2

РУС

ВОЛЬФ Л.Э

КУРС

ГЕРМАНСКОГО

ГРАЖДАНСКОГО

ПРАВА

1949

ИЗДАТЕЛЬСТВО ИНОСТРАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

Москва

 

ВВЕДЕНИЕ И ОБЩАЯ ЧАСТЬ

 

Превод с 13-го немецкого издания,

проф. К. А. Гр а ее, кандидата юридических наук Г. Н. Полянской

и В. А. Альтшулера

Под редакцией, с предисловием и вводными замечаниями заслуженного деятеля науки проф. Д. М. Ген к и на и проф. Ж. Б. Новицкого

1919

ИЗДАТЕЛЬСТВО

ИНОСТРАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

Москва

 

 

ПОНЯТИЕ И РАЗВИТИЕ

ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

И НАУКА О НЕМ

Введение к курсу гражданского права Эннекцеруса содержит: понятие гражданского права; историю его развития до состав­ления единого для всей Германии кодекса — Германского граж-' данского уложения; историю составления и основные прин­ципы этого уложения; историю науки гражданского права; краткий обзор законодательства и литературы других стран в области гражданского права.

Как подавляющее большинство буржуазных трудов, курс Эннекцеруса исходит из противопоставления права публичного и частного. Это противопоставление действительно коренится в самых основах капиталистического строя. Но Эннекцерус, как буржуазный ученый, не выявляет причин, обусловливающих это противопоставление и делающих различие между публичным и частным правом присущим капиталистическому строю. Для Эннекцеруса публичное право — это область отношений между обществом и его членами, характеризующаяся началом господ­ства и подчинения, в то время как частное право (гражданское) регулирует правоотношения отдельных лиц на основе равенства, свободы и автономной воли этих лиц. Для Эннекцеруса остается скрытым, что различие между публичным и частным (гражда^ ским в широком смысле этого слова) правом зиждется на противо­речии в капиталистическом обществе между общими инте­ресами (в смысле интересов всего класса капиталистов, частных собственников) и частными интересами. «Буржуазное государство, — говорит Маркс, — зиждется на противоречии между общественной и частной жизнью, на противоречии между общими интересами и интересами частными. Адми­нистрация вынуждена поэтому ограничиваться формальной и отрицательной деятельностью: там, где начинается граждан­ская жизнь и ее работа, власть администрации кончается»². Говоря о «свободе», «равенстве», «автономии воли», Эннекцерус не вскрывает того, что речь идет о формальной сво­боде, о формальном равенстве, узаконяющих неограниченную эксплоатацию трудящихся капиталистами. Он не вскрывает и того, что государственная власть в капиталистических; странах сама является совокупным капиталистом, началами господства и подчинения охраняющая незыблемость капиталистического строя, несущего невыносимый гнет, произвол, насилие.

Эннекцерус писал уже в период империализма, однако он умышленно обошел молчанием те изменения, которые имели место в гражданском законодательстве этого периода и которые были обусловлены господством монополий, и превращением бур­жуазного государства в служанку монополистических организа­ций. Маркс, говоря о периоде промышленного капитализма, писал: «Буржуа не позволяют государству вмешиваться в их частные интересы и дают ему лишь столько силы, сколько необ­ходимо для их собственной безопасности и для сохранения кон­куренции...» ¹ Но в период империализма положение меняется, буржуазные государства, выполняя задания финансовой оли­гархии, вмешиваются в хозяйственную жизнь. В связи с этим буржуазное гражданское право перестает быть исключительно областью «свободы», «равенства» и «автономной воли», оно в зна­чительной степени уже включает принудительное нормирование. Однако, несмотря на происшедшие изменения, деление права на публичное и частное остается во всех капиталистических государствах, поскольку сохраняется право частной собствен­ности на орудия и средства производства, конкуренция и анар­хия капиталистического производства.

Параграфы, посвященные истории германского гражданского права, показывают параллельное действие национального гер­манского права, реципированного римского и канонического права, процесс их взаимного влияния и объединения, результа­том которого явилось Германское гражданское уложение, дей­ствующее с начала XX столетия. Говоря об истории развития германского права Эннекцерус приводит большой и ценный позитивный материал, но освещение, даваемое им различным этапам этого развития, является в корне неверным. Так, рецепцию римского права в Германии Эннекцерус объясняет воздействием высокой римской культуры, тем, что римское право рассматри­валось как обязательный имперский закон, преемственно перешед­ший от римских императоров к императорам германским. Лишь наряду с указанными моментами Эннекцерус отмечает также, что рецепция римского права обусловливалась потребностями раз­вивающегося торгового оборота. Эннекцерус не вскрывает того, что основной причиной рецепции римского права явилось стрем­ление буржуазного общества установить неограниченную част­ную собственность, свободную от феодальных пут. «Лишь только промышленность и торговля — сперва в Италии, а позже и ib других странах — развили дальше частную собственность, как

Архив К. Маркса и Ф Энгельса, кв. IV, 1929 г., стр. 228.

тотчас же было реципировано и возведено в авторитет разработан­ное римское частное право» *.

Характеризуя Германское гражданское уложение, Эннекцерус отмечает логичность и ясность его построений, четкость давае­мых им формулировок. В качестве особого достоинства Уложения Эннекцерус выдвигает положения тех параграфов Уложения (§ 157, 242), которые требуют соблюдения доброй совести, обычаев гражданского оборота, подчеркивает эластичность норм уложе­ния, дающую, по мнению Эннекцеруса, возможность примирять противоречивые интересы. В действительности же Германское гражданское уложение, являясь кодексом периода империализма, , отличается чрезвычайной сложностью своих конструкций и фор­мулировок и тяжелым языком. Отсылка уложения к доброй совести, к обычаям оборота не примиряет противоречивые интересы, а, создавая «каучуковые нормы», дает возможность буржуазному суду, представляющему интересы монополистического капитала, применять закон в желаемом для монополистов смысле.

История науки гражданского права дается с тех же буржуаз­ных, классовых позиций, с которых исходит Эннекцерус при изло­жении действующего права; для советского читателя эти страни­цы интересны богатым фактическим материалом, а не характери­стикой или оценкой, даваемой Эннекцерусом той или другой школе.

Так, например, давая положительную оценку роли истори­ческой школы в развитии правовой науки, Эннекцерус не отме­чает ее националистическое направление, ее реакционность. Маркс писал об исторической школе, что она стремится оправ­дать «подлость сегодняшнего дня подлостью вчерашнего», объявляя «мятежным всякий крик крепостных против кнута, если только этот кнут — старый и прирожденный исторический кнут»².

Эннекцерус не излагает различных современных буржуазных теорий в области гражданского права, ограничиваясь в параграфе, посвященном взгляду на будущее науки частного права, общей фразой, что цель права заключается «в развитии всей нашей культуры, в усовершенствовании человеческого общежития и человеческого рода». А между тем все эти «теории», обычно пред­ставляющие собой смесь идеалистической философии с религией, демагогически направлены на оправдание империализма, на ма­скировку все более обостряющихся противоречий капитализма. Под видом различных модуляций теории «социальных функций» эти теории стремятся скрыть эксплоататорский характер капита­листической частной собственности.

Конец «Введения» посвящен сравнительному обзору граждан­ских законодательств других стран.

¹ К Маркс и Ф Энгельс, Соч , т IV, стр 53.

² К Маркс иФ Энгельс, Соч , т I, стр 401

I. Понятие гражданского права

§ 1. Качества гражданского права. I. Гражданское право есть частное право. Частное право регулирует правоотношения отдельных лиц как таковых на основе равенства. Оно представ­ляет собой противоположность публичному праву, которое регу­лирует правоотношения публичных организаций (государства, общин, церкви и т. д.) как таковых, а также этих организаций друг с другом, а равно отношения организаций со своими чле­нами !. В публичном праве, поскольку речь идет об отношениях между обществом и его членами, преобладает принцип господства и подчинения или, по меньшей мере, охраны и попечения (подроб­ности см. ниже, § 31).

II. Гражданское право (как этот термин употребляется в даль­нейшем изложении) есть исключительно действующее для всех граждан германское частное право, основывающееся на Граждан­ском уложении и на дополнительных к нему законах.

1. Первоначально гражданское право охватывало все частное право ², но с изданием Гражданского уложения становилось все более и более обычным обозначать термином «гражданское право» только имперское частное право, основанное на этом уложении л: на дополнительных к нему законах. Такое словоупотребление соответствует и задачам систематического изучения: изложение и без того огромного, трудного и запутанного права Г. У. не сле­дует осложнять правовым материалом, который вследствие внеш­ней самостоятельности своих источников и по своему содержанию

.подлежит отдельному изучению и может от этого только выиграть.

2. Не относятся поэтому к гражданскому праву в этом узком смысле' а) Специальное право купцов, т. е. торговое право, а равно и род­ ственные области морского права, вексельного права, кооперативных това­ риществ (Erwerb und Wirtschaftsgenossenschaften), товариществ с ограни­ ченной ответственностью, внутреннего судоходства, биржевого и страхо-

¹ Не все отношения такого рода организаций принадлежат к публичному праву. Поскольку организация состоит в таких правоотношениях, которые встречаются и меногу отдельными лицами, как в имущественном обороте, речь идет о частном праве.

^а Так сказано в в ст. 4, № 13, имперской конституции (1871 г.): «Общее для всей империи законодательство по всем вопросам гражданского ярава, уголовного права и судебного процесса»; согласно ст. 7, Jft 1, имперской конституции 1919 г. под граждан­ским правом, несомненно, следует понимать все частное право.(

права. Они регулируются особыми имперскими законами. Ввиду этого, а также вследствие значительного своеобразия их содержания эти вопросы торгового права или родственные им вопросы следует излагать отдельно, а здесь касаться их лишь постольку, поскольку это необходимо, чтобы отметить характерные различия и особенности. Наоборот, суще­ствуют отдельные относящиеся к имперскому праву вопросы, которые ближе к гражданскому праву, чем к торговому, в особенности те, которые регулируются законом об ответственности за вред от источников повышен­ной опасности, законом об автомобильном транспорте, законом о воздуш­ных сообщениях, законом о продаже в рассрочку и строительным законом (Bauf orderungsgesetz).

б) Специальные нормы, относящиеся к предприятиям в промышлен­ ности (Gewerberecht), в основном объединенные в Промышленном уставе.

в) Специальные нормы, касающиеся наемных рабочих и служащих (трудовое право).

г) Так называемые права на нематериальные блага, в особенности авторское право, которое определяет исключительное распоряжение про­ дукцией интеллектуальной деятельности, и родственные ему области па­ тентного и издательского права. Они регулируются особыми имперскими законами, причем они настолько своеобразны, что желательно самостоя­ тельное их изучение.

III.  Гражданское право есть имперское право и, как таковое, имеет преимущество перед любым партикулярным правом (подроб­ нее см. ниже, § 14).

IV.     Предметом дальнейшего изложения является только ныне действующее гражданское право.

1. По своему содержанию, однако, гражданское право является в основном дальнейшим развитием прежде действовавшего в Гер­ мании римского (пандектного) права и сохранившегося в праве отдельных земель немецкого права. Для более глубокого пони­ мания следует поэтому ознакомиться с историческими основами. В особенности надлежит использовать для изучения гражданского права высоко развитую науку пандектного права.

