не есть идея права (М Е. Mayer).

³ Менее удачно, потому что чересчур узко, определяет Jhenng (Zweck im Recnt, i, S. 217) цель права как «обеспечение условий жизни в обществе», ибо не все, конечно, чего требует нравственная задача общества, можно назвать его «жизненным условием». Если Рюмелин (цат. соч., т. П, стр. 194) определяет пелью права «благосостояние обще­ ства», то ято было бы правильно тольковтомслучае, если бы под «благосостоянием» можно было понимать выполнение нравственной задачи.

* См. предисловие редакторов.

⁴ Так Аристотель отличает cpvuxov &хаюч от -jofuxov <5ixaiov.

,⁵ Gaj, I, 1: «Quod naturaha ratio inter omnes homines constituit» — то, что естествен­ный разум установил между всеми людьми; § 1 и 2 J. de jure naturali, 1, 2, «jure natural! ab imtio omnea homines liberi nascebantur»—согласно естественному праву все людп с са­мого начала рождаются свободными. Иногда примешивается даже совершенно отводящее в сторону представление о праве, общем для людей и животных, рг J. .1, 2, L. 1, § 3 D, 1, 1 (interpolverd). См. также Sachsenspiegel (Саксонское зерцало), III, 42, § 3; «Do man-ouch recht erst satze, do en was mechem .dinstmanu, und waren alien lute Trie, da цпзе, vordern her zu lande quamen. Ал mmen smnen en tan ica es nicht uf genemen — uah der wtoheit — duz feinan des anderen sulle sin».

философии средневековья ⁶, приобретает особое заачение и влияние на пре­образование права в так называемую эпоху естественного права XVII и XVIII веков ⁷ и до сих пор еще не совсем заглохло ⁸ и даже, в известной мере, находится в полосе возрождения.

Нередко утверждают, что это непоколебимое право, предука­занное судьбой, имеет преимущество перед положительным пра­вом, так что последнее действует лишь постольку, поскольку оно соответствует естественному праву ⁹; но в большинстве случаев за естественным правом признавалп непосредственную практи­ческую значимость лишь постольку, поскольку оно могло бы вос­полнить положительное право, иначе говоря — не противоречило бы последнему; либо его рассматривали только как путеводную нить для дальнейшего развития положительного права.

Но какое бы из ятих воззрений ни иметь в виду, признание непоколебимого права, даже идеальное представление о таком праве, таит в себе внутреннее противоречие; ибо право есть поря­док жизненных отношений общества; но сама общественная жизнь подвержена постоянному изменению и развитию; ее строй, следовательно, нельзя мыслить как неизменно установленный. Право, пригодное для периода скотоводческого, не пригодно для периода земледельческого, а право последнего не удовлетворит

•^и и не будет достаточным для народа торгового и промышленного; точно так же изменение других хозяйственных или духовных эле-

' ментов культуры необходимо связано с изменениями регулирую­щего их права. Сущность человека, из которой стремятся выве­сти естественное право, подвержена развитию (хотя оно и проис­ходит медленно).

' Так говорит, например, Gra'tian: «Jus naturale eat: quod in lege et Evangelic *ontiuetur (естественное право — это то, что содержится в ветхом и новом завете)^ «Divinae leges natura constant» (божественные законы известны от природы). «Adversu_s aaturale jus null! quidquam agere licet» (ниьому не дозволено поступать вопреки естественному праву). «Dei veritatem non hominum consuetudmem sequi oportet» (необхо­димо следовать божественной истине, а не человеческим обычаям). «Quod autem constl-tutio naturali jun cedat, multiplici autontate probatur» (то, что даже установленный закон уступает естественному праву, доказывается многочисленными авторитетами). См. Dist. i sq. Сведение естественного права к «Dlvina quaedam providentia» (некоему божествен­ному провидению) встречается, впрочем, уже у Юстиниана, § 11, J de jure nat., 1, 2.

• См. выше, § 20.

