§ 47. Критика текста. Судья для применения закона прежде всего нуждается в подлинном и верном тексте. Установление его мы называем критикой.

I. Для законов новейшего времени критика не имеет большого значе­ ния, так как правильный текст большей частью прямо дан в некоторых офи­ циальных изданиях законов (в отношении имперских законов — Reichsge- setzblatt), но совсем обойтись без нее нельзя, так как иногда опубликован­ ный текст отклоняется от санкционированного текста (в отношении импер­ ских законов — от принятого рейхстагом) вследствие опечатки (по вине типографии или переписчика). На исправление опечатки, следовательно на применение правильной правовой нормы, управомочен судья. Допустимо также исправление со стороны государственного органа, nj блпкующего закон ¹.

II. От опечатки нужно отличать редакционный недосмотр, т. е. откло­ нение имевшегося в виду текста, происшедший до или при санкции². В этом случае ошибочный текст санкционирован и стал, следовательно, законом. Исправление поэтому представляет собой применение истинного смысла закона вместо ошибочного буквального текста и подпадает под понятие (изме­ няющего) толкования; оно должно расцениваться как толкование и в допу­ скаемых пределах (см. ниже, § 52). Недопустимо исправление просто со сто­ роны только публикующего органа, так как текст закона может быть изме­ нен лишь законом.

• См Lehman в Nipperdey, Grundrechte, Bd III, zu Art. 151, Rechtund Gerechtt^-> keit, 1930, Gareis, Vom Begnff Gerechtigkeit, 1907, M. Rumehn, Gerechtigkeit, 1920; Bin­der, Philosophic des Rechts, 1925, S 362 If.

⁷ M. Rumehn, Rechtssicherheit, 1924, Brassloff, Die Rechtssicherheit, 1928.

⁸ См. ст. I Швейцарского гражданского уложения и ниже, § 53, прим. 26.

¹ Сч. татке RGE, 41, S. 34.

² Примеры: в § 1511 надо, вместо § 1500, читать— 1501 Ubbebohde, Dogm J , 38, S. 214, Plank., zu § 1511, 9; ошибка в ссылке легко может получиться, если параграф, на который делается ссылка, обозначается другим номером, вследствие включения или исключения других параграфов, п приотом забывают соответственно изменить в ссылке цифру.

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

III.  Гораздо большее значение имеет критика для "древних законов, подлинного первоначально опубликованного текста которых мы не имеем, в особенности дляЮстинианова свода, который дошел до нас только i списке¹¹.

IV.    Различают высшую и низшую критику. Под высшей критикой по­ нимают оденку рукописей в целом, установление их подлинности, времени написания, автора, происхождения от других рукописей или родства с ними, под низшей — критику текста в частностях. Другие различают только кри­ тику текста как низшую, так и высшую, в зависимости от того, ограничи­ вается ли она проверкой рукописного материала или старается на основе его установить правильный текст.

V. Различают, далее, критику выборочную, т, е. выбирающую один из имеющихся вариантов, и критику конъектурную, самостоятельно изменяю­ щую текст. Обойтись совершенно без конъектурной критики нельзя, но при­ менять ее нужно с крайней осторожностью _⁴.

ТОЛКОВАНИЕ *

§ 48. Понятие и виды. I. Истолковать норму права — значит выяснить смысл, и именно тот смысл, который является руково­дящим для правовой жизни, следовательно и для судейского решения. Подобное выяснение мыслимо и в отношении обычного права, когда устанавливается истинный смысл обычного права, исходя из актов его применения, показаний свидетелей, признан­ной и устойчивой судебной практики ^1а (см. § 36). Но главный объект толкования — это законы.