Подобное рассмотрение возможно, лишь если бросить ретро­спективный взгляд на внешнее развитие, которое претерпело •частное право в Германии до Г. У. (см. ниже, § 2—10), а затем и под влиянием этого последнего (см. ниже, § 11—14а). Оно требует также обзора науки частного права (§ 15—23а).

2. Наука гражданского права не должна, однако, ограни­ читься пределами положительного права. Ей надлежит заниматься 'и тем правом, которое должно быть, вопросом о справедливом праве, о правовом идеале, и стремиться к тому, чтобы резуль­ таты ее изысканий были плодотворны для толкования и отыска­ ния права, а при известных обстоятельствах и для lex ferenda.

-Так определяет и § 151 имперской конституции 1919 г. (NRV): «Организация хозяйственной жизни должна соответствовать принципам справедливости с целью обеспечить всем * достойное чело­века существование» (см. § 30, 46а и сп.).

П. РАЗВИТИЕ ПРАВА ДО ГРАЖДАНСКОГО УЛОЖЕНИЯ

1

Heusler, Institut des deutschen Privatrechts I §1—10, Stobbe D PrRl §1, Brunner, D Rechtsgesehichte, Bd 1, 2 Aufl , 1906, Bd 2,1892, 2AuIl в обработке Schvienn, 1928II , Brunner Schwerm, Grundzuge d dt Rechtsgeschichte 8 Aufl , 1930, §lff ; Gierke, D PrE, § 1, Schroder, D RG, 5 Aull , § 30 f J § 52II , 6 Aull ,v Kunssberg 1922, Schvsenn, D Rechts­gesch ,2 Aull , 1915, Emfuhrung in das Studram d germ Rechtsgescb , 1922, Amira, Grund-rlss d germ R , 3 Aufl , 1913, Fehr, D Rechtsgesch , 2 Aull ,1925, Rehme, D Rechtsgesch. mlt D PrR в Stammler, Das ges d R 1930, I, S 317 If

§ 2. Немецкое право до рецепции чужого права. I. Герман­ская и франкская эпохи (до IX столетия). Немецкий народ при. своем вступлении на историческую арену состоял из большого числа народностей, между которыми не было государственной связи. В соответствии с этим немецкий народ не имел и единого права; он знал только право отдельных народностей; и когда многие из них позднее слились в племена, то хотя право этих отдельных племен (племенное право, право отдельных народ­ностей) было общегерманского происхождения и, следовательно, эти права были внутренне родственны между собою, и хотя они сохранили это родство благодаря соприкосновению племен друг с другом и одинаковым условиям жизни, — в них все-таки оказа­лись и значительные различия, которые обнаружились в период от V до IX столетия. Следует упомянуть lex Salica, lex Ribuaria, ler Alemannorum, lex Baiuvariorum, lex Saxonum, lex Frisionum и др.

Конечно, объединение большинства племен в франкском государстве-(Хлодвиг, Пипин, Карл Великий) естественно сгладило различия, причем преобладающее влияние получило право салических франков. Капитулярии франкских королей также стояли на почве франкского права — независимо от того, примыкали ли они к праву народностей (capitularia legibus ad­denda) или издавались как самостоятельные законы (capitularia per se-scribenda). Но франкское право не вытеснило полностью права других племен ¹. Оно продолжало существовать и в последующие столетия. Однако франкская германо римская универсальная монархия создала для значи­тельных частей Европы известные общие правовые основы, которые про­должают оказывать свое влияние еще и в настоящее время.

II. Средние века (IX—XV столетия). С избранием Арнульфа из Каринтии германским королем (887 г.) франкское государство прекратило свое существование. С этого времени вступает в жизнь германское гос>дарство. Развитие частного права происходит теперь главным образом на основе обычного права. Записи народ­ного права по своему содержанию становятся все более устарев-

1 Иначе считает So/mt, который признает что произошла рецепция франкского права и вытеснение права всех других племен (кроме фризского), Zeltschr f Rechtsgesch , Germ Abt 14, S If ), см также HeusZer, S 20 If , Brunner, I, S 22 fl , 259 If , Siepet, Deutsche Rechtsgeschichte, §15,Nr 1, Sfobbe,I,§ 1, Anm 6, Schroder, Rechtsgeschichte, § 52,, Anm 13

шими и в XI столетии предаются полному забвению. Но само право племен не только развивается дальше, но и претерпевает очень существенные изменения в смысле пределов его применения.

1.         В то время как прежде каждый судился по праву своего племени (персональный принцип), теперь племенное право посте­ пенно получает силу на определенной территории. Медленно развиваясь, племенное право становится местным правом, правом земель, Landrecht (территориальный принцип).

2.         Но рядом с этим местным правом, или правом земель, во многих местах возникает право, действующее для еще мень­ ших территорий; каждая местность, каждый судебный округ, каждое крупное поместье имеют свое особое право, ибо обычное право стремится к обособленности, в то время как писаный закон: способствует единству права.

3.         Рядом с правом земель выступает особое право для ленных, крепостных отношений и отношений службы (Lehns-, Hof-und Dienstverhaltmsse). Хотя люди, состоящие в ленной зависимости, крепостные и находящиеся на службе (Mmisterialen), не освобо­ ждаются в силу этого полностью и от подчинения праву земель, все-таки это особое право, в частности помещичье право феодала в пределах его «двора» (Hofrecht). охватывает столь многочислен­ ные и разнообразные правоотношения, что оно для указанных категорий лиц довольно близко подходит к сословному праву ². Помещичье и служилое право (Hof- und Dienstrecht) также было очень различным в зависимости от местности.

4.    Наконец, земское право (Landrecht) в городах с переходом от натурального хозяйства к денежному в связи с изменением условий жизни развивалось в дальнейшем с многочисленными местными особенностями. Рядом с правом земель появилось «Weichbildrecht», или городское право, которое, также в соответ­ ствии с развитием феодальной раздробленности в Германии, приобретало различную окраску в различных местностях ³.

5. Устранению местных различий до известной степени спо­ собствовали так называемые правовые сборники XIII—XIV веков, частные записи законов преимущественно земского или феодаль­ ного характера, хотя их авторы частично и ставили перед собой задачу изложения повсеместно действующего права.

В особенности выделялось Саксонское зерцало, составленное между U220 и 1235 гг. Эйке фон Репковом (саксонским шеффеном из местности

2 Неточно, конечно, говорить о сословном расчленении права, ибо ленное право и др распространялись на соответствующих лиц не в силу принадлежности их к тому или иному сословию, а только тогда, когда они находились в подобном правоотношении

⁸ Многие города получали свое право путем перенесения уже сложившегося город Ского права, которое, таким обравом, действовало на большой территории, в этом смысле I особенно следует отметить Магдебургское и Любекское городское право

развитие права" до гражданского уложения

Зеримунт, между Эльбой, Заале и Мульдой). Это — для своего времени пре­красное изложение саксонского местного (права земли) и ленного права, которое в XIV столетии получило даже в Северной Германии значение суб­сидиарного источника права '.

По его образцу в Южной Германии было составлено «Зерцало немец­ких людей» (между 1235 и 1275 гг.) — незаконченная переработка Саксон­ского зерцала, имевшая целью дать изложение общего немецкого права. В нем в то же время сказывается: влияние и швабских правовых взглядов. 8та работа продолжалась и, повидимому, была закончена около 1275 г. в Аугсбурге составлением «Книги земского и ленного права» или «имперского права» (Kaiserrecht). Этому сборнику позже присвоили наименование «Шваб­ское зерцало» ввиду того, что в тех частях, в которых сборник был само­стоятельным, он носил швабский характер.

Хотя Швабское зерцало по своей ценности значительно уступает Сак­сонскому зерцалу, оно, тем не менее, получило в Южной Германии широкое распространение.

«Малое императорское право» — сборник права, составленный, видимо, во Франконии, именно в Гессене, в начале XIV столетия, претендовал на то, что в нем изложено право, общее для всего христианского мира.

Имеются также многочисленные записи права городов, особенно Маг-дебургского права (саксонское Weichbild), Мейсенский сборник (Meis-sener Rechtsbuch), «Цветок Магдебурга» (Blume von Magdeburg),'Мюль-гаузенское городское право (Muhlhausener Stadtrecht), Венский сборник городского права (Wiener Stadtrechtsbuch).

6. Но работа частных лиц, как бы ценна она ни была, не могла надолго задержать преобладание партикулярного права, а имперское законодательство в области частного права почти отсутствовало. Поэтому в эпоху сборников законов и в последую­щий период партикулярное право создавалось путем законодатель­ства, автономии и обычного права.

^Начиная с XIII столетия появляются, в особенности на почве усилив­шейся власти князей отдельных земель, уставы земель (Landesordnungen), например Кульмский устав (Handveste) Германа фон Зальца (1232), Зальц-оургский земский устав (1328), Верхнебаварское земское право (1346) и мн. др. Самостоятельность городов порождает городское право, среди которого лервое место занимает Магдебургское право, затем Госларские статуты, Аугсбургский, Кведлинбургский и другие сборники городского права.

III. Только рецепция римского права в чрезвычайно ценном, хотя и чуждом для Германии наследии античной практической мудрости дала Германии то развитое единое право, в котором так настоятельно нуждался оборот.

sches und kanomschen Recht im Mlttelalter, 1871, und zur Geschichte d. dt. Rechtswissen-schaft u. d Universitaten In Deutschland, 1876; Stolzel, Die Entwicklung des gelehrten Riehtertums In den deutschen Terrltonen, 1872; Moddermann, Die Rezeptlon des romischen ' Bechts, tiberaetztmit Zuaatzen von К Schuls, 1875; Stintzmg, Gesch. d D. RW, I, S. 1—88; Krit VS, VI, S 557—576, Sohm, Frankisches Recht u rom Recht, 1880, Wachter, Pand. I, § 11; Schroder, D RG, § 66; Regelsberger, Paad. I, § I; Glerhe, D PrR, I, § 2; Brawler-

Schvienn, Grundzuge, § 61; Below, Ursaclien der Rezeptlon des rom. Rechts in Deutschland, 1905; Karlebach, Bad Rechtsgescliichte, I, Das ausgehende Mlttelalter und die Rezeptlon •desrom Rechts, 1906, F Seckel, Beltrage zur Geschichte beider Rechte im Mittelalter,I:Zur G-eschlchte der popularen Literatur des romisch-kanonischen Rechts, 1898; Maitland, English Law and the Renaissance, 1901; Vmogradoff, Roman Law m medieval Europa, 2 A , 1929.

§ 3. История рецепции. Как между развитыми народами 'постоянно происходят во всех областях культуры взаимные заим­ствования, как каждый народ в области науки и искусства, промышленности и техники, религии и морали получает помощь, а нередко даже испытывает решающее влияние со стороны дру­гих народов (живущих одновременно с ним или живших ранее), так, равным образом, создание национального права не является делом исключительно одного народа *. Оно находится под обога­щающим влиянием первоначально чуждых ему правовых идей ², чем выше культура, тем сильнее это влияние.

Воздействие римского права на немецкое, — больше того, глубокое преобразование нашего права по образцу римской науки права, — не должно поэтому вызывать удивление. Необхо­димо, однако, специально объяснить, каким образом это влияние могло перерасти в восприятие почти полностью всего римского лрава, с вытеснением большей части немецкого.