' См., например,Krause, System der Philosophic, 1874,3 4 «Естественное право должно познать,что есть само по себе право как следствие разумной природы человека, совершенно независимо от истории... и, тем самым, что справедливо вечное право» и т. д. Ad. Schmidt (Z. L. v. Gewohnheitsrecht, 1881) противопоставляет положительному праву право ра­зума, которое, однако, способно подняться до высшего принципа, но не до требуемых жизнью норм. Ahrens (Naturrecht, § 1) также говорит о независимом от произвольных постановлений праве, основанном аа высшем нравственном укладе жизни, которое слу. шит мерилом для оценки отдельных учреждений и путеводной нитью для дальнейшего их развития.

⁹ Так в схоластической философии, но так же и у некоторых теоретиков естествен­ного права,

126

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

ПОНЯТИЕ И ОСНОВНОЕ ДЕЛЕНИЕ ПРАВА

127

&

III. Но для народов на определенной ступени культуры, при определенных жизненных условиях, мыслимо идеальное право. в смысле справедливого, «правильного» права.

Мы можем, не впадая в логическую ошибку, сделать попытку отыскать право, которое представляется правильным для народа при данных усло­виях, на данной ступени развития. Наука права и еще в большей степени за­конодательство, как только они критически подходят к действующему праву или прилагают усилия к его усовершенствованию, ведут свою работу со­знательно или бессознательно, руководствуясь представлением о таком иде­альном праве (недостаточно или хотя бы только частично познанном)¹⁰.

Нельзя, однако, считать, что такой идеальный образ права можно найти совершенно независимо от положительного права, ибо право народа со все­ми прочими элементами его культуры составляет единое целое, отдельные-части его настолько взаимно обусловливают друг друга, в такой сте­пени образованы одна по образцу другой и через посредство другой, что ви­димые, кажущиеся обратными заключения от остальных элементов культу­ры к подходящему для них идеальному праву в значительной степени кос­венно опирались бы на действующее право ^и.

Только в тех случаях, когда право отстало от развития других элемен­тов культуры, в особенности когда оно не гармонирует больше с нашим все углубляющимся экономическим, нравственным и религиозным сознанием,, мы ощущаем его несовершенство¹² и различаем право, каким оно должно быть, от права, каково оно есть.

Критическое рассмотрение действующего права, законода­тельная политика и философско-правовые идеи объединяются в попытке создать представление об идеальном праве данной эпохи. Нельзя не признать научной ценности (главным образом для тол­кования и нахождения права) и преобразовательного значения такой критжко-философской трактовки права ¹³.

IV. Мыслимы противоречия между положительным правом и идеалом права (справедливостью). Они могут привести к отмене или изменению закона путем обычного права. Они обязывают законодателя (без правового принуждения) как можно скорее изменить или отменить негодный закон (см. также ст. 151 импер­ ской конституции 1919 г.). Они управомочивают и обязывают судью отыскивать право в измененном выражении в пределах,. указанных § 1 закона о судоустройстве (см. ниже, § 54). Но никогда

1» При пробелах в праве судья также должен руководствоваться подобными сообра­жениями; это будет показано в учении о толковании права (нахождение права).

11 Поэтому неудивительно, что учение о естественном праве XVIII столетия по многим важнейшим пунктам и в построении большинства отдельных постановлений отра­ жало действующее право.

12 Здесь применимо меткое высказывание-Lotze (Miirofcosmus, 4 Aull.,1, S. 5): «Не­ сомненно, то, что так часто противопоставляется обычному ходу вещей как высшее понимание их, чаще всего представляет собой ,цишь томительное стремление, ясао со­ знающее ограничения, от которых оно стремится отойти, но неясно сознающее цель,. которую оно стремится достичь».

la В критике тогдашнего права и в обусловленном ею прогрессе права заключается величие так называемого периода естественного права, мощное освободительное влияние которого юристы исторической школы слишком часто упускали из виду из-аа несостоя­тельности метода естественного права и научном отношении.

судья не вправе отказать в повиновении закону вследствие того, что он якобы противоречит «добрым нравам», «доброй совести» или «справедливости» ^lft.