II. Иногда по вопросу о том, как следует толковать существую­щий закон, издается закон или образуется обычное право. Тогда говорят об аутентичной либо узуальной интерпретации и оба эти вида объединяют в термине «легальная интерпретация» — тол­кование путем правовой нормы². В действительности же здесь нет толкования, а имеется «новый закон или обычное право, иногда с топ лишь особенностью, что они должны действовать так, как если бы их содержание уже заключалось в законе, подвергшемся

" Об основах критики Corpus juris, в особенности Дигест, см выше, § 5, II ¹ Она допустима лишь тогда, если отрывок в том виде, как дает его текст, внутренне противоречив или непонятен (но не тогда, когда он лишь имеет необычный или не вполне удовлетворяющий смысл), или если происхождение неверного текста из другого, который предположительно считается правильным, становится вероятным ввиду наличия особых оснований (например, путем допущения геминации — формы сокращения, часто встре­чающейся в флорентийской рукописи), или если конъектура подкрепляется другой пере­дачей смысла отрывка, для Corpus juris — в особенности Базиликами (см выше, § 5, II, 2) Но даже если имеет место такой случай, или имеется несколько совпадающих тек­стов, нужно поступать вдумчиво и с самокритикой О служащей другим целям критике интерполяций в Corpus juris, способствующей исследованию классического римского

права, см выше, § 5

¹ Литература дана при § 46а

i^a Толкование совпадает здесь с установлением факта действия обычного права

•> То, что в тексте названо легальной интерпретацией, некоторые теоретики права

(например, Дернбург) называют аутентичной интерпретапией и наоборот

181

УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА И ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА

толкованию³. Легальная интерпретация поэтому обязательна и в том случае, если она не соответствует мысли прежнего закона.

III.  Толкование путем научных методов в отличие от легаль­ ного толкования называют научной или теоретической интер­ претацией; но и просто «толкование» означает всегда научное толкование или толкование в собственном смысле слова, если из контекста не вытекает иное. *•

IV.     (Научное) толкование часто подразделяется на граммати­ ческое и логическое, в зависимости от того, пользуется ли оно аргументами, почерпнутыми из языка (т. е. из законов грамматики и словоупотребления), или походит из других обстоятельств (например, из внутренней связи между отдельными частями закона, из соотношения с другими законами, из цели закона, из более высокой ценности того или другого вывода). Но так как при каждом толковании одновременно действуют различные причины и ни одна из них не должна быть оставлена без внимания, то эти выражения в действительности означают не что иное, как то, что иногда преобладают соображения языковые, а иногда другие основания.

§ 19. Задачи толкования. I. Целью толкования является уяснение руководящего смысла правовой нормы (ст. 133 ГУ; см. выше, § 46а). Но в неразвитом праве, в особенности в древне­римском, руководились буквальным смыслом (принцип букваль­ной интерпретации) Ч Народ, еще не привыкший к абстрагирова­нию и прежде всего стремящийся к устойчивости права, держится за внешнее — за чувственно воспринимаемое и обеспечивающее большую устойчивость слово. Постепенное развитие права преодо­левает такое понимание. Со времени образования jus gentium, благодаря высоко развитой юриспруденции, в римском праве стал господствовать принцип истолкования воли; затем этот прин­цип вместе с римским правом был воспринят в Германии и остался

господствующим ².

II. Вопрос о том, как точнее определить цель этой интер­претации воли или, лучше, интерпретации смысла, вызвал ожи­вленные споры.

|* Более старая, но еще и теперь господствующая (субъективная) I» -теория, которая находит опору в § 133 Г. У. и которой следует придерживаться, говорит: «руководящей является воля законо­дателя, выраженная в законе», т. е. смысл, который законодатель

³ О последствиях этого так называемого обратного действия см ниже § 55, II, 1

¹ Этому не противоречит, что в случае острой нужды часто отст\пают от слова См

- Jhermg, Geist d. r. R. , II, § 44 В англо-американском понимании решающим для тол­кования statute law является также Обвальное толкование

² Так, например, Савиньи, Вехтер, Регельсбергер Гирье, Виндшейд, Экк, Форстер- Энциус, Кипп (Виндшейд), Бирлинг, Жени, Леман, Штоль, в основном также Гекь и мн др

182

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА И ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА

183

связывал со своими словами, при условии, что этот смысл (хотя бы и несовершенно) отражен в словах ³- ^за.