I. Немецкое право с его территориальной и сословной раз­дробленностью не могло удовлетворить запросам бурно разви­вающейся торговли и оборота и духу времени, требовавшему свободного и всестороннего проявления личности. Возникла настоятельная потребность в действующем во всей Германии и для всех сословий свободном и научно развитом праве. Законо­дательство не в состоянии было создать его. Если чего не оказывалось в немецком праве, того искали в чужом праве. В ту эпоху право рассматривали не как нечто данное, принудительно

РЕЦЕПЦИЯ РИМСКОГО ПРАВА

Stobbe, Geschichte der deutschen Rechtsquellen, I, S. 689—655, II, 1864, S. 1—142; Krlt VS, XI, S. 1—33; Samgny, Geschichte des rom. Rechts im Mittelalter,1834 Я ; Fran-Aim, Beitrage zur Geschichte der Rezeptlon des гбш. Rechts, 1863; Schmidt, Die Eezeptlon •dee rom. Rechts In Deutachland, 1868; Muther, ZeitsChr. f. Rechtsgeschichte IV und R6mi-

' * Право земель (ландрехт) считалось привилегией, пожалованной Саксонии Карлом ЛЗеликим, а ленное право —законом Фридриха I. 1 Савиньи и более ранние представители исторической школы слишком односторонне юодчеркивают национальные элементы в развитии права, игнорируя элементы универ­сальные.

² Несколько примеров: влияние греческого права на римское; образование Jus gentium; влияние франкского права на другие племенные права во Франции и в Германии;рецепция римского и канонического права и канонического итальянского процесса; рас­пространение векселя по всему цивилизованному миру из Италии и Южной Франция, где она берет свое начало; влияние реформы судебного процесса во Франции на Германию и другие страны, влияние германского законодательства о страховании рабочих ла зару-.бежные страны. Примеры последнего времени, в которых этот процесс заимствования вроявляется еще решительнее: принятие Турцией швейцарского гражданского кодекса; рецепция Германского гражданского уложения в Греции.

Навязанное извне право находили в себе самих, в своем собственном созна­нии ³. Письменным источникам права придавалось значение только опорной точки в процессе свободного образования собственного правового убежде­ния. Поэтому мало интересовались происхождением источника права. Там_г где собственное право не давало ответа или не удовлетворяло, пользовались правом других городов, других местностей или обращались к практике иностранных судов. Руководились здоровым стремлением воспринимать как подлинное право — то, которое было более пригодно для применения или облечено в более современную форму, независимо от того, откуда оно проис­ходило, и отвергали как заблуждение или злоупотребление хотя бы и свое, но менее совершенное право.

П. К римскому праву обращались охотнее, чем к любому другому, не только потому, что в то время, в век возрождения и гуманизма, освоение античной культуры считалось вообще одной из важнейших задач, но и потому, что римское право рассматри­валось — правда, на основе ошибочных исторических воззрений — как обязательный имперский закон.

Все средневековье видело в германском императоре преемника римских императоров, властителя западного христианского мира. Императоры (в обоснование своего суверенитета) и владетельные князья утверждали, что в римской мировой империи продолжает существовать и римское мировое право; римское право пропаган­дировали итальянские школы права, в него верили образован­ные люди всей Европы *, и кодекс Юстпниана, так же как законы германских императоров, оберегали как императорское право ^в.

Эта всеобщая вера в сохранение силы римского права была подготовительной ступенью для рецепции ^в, но не самой: рецепцией, ибо еще многого недоставало для того, чтобы римское-право получило в судах фактическое господство.

³ Это же, конечно в значительно меныпеймере, происходит еще и теперь Новейшие течения (см., например, Н. Isay, Rechtsnorm und Entecheldung, 1929) придерживаются той ше точки зрения (см толкование, § 46а и ел ).

* Уже Оттон III, Генрихи II и III, Конрад III вводили в действие в отдельных частях «Кодекс своего предшественника Юстиниана». Фридрих I опирался на положение «Quofl prlnclpi placuit, legis habet vigorem» (что угодно императору, имеет силу закона), судил по римскому праву, издавая добавления к Юстинианову кодексу, и ссылался-на римских императоров как на своих предшественников. Фридрих II выдвигал против папы положение: «Pnnceps legibus solutus est» (император не связан законами). Импер­ское постановление (Reichsabschied) 1342 г. давало указания императорскому суду судить по писаным законам императора и его предшественников; под этими законами, несомненно, разумелся такте и Свод Юстиниана; Stobbe, Gesch. d. d. Rechtso;., I, S. 613 If. По преда­нию, уже Лотар II в законодательном порядке предписал будто бы изучение и применение римского права.

⁶ Обозначение «римское право» вошло в употребление только в XVIII столетии.

• Многие авторы, как Bnnz, I, § 1, Brunner и др., говорят здесь о теоретической рецепции, которую они пытаются отличить от практической. Однако то, что только прак_ тическая рецепция представляет действительное принятие права, т. е. вступление его. в действие, вытекает из значения, которое имеет постоянное применение права для воз­никновения обычного права (см. ниже, § 29 в 36).

III. В Италии применение Свода Юстиниана никогда не пре­кращалось полностью, но оно было сильно ограничено. Были известны только Институции, Новеллы и выдержки из Кодекса. В XII и XIII столетиях глубокий переворот произвела школа лрава глоссаторов в Болонье, которая занималась толкованием всего Свода Юстиниана и ознакомила с ним весь тогдашний обра­зованный мир. К огромной притягательной силе, которая исхо­дила из Италии как носительницы высшей культуры, как посред­ницы между античной цивилизацией и современностью, как место­пребывания церкви, боровшейся за мировое господство, присо­единялось еще своеобразное очарование, связанное с занятиями высокоразвитым римским правом.

В Болонью съезжались учащиеся не только из Италии, но •со всех частей Европы, и число студентов возросло до 10 000. Учащиеся делились по национальностям; существовала и natio teutonica (германская нация). Глоссаторы и их последователи — лостглоссаторы — преподавали римское право не как право Италии, но как мировое право, которое имело силу для всего Запада, поскольку ему не противостояло особое местное право. В своем учении они опирались, во-первых, на утверждение о про­должении существования Римской империи (об этом говорилось выше) и, во-вторых, на внутреннюю ценность римского права. Соответствие потребностям оборота, проведение законов справед­ливости, в особенности формальные преимущества ясного образо­вания понятий и последовательность, заставляли в то время видеть в римском праве не только римское право, но право вообще, ratio scripta (писаный разум). Богатая популярная юридическая литература в Германии привила вкус к изучению римского права: прежде всего — Summa legum, Зерцало жалоб (Klagspiegel), Зерцало мирян (Laienspiegel).

То, что начала Болонья, продолжали другие итальянские л французские юридические школы, в частности в Падуе, Париже, Бурже, усиленно посещавшиеся немцами, а затем и возникшие с середины XIV столетия немецкие университеты.

IV. Одновременно с распространением в Германии изучений римского права шло и его проникновение в суды. Воспитанные на римском праве юристы становились немецкими чиновниками, а затем и судьями.

Своим первым проникновением римское право обязано церкви, для которой силу имело каноническое право, в свою очередь при­знававшее, больше того — предполагавшее действие римского лрава. И под влиянием церкви оно нашло применение не только в духовных судах с их очень широкой компетенцией: юридически образованные лица из духовенства были советниками князей и часто по важным делам судили вместе с советниками из дворянства в качестве свободно избранных третейских судей. Эти третейские суды образуют переход к коллегии княжеских советников ж вообще к судам, состоящим из образованных юристов.

То, что начала церковь, продолжали светские суды. Образо­ванный в 1495 г. имперский суд (ReichsJcammergericht) состоял вначале наполовину, а вскоре и полностью из ученых юристов (doctores juris) ⁷ и получил указание решать «по имперскому и общему праву, а также по честным и милосердным уставам, и обы­чаям» ⁸. Под «имперским и общим правом» надо, однако, понимать преимущественно римское право. В Швейцарию, на которую не распространялась компетенция рейхскаммергерихта (импер­ского суда), римское право проникло в гораздо меньшей степени. По образцу имперского суда были преобразованы или вновь учреждены княжеские суды в отдельных землях. Место высших судов, к которым раньше обращались в сложных случаях за юри­дическими советами, заняли юридические факультеты.

Чрезвычайно интересно, как произошло, наконец, проникно­вение юристов в низшие судебные инстанции. Старонемецкие народные суды, в которых активно участвовали все свободные землевладельцы и решения которых имели своим непосредствен­ным источником правосознание народа, стали городскими и кре­стьянскими сословными судами ⁹; в них решал дела небольшой круг шеффенов, которым, однако, не по силам была задача даль­нейшего развития права. Эпоха требовала образованных судей. Этим объясняется примечательный факт, что начиная с XV сто­летия стороны стали, с обоюдного молчаливого согласия, обра­щаться вместо суда шеффенов к юридически образованному княжескому чиновнику — амтману. Ученый судья начинает поль­зоваться предпочтением перед неученым шеффеном. 1.С проникновением ученого судейского, сословия в светские суды всех инстанций римское право постепенно в качестве обыч­ного права фактически становится повсеместно действующим правом, т. е. рецепция получает свое завершение (практическая рецепция).

Хотя и не было недостатка в сопротивлении, которое исходило в особенности из кругов дворянства и крестьянства, а также от отдельных городов (например, Любека), однако все эти встреч­ные течения не могли устоять перед насущной потребностью. Им удалось защитить отдельные немецкие правовые институты, но они не могли помешать рецепции в целом.

V. Признанию и укреплению римского права содействовало также законодательство, как, например, упомянутое выше noложение в уставе имперского суда (KGO 1495) и многочисленные подобные постановления в уставах о судопроизводстве княжеских и помещичьих судов (Hofgerichte) и судов земель (Landgenchte) и в городском и земском праве XVI и XVII столетий. Но было бы совершенно неправильно усматривать в этих предписаниях при­чину рецепции.

Завершение рецепции, которая, естественно, протекала не одновременно во всех частях Германии, следует отнести для И южной Германии примерно к середине XVI столетия, для север­ной— к концу его, поскольку с этого времени применение рим­ского права во всех инстанциях стало преобладающим.

§ 4. Значение римского права. I. Римское право приобрело силу действующего права в форме (глоссированных, см. ниже, III) законодательных сборников Юстиниана (Юстиниан, 527—565 гг.), которые с конца XVI столетия обычно называют Corpus juris civilis. Реципированы были не отдельные правовые нормы или институты. Наоборот, вся история рецепции показывает, что-теоретически кодификацию Юстиниана в целом рассматривали как свод, имеющий обязательную силу для империи: рецепция последовала, как принято выражаться, in complexu ^l. Это не значит, однако, что применялось каждое отдельное содержащееся в Corpus juris положение, — наоборот, целый ряд норм и право­вых институтов никогда не был признан в Германии, но нереципи­рованные нормы составляли исключение; Corpus juris рассматри­вали как действующее законодательство, хотя отдельные его учения считались неприемлемыми.

Если бы это было неправильно, если бы, как утверждают некоторые ², отдельные правовые нормы и институты были реципированы в отдельности, тогда нужно было бы, прежде чем применить каждую отдельную право­вую норму, приводить научное доказательство того, что в Германия, и именно в данной местности, эта норма нашла постоянное применение ³, — задача, которую никогда ни в научных работах, ни в судебной практике не пытались разрешить даже сторонники того, что реципированы были от­дельные нормы.

