§ 39: Приложение. Судебная практика (Reehtsspreehung, Gterichtsgebrauch). Наука о праве.

Литература ом. ниже, к § 46а; кроме того: Sauer, Die grundsatzhche Bedeutung der hoehstrichterlicheu Recntssprechung in Reichsgerichtspraxis. Bd. I, S. 122 ft.

I. В законе или обычном праве дается ответ не на все юридиче­ские вопросы, порождаемые жизненными отношениями. Некоторые вопросы прямо, другие молчаливо предоставлены усмотрению судьи, вследствие того, что законодатель воздержался от их регу­лирования, предоставляя разрешение их судье и науке; встре­чаются и непреднамеренные пробелы, вытекаюпще из пропусков, даже неизбежные, по таким вопросам, которые были осознаны уже после издания закона, вследствие изменившихся жизненных условий.

1. Судья, однако, никогда не вправе отказать в решении на том основании, что в законе не содержится нормы для решения (запрещение отказа в правосудии) ¹. Он должен найти соответ­ствующее данному случаю решение, исходя из духа и цели за­кона, а если этого недостаточно, то по добросовестному усмотре­нию, с учетом всех относящихся к делу хозяйственных и нрав­ственных соображений. Иногда неизбежно приходится видоизме­нить мысль законодателя или подробнее разработать ее ^1а. Таким образом, перед судьей открывается широкое поле творческой дея-

* Это действует и тогда, когда закон ссылается на них и они применяются и за пре­делами округа апелляционного суда; см. Stem-Jonas, § 549, П. Возбуждает сомнения RGE, 103, S. 140. Совсем другой вопрос, может ли судья применять известный ему обычай гра­жданского оборота и в том случае, если стороны о нем не упоминают и существование его не доказано. На этот вопрос, как и относительно других общих положений, устано­вленных на основании опыта, следует ответить утвердительно.См.Stem,Das private Wissen, 1893; Stem-Jonas, предварительные замечания перед § 402; там же другие многочислен­ные цитаты (теперь, пожалуй, это — господствующее мнение).

1 Tin утверждает Code civil, Art. 4; Gent/, Methode d'interpretation, 2 ed., I, p. 78 ff., Kantorovncz, Aus der Vorgescnichte der Freirechtsbewegung, 1925, S. 26 It.; см. ниже, § 53, прим. 1.

in Сказанное в тексте о нахождении права будет подробнее развито и обосновано ниже, в § 53, 54.

ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 153

тельности. Но этим путем он лишь оформляет правоотношения субъективные права. Он не устанавливает объективного права, норм, которые были бы обязательны для других судей или даже для него самого при решении подобных случаев ². Это может сде­лать только общая воля. Обязательные правовые нормы возни­кают в результате судебных решений только тогда, еслп они ста­новятся содержанием обычного права (см. выше, § 36). Судебная практика как таковая не является источником права.

2. Но и тогда, когда судебный обычай (практика), т. е. едино­образное применение права судами одной области, не стал еще обычным правом, добросовестный судья откажется следовать ему только при наличии очень убедительных оснований; больше того, в интересах единообразия и устойчивости он при выработке собственных решений будет опираться на решения высшего суда (прецеденты) ³.

Но в этом случае ни прецедент, ни установившаяся прак­тика не связывают судью и не освобождают его от проверки и

- См. Австрийское гражданское уложение, § 12; далее, Французский гражданский кодекс, ст. 5; «ц est defendu aux juges de prononcer par voie de disposition generate et reglementaire sur les causes <jui leur sont soumises» (Судьям запрещено выносить по делам, поступающим на их рассмотрение, решения в форме общего, нормативного распоряже­ния). Иная — английская точка зрения на «the judge made law, case law», на правотворче-вкую роль судьи, на прецедентное право, которое занимает в Англии место обычного права. О том, как английский судья связан прецедентами, см. Salmond, Jurisprudence, 7ed., 1924, p. 19111;Ross, Rechtsquellen, S. 118 it.; Gerland, Probleme desenglischenRecths-lebens, 1929; Geldart-Werth-Regendanz, Grundzuge des engl. Rechts, 1929; Blohmeyer, Sacbs A, 1930, S. 12 ff.

' ' Об отдельных предписаниях, которыми в прежнее время решения некоторых высших судов признавались обязательными для них самих или также для низших судов, см. Slobbe, I, 24, Ащп. 10—19. Все они устранены германскими законами 1877 г. о судоустройстве. Правда, в § 136 Закона о судоустройстве содержатся, в интересах единства права, нор­мы о том, что отклонения решений одного отделения имперского суда от решений дру­гого отделения или от решений объединенных гражданских или уголовных отделений или пленума должны быть связаны со стеснительными условиями (предшествующее реше­ние вопроса права объединенных отделений или пленумов). Но эти отклонения не при­знаны недопустимыми, а к низшим судам § 136 вообще не относится. О практике в связи с § 136 и о horror pleni см. Lobe, ArchfRuWphil., 20 S. 205 If.; Weber, Rechtseinheit u. Rechtssprechung, 1929, S. S ff. В последнее время некоторые авторы, в интересах един­ства и устойчивости права (и в целях борьбы с литературой контроверз), требуют обяза­тельности прецедентов имперского суда для него самого и для низших судов (см. Schiffer, Die deutsche Justlz, 1928; Gerland, Probleme des englischen Rechtslebens, 1929; еще раньше — Mendelson-Bartholdy, Das Imperium des Rlchters, 1908, и др.л Эти предложе­ния следует отклонить, так как они задержали бы непрерывное развитие права, которому должны содействовать все суды. Не замечают того, что уже в настоящее время факти­чески существует обязательность для судов различных инстанций, что, прежде всего, устойчивая и признанная судебная практика порождает обычное право, как это правильно признано теорией. Отой же точки зрения придерживаются Weber, op. crt., и Blohmever, SachsArch, 1930, S.50 ff. Об австрийских сборниках решений «Spruchrepertorium» и «Judi-catenbuch» см. Ehrenzweig. 0 праве прецедентов в Венгрии см. Szladits, Rechtsvgl. ff\VB, II,S. 278. В Польше по декрету от 8 февраля 1919 г. пленум высшего суда при­зван давать, по предложению министра юстиции, обязательное толкование неясных по-

154

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 155

разрешения правового вопроса им самим. Судебная практика уста­навливает право только б том случае, если налицо имеются все требования, которым должно удовлетворять обычное право ⁴.

II. Наука оказывает косвенно большое влияние на правооб-разование, ибо одна из самых ее высоких задач — пролагать путь для законодательства. Научное разъяснение и разработка дей­ствующего права может приобрести большое практическое зна­чение. Судья не отбросит с легким сердцем того, что всеми почи­тается правильным ⁵. Однако правообразующим подобное corn-munis doctorum opinio все-таки не становится ⁶, разве только удовлетворяющее требованиям обычного права действие (как правило — судебная практика, см. выше, § 36) поднимет такой взгляд на уровень обычного права.