Новейшая точка зрения (так называемая объективная теория), пред­ставленная, в частности, Вахом, Биндингом и другими авторами *, наоборот, считает рейшющей «полностью обособленную от законодателя волю самого закона», волю, которой «обладает закон как постоянная живая сила»,— смысл, который мы, истолковывая, находим в твердо установленных словах законодателя в соответствии с правовой системой и со всей совокупностью современных отношений, хотя мы твердо знаем, что воля законодателя была иная. В этом мнении содержится, несомненно, правильное, но не относящее­ся к данному вопросу зерно. Судье при известных, ниже излагаемых обстоя­тельствах. (§ 53 ел.) надлежит применять закон в ином смысле (более узком или более широком), чем полагал законодатель; но тогда он не просто истол­ковывает закон, но глубже раскрывает его содержание, а на это дальнейшее развитие или нахождение права (см. ниже, § 53) он управомочен не только тогда (при наличии указанных предпосылок), когда найденное правовое положение совместимо со словами закона, но и тогда, когда это не имеет места. Таким образом, точка зрения Ваха-Биндинга смешивает толкование и нахождение права^4а. Если мы не впадем в эту ошибку, нам нетрудно будет убедиться в неправильности этого взгляда.

1. Закон основан на воле законодателя, он — его веление. Но первич­ным в велении является воля, в данном случае — воля регулировать право­отношения. Эту волю — духовный смысл нормы — законодатель хочет вы­сказать (более или менее удачно выраженными) словами закона. Решительно нужно отклонить точку зрения (особенно несовместимую с§ 133 Г.У.), будто законодатель желает дать только словесное выражение своих предписаний, а содержание их предоставить пониманию других ⁵.

s Если бы это было не так, т. е. если бы в законе был выражен совсем не тот смысл, какой имели в виду законодательные органы, это послужило бы поводом для ограниче­ния и для нахождения иного права в соответствии с действительной волей законодателя (см. ниже, § 54). Но тогда мы имеем дело уже не с толкованием.

-"•г См также Ст. 6 Австрийского гражданского уложения. «Закону не нужно прида­вать никакого иного смысла, кроме того, который вытекает из собственного значения слов в их взаимной связи и пз ясного намерения законодателя». См. также Pisko в Klang, I, S. 103 If; Ehrenzv/егд, § 15 II.; Schreier, op. cit.

⁴ Например, Kohler, Holder, op. cit., Behker, Dogm. J., 34, S. 74 ff.; Lukas. Wuslen- dorfer, C. Schmitt, Reichel, Baumgarten, но не Thai (имя которого часто называют вместе с именами указанных авторов), пит. соч., стр. 145: «Правовое положение имеет свое более глубокое основание в слове закона, наука ограничивалась отысканием вложенного в него содержания»; стр. 147: «имевшееся в виду содержание слова», стр. 150: «опубликованная воля законодательной власти».

*^а Спор теряет, следовательно, свое значение для тезе, кто отождествляет толкование и нахождение права. Кто применение права в целом обозначает как толкование, должен, чтобы прийти к разумному результату, разумеется, широко применять объективную теорию. Если ManigK в статье «Auslegung» (пит. соч.) «субъективизирует» объективную теорию, утверждая, что законодатель желает, чтобы толкование происходило примени­тельно к изменяющимся потребностям современности (т. е. «объективная» теория), он исходит из той же отправной точки. С этой точки зрения можно Оыло бы сказать, что законодатель предусматривает нахождение права путем строго целесообразного дальней­шего дополняющего или исправляющего развития веления; см., одцаьо, § 53, прим. 19, см. также RGE, 123, S. 316 (явно объективная теория).

⁵ Отвергаемую здесь точку зрения наиболее резко высказывал Колер (I, стр. 124 ел.). Он полагает, что законодатель может дать только «слова, из которых надлежит извлекать содержащиеся в них мысли» Если текст скрывает в себе четыре, пять или шесть различ­ ных мыслей, которые по выбору могут быть в нем отысканы, то не одна, а пять мыс-

2.   Объективная теория не предоставляет, как, невидимому, считают отдельные ее сторонники, судье-истолкователю большей свободы, ибо он ею уже располагает по другим основаниям (см. ниже, § 50, I, 53 ел,). Наоборот, она слишком крепко приковывает его к букве закона; она заставляет судью с почтением отступать перед каждой ошибкой в выражении (даже в приве­ дении цифр), которую прямо нельзя усмотреть из закона, даже и тогда, если ошибка может быть с полным основанием установлена из истории возникно­ вения закона; она лишает его ценного аргумента, что законодатель, устанавливая свое правило, не предусмотрел известных случаев, которые охватываются текстом, но к которым не подходит правило, и что вследствие этого закон к ним применен быть не может, короче, она приводит к букваль­ ной интерпретации (смягченной рассмотрением закона в целом). Но, прежде всего, объективная теория может побудить судью при толковании впасть в субъективную акробатику, таким образом, что судья вкладывает в текст закона такой смысл, который не покрывается получившей в законе свое выражение общей волей ⁵\