Из рецепции in complexu не следует, однако, что утверждение стороны в процессе о том, что такое-то положение римского права не действует, что

1 Таково господствующее мнение среди романистов и германистов, принятое и прак­ тикой См , между прочим, Wachter, Gememes Recht Deutschlands, S 193 II , Bd I, § 11,. Wmdscheid Кгрр, I, § 5, Stobbe, D PrR I, § 4, Stmtzing, Krit VS 6, S 565 Вопрос был спорным зже в XVIII столетии, но точна зрения, изложенная в тексте, одержала верх и укрепилась Stintzing, Gesch d D RW, 2, S 17 It

2 Leist, Ziv Studien, I, S 12ff , Beseler, D PrR, § 9, Dernburg, Pand , §4 и др.Brunner признает теоретическую общую рецепцию и практическую отдельных институтов,см , однако, выше,

§ 3 Отдельные правовые нормы применялись также на основании убеждения, что юстинианово законодательство действует в Германии, это и есть, следовательно, признание Свода Юстиниана в целом германским уложением Суть скорее в атом, а не в неправильных выводах ив того, что рецепция проивошла In complexu, о чем будет сказано ниже применению подлежит национальное право, — доляшо было быть доказано⁴, ибо применимость или неприменимость правовых норм не является пред­метом доказательства, а подлежит проверке со стороны судьи в силу его служебных обязанностей. В такой же мере неправильно утверждение, будто Неприменимость может вытекать только из прямо противоположной прак­тики; она с такой же убедительностью вытекает из сознательного фактиче­ского неприменения.

Если бы в Германии никогда не составлялись завещания, то из этого надо было бы вывести заключение, что право составлять завещания счита­лось для Германии неприменимым; это заключение было бы столь же вер­ным, как если бы завещания составлялись, но не признавались судами ⁶.

II. Было реципировано не римское частное право Юстиниана (VI столетие). Скорее, римское право при рецепции было приспо­соблено к условиям времени и немецким правовым воззрениям и потребностям, как это лучше всего видно из произведений прак­тиков XVI и XVII столетий ⁶.

Часто изменения восходят еще к итальянской доктрине, именно к постглоссаторам, но неправильно считать эту доктрину предметом рецепции. Реципирован был Юстинианов свод «Императорское право». Возникшие при рецепции отклонения, даже в том случае если на них оказала влияние итальянская доктрина, были основаны не на том, что (для Германии) обя­зательна эта доктрина как таковая; здесь имели место изменения, возникшие лишь при применении ее в Германии, — изменения, определявшиеся мно­гими другими причинами и нередко отклонявшиеся от итальянской док­трины '.

III. Внешний объем реципированного права также не совпа­дает полностью с юстиниановым сводом.

1. Реципированы были только части, обработанные в Болонье и потому снабженные glossa ordinaria Аккурсия (см. ниже, § 16). Об этом говорит положение, сформулированное в XVII столетии: «Quidquid non agnoscit glossa, пес agnoscit forum» (чего не знает глосса, не признает и суд)⁸.

Однако отсутствие глоссы не основание, а только признак, что норма не реципирована. Причина отсутствия глоссы заключалась для известных в то время текстов в их содержании, которое представлялось непригодным как глоссаторам, так и последующей доктрине я практике; для неизвестных

* Многие утверждают, что действовало положение: кто ссылается на римское право, якобы имеет fundatam juris Intentionem.

Противоположный вывод поэтому, без сомнения, неправилен, но именно в силу этого он совершенно не может быть использован против правильного понимания рецеп­ции in complexu, как то не раз пытались сделать.

• Нормы о рабстве не были реципированы; римские нормы об имущественных пра­вах супругов едва ли где-либо в Германии получили силу в неизмененном виде; отцов­ская власть была ослаблена и урезана так называемой emanclpatio Germanica; система договоров была радикально преобразована благодаря признанию договоров, не требующих особой формы, и отпадению стппуляции; наследственное право было обогащено допуще­ нием наследственных договоров и т. д.

^{7  Другого взгляда придерживаются- A. A. Stobbe, II, S. 224; Stintzing, S. 49; Gierfte, I, S. 13. Согласны с изложенным выше Regelsberger, Wachter я др.}

8 Landsberg, Ueber die Entetehung dea Satzes quWauid etc., 1880; 3tmtiin4, Geach. Л. D. BW, II, S. 19 ГГ.

В тоже в то время текстов причина в юм, что ко времени их открытия и включе­ния в ходовые издания рецепция в основном была уже закончена *.

2. Глоссаторы сделали добавления к Corpus juris, именно:

а) известное число извлечений из новелл (из Authenticum, см. выше, прим. 9), которые были вставлены в соответственные места кодекса (Autheu- ticae); они не были реципированы и не имеют большого значения, так как содержание их находится уже в новеллах, а при отклонениях решали бы последние;

б) так называемые Autuenticae Fridericianae' два закона Фридриха I и одиннадцать законов Фридриха II, которые, по указанию этих импера­ торов, были приняты полностью или в части и поэтому, а также благодаря императорскому авторитету, получили всеобщее признание.

в) прежде всего, Libri feudorum — лангобардский кодекс лен­ного права, присоединенный глоссаторами к новеллам, реципи­рованный, впрочем, не только благодаря этой внешней связи, но также тому обстоятельству, что в большей своей части он состоит из законов германских императоров (Конрада II, Лотара III, Фридриха I).

IV. Римское право — во всяком случае теоретически, — как всякое имперское право, получило силу только как субсидиарное право, т. е. лишь постольку, поскольку ему не противостояли нормы партикулярного права ¹⁰. «Городское право ломает земское право», «Земское право ломает имперское право».

V. Хотя рецепция не ограничилась частным правом ", но, конечно, публичного права она коснулась в значительно меньшей степени. Консти­ туции империи и отдельных земель были уже настолько разработаны и так отличались от римского права, что признанное, правда, вначале—субсидиар­ ное, действие римского права практически значило немного. В XVII сто­ летии была выдвинута точка зрения, ставшая в конце концов господствую­ щей, что римское государственное право вообще не было реципировано Сильнее было его влияние в области уголовного и процессуального права

' Институции глоссированы полностью, пандекты — за исключением двух мест, которых не было в рукописях и которые были позднее восполнены из Базилик (L. 7, § 5 до L 11. D. de bon damn. 48, 20; L. 10—19 D. de mterd. et releg. 48, 22) В кодексе нет глосс у многих конституций, большей частью потому, что они написаны по-гречески и опущены в рукописях из-за незнания глоссаторами языка. Начиная с XVI столетия они были тщательно восстановлены из Базилик и других греческих источников (leges restitutae) Новеллы имелись у глоссаторов в двух видах — во-первых, в латинском извлечении, состоявшем из 124 новелл, которые сделал антецессор (теоретик права) Юлиан еще при Юстиниане (Epitome Julianl), во-вторых, в латинском переводе 134 новел­лы (называемые Authenticum), пз которых глоссированы 96 Подробные указания о глос­сированных частях — см. Vangerovi, I, § 6, Ашп. 1; Arndls, § 2, Anm. 3.

10 Его считали (ошибочно) во времена рецепции более древним, первоначально дей­ствовавшим правом, которое было только изменено статутами и обычаями. Тан, например, в публикации Солмского земского права сказано, что наряду с императорским правом проник неписаный местный обычай, которого придерживались с давних времен. Статуты и судебные уставы часто поэтому прямо называют римское право дополнением, а судеб­ный имперским устав (KGO) 1495 г. называет его источником права наряду с уставами и обычаями

" Другого мнения Samgny, I, § 1 и 17; против этого — Wpchler, Ziv. A., 23 S. 34.4'ff „I. OuncKiicpjc

§ б. Приложение: Римские источники права¹

Кгвдег, Gesch. der Quellen u. Literatur des rom. Rechts, 1888, 2 Aufl., 1912; Aipp, G-esch. der Quellen des rom Rcchta, 4 Aull , 1919; Bruns-Peimce-Lenel, Gesch. und Quellen des rom Rechts в Holtzendorll-K' hlcis Enzykl., Bd I, S. 303, 1915; Kubler, Geech. d. rom. Rechts, 1925, § 42.

I. 10 с т и ii и а и о в о законодательство в делом.

1. Юстипиаиово законодательство соединило в удобном, кратком изло­жении разрозненные, трудно обозримые римские источники нрава, устра­нило при этом некоторые устаревшие различия и завершило начавшееся, еще ранее развитие права, однако частично извратив и исказив при отом классическое римское право. Но оно все же создало твердую форму, в кото­рой духовное содержание римского права сохранилось на протяжении сто­летий и в конце средневековья вторично смогло завоевать мировое юснод-ство.

Оно не является единой обработкой права наподобие современных кодек­сов, по в своих главных частях — дигестах и кодексе — только собранием (компиляцией) дословных выдержек из юридических сочинений классиков и императорских конституций с многочисленными внутри свода измене­ниями (интерполяциями), вызванными отчасти последующим развитием права, отчасти стремлением избежать противоречий внутри свода. Оба собрания выдержек разделены на книги и титулы. Внутри титулов в кодексе отдельные конституции расположены в хронологическом порядке, а после­довательность в расположении отдельных фрагментов пандект является случайным результатом распределения работы между компиляторами¹".

¹ Современная немецкая романистическая наука (Моммзен, Брунс, П Крюгер, Эйзеле, Пернице, Л. Миттеис, Иёрес, Зеккель, Парч, Ленель, Кипа, Влассак, Кюблер, Зибер, Рабель, Леви, Шульц, Гаиман, Принггейм, Канторович, Везелер и др ) стремится к изучению классического римского права великих юристов (Лабеона, Цельза, Юлпана> Папшшана, Улышана, Павла и др.); она стремится восстановить по отрывкам дигест произведения классиков и прсторский эдикт в их первоначальном виде totlo Lenel, Palm-genrsla juris crvills, 1889, ISdictum perpetuum, 3 Aull., 1927) и выявляет интерполяции классического права (правда, не всегда точно — ом. Interpolatlonenlndex E.Levy и Е. ПаЬе1, 1929, Bd. I, Dig. 1—20, и Крюгеровские издания). Своими исследованиями греческого, египетского и восточного права ученые-романисты устанавливают основные положения, которые дают возможность усмотреть влияние права этих народов на римское право и про­лагают путь к изучению вообще античного права (Миттеис, Ветер, Парч, Кошакер, П. М Мейер, Брук и др ). См. Wenger, Der heutige Stand der romischen Rechtswissenschat t, 1927;Studiin Onore dl BonJante, 1930,11, p. 463 etseg,.).Общая римская основа,накоторон покоятся — хотя и в различной мере — многие из современных систем права, знание римского права или, по крайней мере, его основных понятий, которым обладают юристы всех стран, создают основу для сравнения права отдельных стран и для взаимопонимания в области права. См. Е. Bruck, Rdmieches Rechtund Rechtsprobleme der Gegenwart, 1930; A. B. Schwartz, Pandektenwissenschalt und heutiges rom. Studium, 1928.

la Как доказал Bluhme (Zeltschr. I. gesch. Rw, 4, S. 256 If.) на основании последова­тельности расположения фрагментов, компиляторы разделили рукописи юристов, из которых надлежало делать выдержки, на три группы, которые обычно называются, масса Сабина, масса эдикта, масса Папиниана, потому что в них первое место занимают коммен­тарии Сайина, затем комментарии к эдикту и, наконец, произведения, примыкающие к ответам Папиниана. Материал каждой массы был обработан особой подкомиссией, и выдержки расположены по предварительно составленным рубрикам титулов. Затем обра­зовавшиеся таким образом три группы выдержек были объединены в отдельных титулах, так что каждая представляла в пределах титула, по общему правилу, единое целое. В ка­честве четвертой массы, впрочем гораздо менее значительной, было прибавлено приложе­ние, которое содержит, видимо, рукописи, присоединенные во время работы. В то время как в эпоху глоссаторов и в последующие столетия к юстинианову своду относились с преувеличенным уважением, в XVIII сто|летии его формальные недостатки вызвали столь же резкое порицание. .B настоящее время признано, что юристам времени Юстиниана было далеко не по силам дать действительно новые формулировки и что такая попытка надолго разрушила бы основную ценность римского права. В качестве научного образца и школы применении; права римское право оказывает свое действие именно потому, что в компиляции духовная работа римских юристов в своей значительной части дошла до нас почти не претерпев измене­ний. Мы слышим их доводы и сомнения, узнаем их образ мышления, с его неприязнью к отдечыюму мертвому правилу, с его устремленностью к живому праву. Мы учимся у римских юристов толкованию законов и сделок, вскрывающему не их словесное, а подлинное духовное содержание, учимся их юридическому такту и удивительному искусству применения права. Воспринимая, таким образом, не только отвлеченные привила и понятия, но проникая в общий смысл и участвуя в практическом применении рим­ского права, мы оказываемся в состоянии использовать, не поддаваясь им рабски, римское право и римскую пауку права для более глубокого понимания и свободного дальнейшего развития современного права в новой, им самим созданной форме. Изложение классических основ римского права (см. прим. 1а) оказывает при siok чрезвычайно большую помощь. II. Составные части Corpus juris.

1. Институции (4 книги) являются элементарным учебником права и в то же время также законодательным сборником, составленным по ука­ занию Юстиниана Трибонианом (Quaestor sacri palatii), должность кото­ рого соответствовала министру юстиции, и двумя антецессорами (теоре­ тиками права)—Дорофееми Феофилом. Эти институции составлены на основе институций Гая, с использованием других подобных произведений, и полу-

• чили силу закона с 30 декабря 533 г. ²

2. Дигесты или пандекты, наиболее выдающаяся по объему и ценности , часть, содержат выдержки из сочинений 39 юристов, из которых 34 при­ надлежали эпохе классической юриспруденции от Августа до Александра Ульпиан дал 1/3, Павел 1/6 всего материала; аа ними идут Пашшиап, Пом поний, Гай, Юлиан, Модестин и др. (источник указан при каждом отрывке). Помимо основного деления на книги и, далее, на титулы (только книги 30,

' 31, 32 наоборот, образуют один титул—De le^atis et fideiconiinissis), имеется еще деление па 7 частей (paries) для целей преподавания.

Дигесты были составлены Трибонианом и образованной им по импера-• торскому поручению комиссией (4 ученых юриста, И адвокатов, 1 чинов­ник), опубликованы 15 декабря 533 г. и вступили в силу с 30 декабря 533 г. Среди рукописей ³ первое место занимает так называемая Florentine, 'относящаяся к II или III столетию и находящаяся в библиотеке Лоренцо Медичи во Флоренции (это Littera Pisana глоссаторов, так как она в то время была в Низе), все же остальные рукописи по сравнению с Florentine

ния Блюме встретила горячие, но недостаточно обоснованные возражения со стороны Hofmann, Die Komposition der Digesten Justiniana, 1900 Против мнения Гофмана возра­жают Mommsen und Kruger, Zeitschrift der Sav -Stittg., 22, S. 1 ft., 12 II.; Jors, Digesta

'B Paulys Realenzyklopadie, V, S. 497 II.; Hugo Kruger, Die Entstehung der Digesten Justi-uians und der Gang der Exzerption, 1922 (см также Kaden, Sav. Z, 44. S. 573 It.).

2 Относительно источников, рукописей и изданий см. предисловие Krugers Insli-(«ttonenausgabe, также Krugers Quellengeschlclite, § 50, где даны более подробные указа-

' вия литературы.

' К последующему см. в особенности предисловие к моммзеновскому изданию пан-

• дект; Mommsen в Betters Jahrb. d. gem. R., 5. S. 407 II.; Kantorovncz, Say. Z, 30, S. 183;

' 81, S. 14; 49, S. 55 II.; Peters в Ber. d. sachs. Ges. d.W., Bd. 65; Kretschmar, Sav. Z, 48. S. 88 II., Kubler, Rom. Rechtsgesch., S. 408 II.

отступают на задний план и могут быть приняты во внимание лишь от слу­чая к случаю⁴. Остальные рукописи, за исключением небольших более древ­них фрагментов, относятся ко времени глоссаторов и называются рукописями «вульгата». Согласно исследованиямМоммзена,все они заимстпованыпз списка Флорентины, сделанного примерно в XI столетии, из утерянного Codex S(e-, cundus) Моммзена, но были исправлены Прнерием или до него подревней, теперь утерянной, рукописи, существовавшей независимо от Флорентины ⁵. Выдающееся значение для критики дигест (а также других частей Corpus juris) имеют, далее, Базилики, составленные при Василии Македо­нянине (867—886) и Льве VI (886—911). Эта греческая переработка пере­дает содержание дигест, кодекса и новелл не непосредственно по Corpus juris, но все же по приближающемуся к нему сокращенному переводу (так называемому Indices) византийских правоведов VI и VII столетий. При совпа­дении текстов Флорентины и Базилик имеется налицо высокая степень уверенности в правильности рукописи. Но и варианты рукописи вульгата, при сличении и подтверждении их Базиликами, приобретают ценность почти оригинальной рукописи ⁶, так что вопрос о предпочтительности той или иной редакции разрешается соображениями внутреннего порядка. Даже простые догадки, при совпадении их с Базиликами, могут оказаться правдо­подобными, в особенности если вариант Флорентипы сам по себе предста­вляется ошибочным или если источник ошибки может быть указан с извест­ной вероятностью ^6а. В схолиях (примечаниях) к Базиликам содержится собрание схолий к дигестам, которые составил неизвестный византиец около 600 г., видимо одновременно с Флорентпной, отчасти самостоятельно, от­части повторяя дигесты в обработке VI столетия. Эта открытая Гансом Пе-терсом ^6б так называемая Катепа (цепь разъяснений различных авторов) какого-то анонима (ее нужно отличать от более поздних схолий к самим Базиликам: двойная Катена) дает наряду с Флорентиной, материал для ценных разъяснений ⁶" текста дпгест Юстиниана.

* Она содержит; оставляя в стороне новейшие исправления, не имеющие значения) проходящие через всю рукопись исправления, сделанные не переписчиками, а современ­никами, учеными юристамп-визалтшщами, которые в Оольшинстве случаев явно улуч­шили текст (только кое-где ухудшив его) и действительно заполнили рпд пробелов Момм-зен отсюда заключает, что в основе этой древней корректуры летала еще вторая (утерян­ная рукопись, которая, возможно, была неполной, так как в ней остались важные пробелы. Таким образом, во Florentine сохранились для нас почти полностью две древние ценнейшие рукописи.

⁵ Основания: некоторые ошибки Флорентины снова встречаются в списках вуль­гаты н рядом с ними — новые ошибки, возникшие вследствие явно неправильного пони­мания правильных корректур Флорентины (Mommsens Pandektenausg., I, 5. LXVII); пробелы Флорентины встречаются и в них (например, в кн. 48, тит, 20 и 22); сохранен даже неправильный порядок расположения фрагментов, обусловленный неправильной брошчровкои двух листов Флорентины (после L 117, D. de reg jur. 50, 17, следует сначала L. 158—199, что повторяется во всех рукописях вульгаты; разница только в том что здесь смещения уже не совпадают с началом и концом листов и разорванная связь восстанавливается путем неумелых, беспомощных попыток улучшения). С другой стороны, рукописи вульгаты содержат отдельные, бесспорно оригинальные, улучшения и воспол нения пробелов, отчасти подтверждаемые греческими источниками. Едва ли правильно, что улучшения эти доходят только до 34-й книги включительно, как предполагал Моммзен.

^с Это следует из сказанного в предыдущем примечании.

^Са Поскольку Базилики использовали греческие переводы доюстнниановых источ­ников права, то при отклонениях от юстиниаиовского текста они имеют значение также для изучения классического права.

"б Восточно-римские комментарии дигест в Kgl Snchs Ges. si. V/. Sit?.-Бег., Во. 65, 1913. См. также КиЫег, Geschiclite des rom. Ilecats, 1925, S. 436.

»^в Издание Базилик Е. Heirabart и др. (1833—1897 гг.); см. также Lawson, Зат. Z. 49, S. 202 Ц.

Среди изданий дпгест прекрасное критическое издание Моммзена, в •2 томах, впервые вышедшее в Берлине в 1870 г., в основу которого положено ' сравнение Флоретины с лучшими рлкоппсями вульгаты, занимает настолько выдающееся место, что прежние издания имеют почти только историко-литературный интерес '.

3. Кодекс содержит императорские конституции от Адриана (1) до Юстиниана, при этом из докопстантиновскпх времен преимущественно рескрипты, начиная же с Константина больше leges edictales. Он распа­ дается на 12 книг, которые, в свою очередь, делятся па титулы. Указаны автор, адресат (надписи сверху) и дата (подпись внизу). В своем перво­ начальном виде кодекс, опубликованный в 529г. (Codex vetus), основанный на Codices Gregorianus, Hermogeiuanus, Theodosianus и на более поздних законах, не сохранился ^7а. До нас кодекс дошел только в новой редакции, дополненной, в частности, 50 решениями спорных вопросов, состоявшимися за время между обоими изданиями (Codex repelitae praolectionis), которая была опубликована 11 ноября 534 г. и вступила в силу с 29 декабря 534 г. (здесь также имеются интерполяции).

В рукописях ⁸ (за исключением одного очень древнего фрагмента) нет греческих конституций (graeca non leguntur). Они, начиная с XVI столетия, восстановлены по смыслу из греческих источников (прежде всего — из Базилик), но не были реципированы (leges restitulae). Среди изданий, не­сомненно, лучшим является критическое издание Крюгера, Берлин, 1877. См. ниже, IV, 3.

4. Новеллы — ото специальные законы, изданные Юстинианом после того, как составление свода было завершено (535—565). Из сохранившихся собраний новелл следует отметить:

а) Так называемая Epitome Julian! — латинское частное собрание 122 новелл в извлечениях, составленное еще при Юстиниане правоведом Юлианом.

б) Также латинское собрание 134 новелл, из которых 96 глоссированы. Некоторые авторы полагают, чю это было официальное собрание для вновь завоеванной Италии ⁹.

У глоссаторов оно называется Aulhenticum плп Liber Authenticorum, в противоположность Epitome; позднее вошло в употребление название Versio vulgata.

в) Греческое частное собрание, состоящее пз 168 номеров, составленное в Константинополе в царствование Тпперпя II; я го собрание на Западе приобрело более широкую известность только в XVI столетии. Оно является главной основой для новейших изданий ¹⁰.

⁷ Следтет назвать- издание Haloander, Nurnberg, 1529 (см Stmtzmg, Gescli. d d. RW ,S. 180 ff.); издание fratres Taurelli, Firenze, 1553; правильны», красиво сделанный on искФлорентины; пандекты в геттпнгепском издании Corpus juris; Geoauer и Spangenberg, 1770,в котором использовано сравнение Флорептины, сделанное Бренкманом. О других изданиях см. КиЫег, S. 420 ff.

^Ja См. также КиЫег, Rom. Rechtsgesch , S. 401, 414, и дальнейшие указания.

⁸ Следует еще отметить 40 переписанных листов кодекса, современного Флорентине, содержащих отрывки из книг 4—8, 11 и 12; затем три сокращенных сборника первых 9 книг (так называемые epitomati) X и XI столетий (в Пистоне, Париже и Дармштадте); наконец, рукописи глоссаторов, в основу которых положены epitomati, но дополненные улучшенные по другим, не сохранившимся сборникам. Три последних кит и появляются только в середине XII столетия и, повидпмому, не основаны на epitomati. См. Kruger Kritik des Just. Kodex, 1867, и предисловие к этому изданию кодекса КиЫег, Eom. Rechts­ gesch., S. 415 О. о Так, Zachanae v. Lmgenthal, Sitzungsber. d. Berl. Akad., 1882, 2, S. 993 ff.; Кш-lowe, R&, I, S. 1021; другого мнения Ктипст, &. д. Qu. d. R. R., S. 357, Anm. 29; Coiirot, Gesch. d. Quellen, S. 133; Kubler a. a. O. S. 418 ff. ю Издания Zachanae v. Lmaenihal, 1881; Sc/ioll (закончена Kroll), 1895.

III. Отношение частей друг к другу.

В случае противоречия новеллы, как законы более поздние, есте­ственно, имеют преимущество перед другими частями свода, а среди самих новелл более позднпя имеет преимущество перед более ранней. Наоборот, кодекс, хотя он издан на год позднее, чем дшесты, не имеет безусловного преимущества перед дигестами и институциями, ибо Юстиниан при опубли­ковании папдект прямо постановил (в Const. Tanta), что три части его свода составляют единое целое и что институции и пандекты должны иметь рав­ную с кодексом силу. Правда, Const. Tanta первоначально относилась лишь к Codex vetus; однако она включена и в новый кодекс (L. 2. С. de \et. jur. enucl., I, 27) и потому должна относиться также к новому кодексу. Таким образом, противоречия между первыми тремя частями надлежит устранять исключительно по общим правилам толкования законов.

IV. И а изданий нужно отметить:

1. Глоссированные издания (последнее и лучшее — 1627 г., состоящее из 6 томов). Все они содержат глоссу Аккурсия и распадаются, в соответ­ствии с принятым глоссаторами делением, на пять частей:

Digestum vetus. Книги 1 — 24, титул 2 Папдект.

Iniortiatum. Книга 24, титул 3, до книги 38. Заключительный отрывок Infortiatuin, от слов tres partes в L. 82_tD. ad. leg. Falc. 35,2 называется «Tres

partes».

Digostum novum Книги 39—50.

Codex — 9 первых книг кодекса.

Volumen (parvum) — последние З книги кодекса (обыкновенно назы­ваемые tres libri) и, кроме того, глоссированные новеллы и институции ".

2.       Из неглоссировапных более старых изданий можно пользоваться готофредовскими изданиями с примечаниями. Готофред приводит па­ раллельные места, но текст их не представляет ценности. Он первый дал своей работе общее название — Corpus juris, 1583.

3.       Из новых изданий далеко превосходит все остальные, благодаря тщательнейшему использованию критического материала, моммзеновское издание, в котором Моммзен обработал дигесты, Кргогер — институции и кодекс¹², Шелл, а после его смерти Кролл — новеллы; Corpus juris civilis. Bditio stereotype, I. Институции и дигесты, 15 издание, 1918 г.; II. Кодекс, 10 издание, 1929 г.; III. Новеллы, 5 издание, 1928 г.

V. Литература.

Sohm — Milteis—Wenger, Institutionen, Geschichte und System des romi-schen Privatrechts, 17 Aufl., 1923, новое издание —1928 г.; Mitteis, Romi-sches Privatrecht bis auf die Zeit Diokletians, Bd. I. Grundbegriffe und Lehre von den juristischen Personen, 1908; Rabel, Grundzuge des romischen Privat

Основания для такого деления дигест точно неизвестны. Многие придержива­лись следующего предположения, опираясь в основном на сообщение Одофреда (ум. в 1265 г ) Первоначально имелись две части одной рукописи (списки с Флорентины, см. выше, II), которые назвали, ввиду того что они были найдены в различное время, Diges­tum vetus и Digestum novum (это подтверяэдается тем, что Digestum vetus цитируется в литературе значительно раньше, чем Digestum novum), первая — в уже указанном выше объеме, вторая — со слов «tres partes» L 82 D. ad leg Falc 35, 2, до конца. Когда позднее недостающая средняя часть была вставлена из Флорентины, которая была тогда найдена, к ней прибавили отрывок «tres partes», чтобы в известной мере уравнять по объему все три части и избежать деления на середине фразы. Увеличенную таким образом среднюю часть назвали Iniortiatum (это подтверждалось тем фактоц, что приводить цитаты пз Iniortiatum начинают позднее, чем из Digesfum novum). Другое объяснение дает Канторович (см. выше, прим 3)

После смерти Моммзена Крюгер обработал заново также дигесты и включил час­тично в текст, частично в примечания многочисленные указания на предполагаемые интерполяции.

echts, IIoltzendorH-Kohlers Enzyklopiidie, 7 Aufl., 1915, I, S. 399 ff.; KCzyfc/orz, Lehrbuch der Institutionen dos romischen Rechts, 18 Aufl., von ^Marian San Nicolo, 1924; Sifyer, Romisches Recht, Grund/uge fur die Vorle-Isung, I, 1925 (истории), 11, 1928 (частное право), Kipp, Geschichte der Quellen Jdes roittischen Rechts. 4 Aufl., 1919; в Stammler, Das gesamte deutsche Recht, 11930, Bd. I, S. 91 ft.; Paul Kruger, Geschichte der Quellen und Literatur des Jromischen Rechts, 2 Aufl., 1912; Kubler, Geschichte des romischen Rechts, НД925, Jors, Geschichto und System des romischen Privatrcchts, там же Wen-fcger, Abriss des romischen Zivilprozessrechts, 1927; Crome, Grundzuge des $ romischen Privatrechts, 2 Aufl., 1922, Endemann, Romisches Privatrecht, /• 1925; Bruns—Pernve — Lenel, Geschichte und Quellen des romischen Rechts rfjB Holtzendorff-Koblers Enzjklopadie, 7 Aufl., 1915; Girard, Manuel elemen-Hjftaire de droit romain, 8 ed., 1929,' Huvelin et Monier, Cours ele-Цг mentaire de droit romain, I, 1927, II, 1929; Сщ, Manuel des institutions IS* juridiques des Remains, 2 ed., 1928; Collmet, Etudes historiques sur le droit ЦК de Juslinien; I, Le caractere oriental de 1'oouvre de Justinien ct les do4tinees t des institutions classiques do 1'ocrident, 1912, Collmet et Giffard, Precis de ; droit Romain, I, II, 2 ed., 1928/9; Bonfante, Storia di diritto romano, 2 v., ₍ 3 ed., 1923; Istituzioni di dir. rom., 8 ed., 1925; Corso di dir. rom., I, 1925, II, 192G/8; Arangio-Ruiz, Istitunoni di dir. rom., 2 ed., 1927; Riccobono, Lezione d'istituzioni del diritto romano, 1907; Perozzi, Istituzioni di diritto romano, 2 v., 1908; Clark, History of roman private law, 4 vols., 1906; Roby, Roman private law in the times of Cicero and of the Anlonius, 2 v., 1902; Buckland, A manual of roman private law, 192(i; Radin, Handbook of .Roman Law, 192'»; Sherman, Roman Law in the modern world, 1924.

Scfmlle, Gesch. d. Quellen u Literatur des tanon Rechts, 3 B4e. (1875—1880); Hmschius в Holtzendorlls Enzyklopadie,I,Gesch. u. Quellen des kanon Rechts, Hubler, Kirchenrechtsquellen, | 12—18, fiichter, Kirchenrecht, § 54—59

§ 6. Рецепция канонического права. I. Под каноническим ^х правом мы понимаем право, созданное в средние века органами Ш церкви, в особенности право Corpus juris canonici, которым в отой редакции, положенной в основу практики, завершилось развитие основанного на церковном авторитете права. Каноническое право отнюдь не является исключительно церковным правом. Оно существенно преобразило также гражданский и уголовный процесс, оказало влияние на уголовное право и в области частного права создало ряд отдельных норм. Оно не замыкается в самом себе, но покоится, прежде всего, на римском нраве, которое оно в различной степени видоизменяет в отдельных областях права. Германскому праву оно в целом противостоит в качестве чужого права, хотя само оно в некоторых отношениях испытало влияние германских воззрений². Позднее, однако, обе правовые системы оказали существенное влияние друг на друга.

II. В качестве церковного права каноническое право действовало, прежде всего, в церковных судах с их компетенцией, распространявшейся далеко за пределы церковных вопросов. Рецепция его в светских судах покоится в основном на аналогичных с рецепцией римского права причинах и происходит одновременно с ней. Она протекала даже легче и проще, отчасти потому, что ка­ноническое право, как более современное, в некоторых отношениях отвечало потребностям в большей мере, чем римское, отчасти пото­му, что преподавание его широко велось с более раннего времени³. III. Там, где каноническое право отклоняется от римского, большей частью пользуется преимуществом каноническое право, как более позднее; хотя рецепцпя обоих происходила в Германии одновременно, но каноническое право было реципировано как более позднее. Это, однако, не исключает того, что иногда при рецепции, вообще протекавшей с многочисленными изменениями, та или иная не соответствовавшая потребности каноническая правовая норма не была реципирована, а заменялась римской нормой. Так, например, не было реципировано каноническое запрещение взимать проценты, и в этом отношении вернулись к римскому праву.

IV. Corpus juris canonici содержит 4 сборника: Decretum Gratiani, декреталии Григория IX, Liber sextus Бонифация VIII и Клементины.

1. Decretum Gratiani, составленный, вероятно, между 1139 и 1142 гг. бывшим преподавателем канонического права в Болонье, — систематический сборник церковных источников права, в частности решений соборов и пап­ских распоряжений, введением и связью между которыми служат краткие, составленные автором, правила и заключения, так называемые dicta Gra­tiani, так что самые источники являются как бы приложениями к этому тексту. Задача состояла не только в том, чтобы составить исчерпывающий сборник, но в то же время дать (схоластическое) разрешение противоречий, на что указывает и заглавие: «Concordantia discordantium сапонит» (Согласо­вание канонических противоречий). Труд этот в целом никогда не имел силы закона. Реципированы только внесенные в него ссылки, служившие доказательством текста (но не dicta Gratiani). Декрет состоит из трех ча­стей. В первой части—101 подразделение, в них содержатся отдельные каноны; вторая разбирает 36 правовых казусов (causae), отдельные вопросы которых (quaestiones) образуют подразделения и содержат отдельные ка­ноны; третья, значительно меньшая часть, — «de consecratione» — распа­дается на 5 подразделений ⁴.

2. Декреталии Григория IX — собрания декреталий, изданных после декрета, в 5 книгах, которые, в свою очередь, распадаются на титулы ⁶. Сборник был опубликован в 1234 г. путем посылки его в Болонский уни­верситет и имел законную силу в качестве единого свода ^е.

³ Stobbe, Gesch. d. deutsch. Rechtsguellen, II, S. 134 it.; Stmtzmg< Bd. I, S. 37 If. ⁴ В соответствии о этич цитируют: из первой части С. 1, D. 5 (читай: канон 1, под­ разделение 5); из второй — С. 29, С. 17, 4 (читай: канон 29, казус 17, вопрос 4); из третьей — C. 1, D. 4, de consecratione; но так как 3 quaestio, трактующая о покаянии Causa 33, в свою очередь распадается на 7 подразделении, то цитируют просто следующим образом: С. 2, D. 4, de poemtentia.

⁵ Содержание пяти книг дает следующий стих для запоминания: Judex, judicium, clerus, connubia, crimen, ^e Этот сборник, как содержащий наравне с декретом все сохранившие силу декре­ талии, назывался Liber extra (sc. decretum), откуда вытекает и метод цитирования; с. 5 считай: extra) de praescnptionibus (заглавие титула) 2,26.

3. Liber sextus Бонифация VIII, опубликованный в 1298 г. путем по kh в Болонский и Парижский университеты, образует дополнение к 5 книгам сборника Григория IX, на что указывает его название. Сохранено йгакое же деление па 5 книг, титулы и каноны.

•* 4. Так называемые Клементины, — сборник,, составленный Клемеп-ом-Уиз решений церковного собора в Вьене (Vienne, 1311) и собственных дкреталий, в 5 книгах, опубликованный его преемником Иоанном XXI В.-Д317 г. путем посылки в Болонский и Парижский университеты ⁸.

L'V. Этимп 4 сборниками завершается реципированное в Германии каноническое право (Corpus juris canonici clausum). Сбор-ашки более поздние (присоединенные к изданиям), именно Extra-jpragantes Johannis XXII, Extravagantes communes, не были реципированы.

Большое влияние на выработку брачного права оказали решения Тридентского собора (1545—1563); однако они не приобрели Йсилы общенемецкого права.

VI. За последнее время каноническое право заново кодифици­ровано, но только внутрицерковное право, которое регулирует отношения церкви к своим членам и членов между собой. В этой ^области Codex juris canonici Pii X заменяет все католические церковные постановления (unicus fons juris canonici). Опубликован-Ц'ный 27 мая 1917 г. кодекс распадается на 5 книг. Для частного права он значения не имеет ⁹.

§ 7. Общегерманское право до основания Северо-Германского Jсоюза. I. После рецепции чужого права дальнейшее развитие ?общегерманского права основывается главным образом на обычном праве, которое в особенности играет роль в судебной практике, ^находившейся под сильным влиянием науки права. Таким образом |;возник объединяющий римское, каноническое и немецкое право |usus modernus pandectarum, названный так со времени Штрика |(Stryk, ум. в 1701 г.), который не только развивал дальше рим-ское право и сохранившие силу институты немецкого права, но §и вызвал к жизни некоторые новые институты (безвестное от-?сутствие, публичное обещание награды, договоры в пользу третьих лиц, договоры о наследовании и т. д.).

В отношении более старого времени это обычное право лучше всего лознается из сочинений практиков XVII и XVIII столетий, для нового вре-снени — из решений высших судов, сборники которых будут указаны ниже; ри известных обстоятельствах в пользу существования обычного права могут представить достаточно данных совпадающие друг с другом по своему «внутреннему смыслу предписания партикулярного законодательства,

⁷ Способ цитирования: с. 2 in VI to de h't contest. 2, 3.

⁸ Способ цитирования: Cl. 2 (читай: Clementina 2) de jud 2, 1.

⁸ cm. £7. Stutz, Her Gewt des Codex Juris Canonici, 1918, и учеОники церковного Ьрава: Sugmuller, 1925 If.; Eiclimann, 1929; Ruck, 1926.

S&.

далее — юридические сделки и другие проявления правовой жизни, в осо­бенности если это подкрепляется старинными немецкими правовыми воз зрениями и потребностями оборота

II Имперское законодательство в этот период постепенного ослабления центральной власти империи не оставалогь бездеятель­ным в области государственного права, как на это указывает веч­ный земский мир (Landfiieden, 1495), Аугсбургский религиоз­ный мир (1555), Вестфальский мир (1648) и ряд законов об устрой­стве округов, о монетном и военном деле Процесс также получил значительное дальнейшее развитие благодаря уставу об органи­зации имперского суда (Reichskammergerichtsordnungen. в особен­ности 1495 и 1555 гг ) п более позднему имперскому постановлению (Reichsabschied, 1654) Уголовное право и уголовный процесс были поставлены на прочное основание благодаря Каролине — уголовному судебному угтав^ Карла V (1532). Частное право, однако, развивалось очень слабо и, можно сказать, случайно, главным образом в законах, относившихся к области публичного права.

Нижеследующие имперские законы имеют значение для частного права

1      Нотариальный устав (N0) Маыпмтиаина I, 1512 г (содержит неко­ торые важные предписания о форме завещании)

2      Ряд имперских постанов 1ешш в особенности Шпейерское имперское постановление 1529 г (в котором имеется постановление о наследственном праве племянников п племяшшц п позднейшее имперское постановление 16У» г JRA).

3      Имперские по шценсьпе \ставы (RPO) 1530, 154S и 1577 гг (кото­ рыми проведены существенные изменения права опеки)

4      Уголовный с\1ебпын устав Карла V поданный в Peieiic6ypre в 1532 1 , PC, О inn ССС т е Coiislitutio Criminal is Carolina

5     Устчвы имперского с\да (Kammergerichtsordnungen)- пер­ вый — 1495 г и последний — 1555 г

III. В Германском союзе (1815—1866), созданном германскими государствами после освободительных воин, не было центральной власти, стоявшей непосредственно над гражданами, и вследствие того союз не имел права издавать законы Германский союз был союзом государств, а не союзным государством. Но союзный сейм (Bundestag) мог принимать решение о законах, издание которых было обязательно для государств — членов союза. С момента вступления в силу закона, изданного государством —• членом союза, он становился обязательным для граждан.

I В таком порядке бьпи изданы Всеобщий германский вексельный устав /184 8 г и Всеобщее германское торговое улол{еппе 1S61 г Тогда они не создали 'еще общегермаиского права, а только фактически установили одинаковое, основанное для различных частей территории па различных •'акопода-телышх актах, так называемое всеобщее или общее право Позднее — зако­ном Северо-Германского союза 5 июня 1S69 г —за ними была признана сила союзного закона, а согласно § 32 конституции Германской империи 16 апреля U871 г — сила имперского закона.

ПАРТИКУЛЯРНЫЕ ПРАВА

8. Право городов и земель. I Смешение чужих и отечествен-элементов права неоднократно происходившее вследствие ^рецепции римского права, и неопределенность пр?ва, возникшая ⁴ отчасти по тон же причине, отчасти ввиду разнообразия содер-" жанпя оставшихся в силе норм партикулярного права, настоя-^г ^._ельно требовали установления права в наглядной форме При*Ч бездействии имперского законодатечъства повсюду возникали \ образования партикулярного права, которые (в соответствии / с состоянием права, обусловленным рецепцией) преимущественно ' были основаны на римском праве Но наряду с itiim они содержали *• также (в особенности в области семенного и наследственного ' права) немецкое право, отправными точками для которого служили возникшие до рецепции городское право и уставы земель.

II. Так развивается городское право XVI и XVII столетий и право земель (ландрехт) с XVI до XVIII столетий — системы права, которые, впрочем, не стремятся исчерпать все области пра­ва, а ставят себе большей частью целью урегулировать области права, особенно важные для практики низших судебных инстанций и для жизненных потребностей населения ^х; все они признают •субсидиарное действие римского права.

1. Среди права городов особенное значение имеют так называе­мые реформации (городского права), которые поставили себе зада­чей изложение частного права на о< нове субсидиарного действия римского права. Они сочетают немецкое и римское право, и потго-му пх можно очитааь предшественниками современных уложении.

Следует отметить

Нюрнбергскую реформацию 1479 г как первую услуживающую вни мания систематическую обработку немецкого п иностранного права, кото­рая (в посчедиеи редакции 1564 г ) приобрела широкое влияние,

так называемое пересмотренное Любекское право 1586 i , которое было реципировано такгке в Померании,

Вормскую реформацию 149S г

позднейшие * Франкфуртские реформации— 1578и 1611 ir — наиболее полный кодекс городскою права, который на пемецко римской основе излагает в 10 "астях процесс частное право и уголовное право,

городское право Фрсибуры о Bpenciav 1520 г (>льрих Цазиус)

Тамбур! сыю статуш 1ЫЯ г и

Люнебургские реформации 1577—1383 п

2 Некоторые права земель (Landrechle) ограничиваются записью немецкого обычного права, большинство же стремится, используя римское право, установить вообще правопорядок.

¹ Поэтому но большей части они ограничиваются главным обрчзом процессом и судо устройством в частном праве — договорами завещанием нуущественным правом супру­гов наследованием но закону и опекой кроме того — уголовным правом и полицией

- Существовала и более ранняя реформация— 1509 г

44

ВВЕДЕНИЕ

РАЗВИТИЕ ПРАВА ДО ГРАЖДАНСКОГО УЛОЖЕНИЯ

Важнейшие из них

Солъмский судебный и земский летав 1577 г ³, который действовал до 1900 г. в отдельных местностях обоих Гессенов и во Франкфуртской области,

Вюртембергское земское право 1555, 1567 и, в последней обработке^ 1610 гг ,

Конституции курфюршества Саксонии 1572 г. с изданными в дополне­ние к ним постановлениями 1661 и 1746 гг. — источники права, которые действовали в Саксонии до 1865 г.,

Судебный и земский уставы для Нассау 1616 г. — по существу римские,

Гельдернское земское право 1619 г для верхней части Руремонда,

Земское право Прусского герцогства 1620 г., пересмотренное в 1684 и 1721 гг. (С. Кокцеи, S. Cocce]i)

__ Наконец, Баварское земское право 1616 г и, в особенности, составлен­ный Крейттмайером Codex Maximihaneus bavaricus civilis 1756 г — довольно полный кодекс, который хотя и признает субсидиарное действие римского права, все же оставляет в силе и партикулярное право в значительной его части

§ 9. Кодификация законов земель. Имперская власть все более и более ослабевала. В XVIII столетии, особенно со времени Фридриха II, Германская империя фактически распалась на ряд самостоятельных государств, объединенных лишь слабой государственной связью — больше кажущейся, чем действитель­ной,— пока, наконец, она (в начале XIX столетия) не оборвалась окончательно. Вместе с ростом самостоятельности отдельных государств (земель) расширялись и их задачи в области законода­тельства. Теперь было уже недостаточно, по образцу ранее со ставленных сборников права земель, собрать отклонения пар­тикулярного права от общего права и упорядочить отдельные части права; суверенное абсолютистское государство должно было придать всему праву в целом удобную для применения форму и устранить, в соответствии со строгими требованиями государ­ственного единства, многочисленные различия между римским и немецким, общим и'партикулярным, городским и римским пра­вом. С середины XVIII столетия в более крупных государствах пробуждается поэтому находившее опору, прежде всего, в идеях естественного права (см. § 20) стремление кодифицировать право, т. е. изложить его в едином кодексе, с исключением других дей­ствующих источников права. Начало этому положила Прусспя.

I. Прусское земское право. Фридрих II уже в 1746 г. поручил великому канцлеру Кокцеи (Cocceji) соста­вить кодекс, «основанный исключительно на разуме и консти­туции государства», который должен был заменить «бессистемно компилированное и изложенное на латинском языке римское право»; но эта попытка не удалась вследствие несостоятельности труда канцлера Кокцеи, построенного почти исключительно на естественноправовых и романистических основах.

^u Составлен франкфуртским синдиком д ром Иоганном Фнхардоч, им состашена также Франкфуртская реформация 1578 г

R кабинетском указе на пмя великого канцлера Каркера 14 апреля 1780 г. король, опираясь на исторически существую-иее положение, дал два указания — собрать особое право от­ельных провинций в провинциальные уложения и составить „кодекс, имеющий по отношению к ним субсидиарное действие, на снове'Corpus juris и национального законодательства, с исклю-чением всего устаревшего, не совместимого с естественным правом яли бесполезного. Каркер принял на себя председательство в об­разованной им комиссии, идейным главой которой стал вскоре []Карл Готлиб Сварец ¹. Наряду с римским правом было исполь-"зовано немецкое право, в особенности Саксонское зерцало, Маг-дебургское и Любекское право. Проект был опубликован в шести частях в 1784—1788 гг. и после переработки вновь напечатан: "" -сперва, 20 марта 1791 г., как «Всеобщее уложение для прусских государств», а затем, после приостановления действия и пере­смотра, — как «Всеобщее земское право для прусских государств»,

• вновь опубликован 5 мая 1794 г. — Allgemeines Landrecht fur «"}Це preussischen Staalen (ALR) ². Это уложение вступило в дей-

I-, ствие 1 июня 1794 г. Кодификация же права провинций была про-Тизведена только для Восточной (1801 п 1802 гг.) и Западной Прус-.чщи (1844 г.).

* ' 1. Чтобы смягчить переход, действие трех титулов II части, содержа­ щих брачное и семейное, а также и семейно-наследственное право, вначале, до кодификации провинциального права, было приостановлено поскольку последнее прямо и бесспорно противоречило действующему римскому или •саксонскому праву, однако это приостановление было почти повсюду, за исключением Kurmark (Старой марки) и Neumark (Новой марки) и Котбуз «кого округа, постепенно отменено, а там, где оно осталось в силе, действие «го было значительно ослаблено практикой. Эти же части кодификации и некоторые другие предписание земского права не приобрели силы закона в большей части Вестфалии.

2. Кодекс состоит из 2 частей, которые распадаются на 23 или 20 титу­лов и более 17 000 параграфов Он охватывает частное и публичное право. •Система расположения материала восходит (по примеру Пуфендорфа) от •отдельных лиц к семье, к сословиям, к церкви и государству, по отличается, •однако, серьезными недостатками, как, например обязательственное и наследственное право рассматриваются в разделе основании приобретения •собственности. Ошибочным является стремление устранить общие прин ципы и понятия и растворить право в единичных нормах, которые препят­ствуют разрешению котроверз и исключают всякую свободу научного исследования, причем они все же не в состоянии предусмотреть каждый отдельный случаи («казуистический метод») Наряду с этими недостатками . имеются и серьезные преимущества практический здравый смысл жизнен­ный опыт и чувство справедливости, учет немецких правовых воззре­ний и понятий, вполне немецкий способ выражения Как первая попытка

¹ Родился в Швеиднице 27 января 1746 г , умер 14 чая 1798 г в Берлине в зва­ нии тайного советника Верховного трибунала и члена Законодательной комиссии См

• в особенности Stolzel, Karl Oettlieb Svarez Наряда со Сварепом отличился при составле-1 вин кодекса также Эрнест Фердинанд Клейн (Ernst Ferdinand Klein)

² Литература — см наше, § 24, IV

ВВЕДЕНИЕ

зафиксировать в форме закона всё подвергшееся изменению судебной практи­кой римское и немецкое право в его совокупности, слить их воедино и окон­чательно освоить, таким образом, бывшее первоначально чужим право — Уложение имеет национальное значение, которое не следует недооценивать. В Германское гражданское уложение (BGB) германские правовые идеи во многих случаях проникли через посредство прусского земского права. 3. Закон отменил общегерманское право (das gemeine Recht), по оста­вил в силе партикулярное право, которое, однако, благодаря фактическому перевесу писаного права, оказалось постепенно отодвинутым на задний план. Но там, где в наполеоновское время действовал французский граждан­ский кодекс, отменивший партикулярное право, действие последнего не было восстановлено и, таким образом, в первую очередь действовало зем­ское право.

4. В конце XIX столетия действие его распространилось на 7 восточ­ных прусских провинций, кроме Передней Померании и Рюгена; в провин­цию Вестфалию и некоторые нижне рейнские округа (Реес, Эссен, Дуйсбург); в некоторые части провинции Ганновер, принадлежавшие до 1815 г. Прус­сии (Остфрисланд, Линген и в части Эшссфельда); в баварские княжества Ансбах и Байрейт, а также в ранее бывшие орфуртскими округа Великого герцогства Веймарского.

II. Австрийское уложение. В Австрии также по­терпели неудачу первые проекты общего уложения, составленные при Марии-Терезии и Иосифе П. Однако при Леопольде II и Франце II был выработан новый проект, и по получении много­численных отзывов и основательном пересмотре он был опубли­кован 1 июня 1811 г. как «Общее уложение для всех наследствен­ных земель австрийской монархии»; уложение было введено в действие с 1 января 1812 г. (ABGB). В течение первой мировой войны уложение изменено тремя новеллами (Teilnovellen) и дей­ствует еще в настоящее время в Австрии и Чехословацкой рес­публике.

Уложение распадается на 3 части и 1502 параграфа с общей нумера цией и содержит только общее частное право, за исключением разделов, относящихся к определенным общественным кругам или группам лиц (спе­циальное право); оно изложено кратко, наглядно и четко, в основном по­строено на римской правовой основе, но под влиянием естественного права в него проникло и немецкое право. Философия Канта ³ также оказала свое влияние. Уложение разработал Франц Алоис Цейллер (ум. в 1828 г.), теоретик естественного права Венского университета, а затем — член Законодательной комиссии. Австрийское гражданское уложение (ABGB) отменило не только общегерманское, но и партикулярное право.

III. «Code Napoleon» (Кодекс Наполеона). После того как более ранний проект кодификации французского частного права потерпел неудачу в Национальном конвенте (1793г.), кодификацию ⁴ вновь предпринял Наполеон, в качестве первого консула (1800 г.); составленный в очень краткий срок и затем

⁵ Swoboda, Das ABGB im Lichte der Lehren Kants, 1926; его же, Die Neugestaltung der Grundbegnffe unseres burgerlicfien Recbts, 1929.

* К истории вопроса: Esmein, Cours elementaire d'hiswjre du droit francais; также Heintheimer, Einleitung ш ZiviJgesetze der Gegenwart, Bd.I: Fraukreicb, 1928; Cohn-Capt-tant, I, p. 15 suiv.

47

РАЗВИТИЕ ПРАВА ДО ГРАЖДАНСКОГО УЛОЖЕНИЯ

многократно подвергавшийся пересмотру, кодекс был обнародован 20 марта 1804 г. под названием «Code civil de* Francais» (граждан­ ский кодекс французов) п. затем вновь в 1807^.г. под названием «Code Napoleon». *""*

1. Кодекс распадается на 3 книги, титулы и 2281 статью с общей нуме­рацией, и в нем слиты депствовавшее в южных провинциях Франции пре­имущественно римское droit eerit (писаное право) и действовавшее в северной и средней Франции близкое к германскому droit coutumier (обыч­ное право). Поэтому в некоторых отношениях он богаче германскими правовыми элементами, чем другие уложения того времени. На кодекс оказали определяющее влияние работы французского юриста Потье (ум. в 1772 г.). Благодаря изящному, ясному и точному изложению, в осо­бенности же благодаря проведению полного равенства * в правовом отно­шении и отмене всех феодальных привилегий, кодекс приобрел прочное признание также во всех тех нефранцузских странах, в которых он был введен в действие.

2. В Германии кодекс действовал до 1900 г. во всех землях по левому берегу Рейна, т. е. в большей части Рейнской провинции, в принадлежащем Ольденбургу княжестве Бпркенфельд, в рейнском Гессене, в баварском Пфальце и Эльзас-Лотарингии, а на правом берегу Рейна — только в ча­стях бывшего герцогства Берг. Им было отменено не только общегерман­ское право, но также (за исключением специально оговоренных случаев) и партикулярное право.

IV. Баденское земское право. В Бадене (после того, как с 1808 г. там действовал французский кодекс) в 1809 г. был введен в действие официальный перевод французского ко­ декса, с добавлениями к соответствующим статьям, под наимено­ ванием «Badisches Landrecht». Этот законодательный сборник, так же как и французский кодекс, отменяет общегерманокое и партикулярное право.

V. Саксонское гражданское уложение. В резуль­ тате основательной переработки проектов 1851 и 1852 гг., 2 ян­ варя 1863 г. было опубликовано гражданское уложение для коро­ левства Саксонии, вступившее в действие 1 марта 1865 г. Оно осно­ вывается («несколько запоздалый плод немецкого партикуляризма в праве») на общенемецкой науке права и на более старом сак­ сонском праве и излагает в 2620 параграфах частное право, с исклю­ чением некоторых (особого вида) прав. Оно отменяет общегерман­ ское и партикулярное право.

§ 10. Законодательство Северо-Германского союза и Германской империи. I. Основание Северо-Германского союза и объединение его с южногерманскими государствами в Германскую империю соз­дало, наряду с единой империей, центральную власть с правом

* См. предисловие редакторов.

48

ВВЕДЕНИЕ

непосредственного законодательства для всей империи. Однако конституция Северо-Германского союза 1 июля 1867 г., так же как и конституция Германской империи в редакции 16 апреля 1871 г., ограничивала право законодательства в области частного права обязательственным правом, торговым и вексельным правом. Только на основе пятикратно вносившегося предложения «Микель-Ла-скера» компетенция импернп была распространена на все граждан­ское право законом 20 декабря 1873 г. об изменении статьи 4, № 13, имперской конституции. От возможности нового раздроб­ления права предохраняла ст. 2 имперской конституции, кото­рая порвала с многовековой традицией и установила, наконец, правило: «Имперское право ломает земское право».

Время после основания Северо-Германского союза было перио­дом такой бурной законодательной деятельности, какую до того пережила только Франция в наполеоновское время после рево­люции. Были отчасти вновь созданы, отчасти поставлены на бо­лее или менее новые основания не только государственное право империи, но и уголовное право, судоустройство и про­цесс, промышленное право и социальное страхование рабочих. В конце столетия Гражданским уложением и дополнительными к нему законами огромное дело объединения законодательства в области частного права было в основном завершено.

II. До Гражданского уложения (до 1 января 1900 г.) в Гер­мании было четыре главных области, в которых действовало раз­личное гражданское право:

1.         Область прусского общего земского права (ландрехта).

2.         Область французского права.

3.         Область саксонского гражданского уложения.

4.         Область общегерманского (пандектного) права.