3.   Строго говоря, «воли закона» вообще налицо нет⁶. В действитель­ ности— вопрос в общей воле, на которой покоится все право, и, в первую очередь, в воле законодателя, каковая, будучи обнародована, признается волей государства ⁷. Если же общая воля подразумевает иной смысл закона, чем тот, который с ним связывал законодатель, то налицо имеется не только толкование, но и дальнейшее развитие права.

III. В настоящее время в сфере законодательства, как правило, играют роль совместно несколько факторов, которые, в свою оче­редь, состоят из совокупности лиц. Но тем не менее, в настоящее время можно еще говорить о воде законодателя, так как самое •существо совместной работы коллектива состоит в том, что содер­жание воли, достигшей господства, должно рассматриваться как

лей в их словесном выражении возведены в закон, и задача искусства права—выбрать из,этих мыслей верную, т. е. ту, которая придает закону наиболее разумный и благотворный смысл. При изменившихся обстоятельствах должно быть изменено и толкование. Надо признать, что эти положения последовательно вытекают из отвергнутой выше точки зрения, но именно поэтому они подтверждают ее неправильность. Если законодатель издал предписание для военных и твердо считает, что оно должно применяться только к находящимся на дей­ствительной военнои службе, а не к состоящим в отставке, так как считалось, что это пред­писание к ним не подходит, то судья не должен применять это предписание к лицам, •состоящим в отставке, хотя бы он и считал это более разумным и правильным. Если оно, тем не менее, применяется в течение длительного времени, то имеет место изменение перво­начально действовавшего права, как если бы к первоначальному закону были добавлены «лова: «на действительной службе». Законы не эластичны в точ смысле, что их можно «мотря по обстоятельствам, сегодня понимать так, а завтра иначе; и к закону также отно­сятся слова. «In ambiguo sermone поп utrumcjue dicirnus, sed id tantum, quod volumus», LSD de reb. dub. 34, £ (при двусмысленности сказанного получают зшчение не оба смысла, а тот, который соответствует нашей воле). Можно было бы подумать, что Ульпиан предви­дел ошпбку Колера.

=^а Именно эту ошибку хочет предотвратить ст. I Швейцарского гражданского уло-жеяпя.

⁶ Признание, что закон имеет свое собственное бытие, в лучшем случае—тольк» образ; Бирлинг (стр. 258 ел.) называет это мистикой

⁷ Тем не менее, вряд ли можно избежать выражения «воля закона» в качестве крат­ кого обозначения нашедшей свое выражение в законе воли законодателя, и поэтому ояо и в дальнейшем будет нами употребляться без всяких колебании.

1184

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА И ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА

185

воля коллектива ⁸. Мы не ставим вопроса о том, что думал тот или иной участник, мы также не представляем себе законодателя как живое существо, не занимаемся мистикой и не создаем фик­ций; поставим вопрос: какое содержание воли (в смысле причины и цели) определилось в качестве господствующего в законода­тельном акте и получило (хотя бы и несовершенное) выражение в законе? Ответ на этот вопрос может быть найден не только в тексте закона, но в связи его со всеми подготавливавшими и сопровождавшими законодательный акт событиями, а также в гос­подствующих в данное время стремлениях, взглядах и обычаях оборота, которые нередко могут дать ценное разъяснение⁸³.

§ 50. Значение законодательных материалов. I. Из изло­женной выше задачи толкования закона вытекает правильная оценка, не преувеличивающая, но и не умаляющая значения так называемых законодательных материалов, т. е. подготовительных работ, проектов, мотивировок, докладных записок и протоколов законодательных комиссий и парламентских прений, которые предшествовали законодательному акту и оказали на него влияние.

1.        Материалы не имеют самостоятельного значения, но могут быть приняты во внимание только в том случае, если вытекающая из них мысль нашла (хотя бы несовершенное или двусмысленное) выражение в законе.

2.        В этих пределах они, однако, нередко имеют большую цен­ ность Ч Они дают часто отправные точки, способствующие выяс­ нению главной мысли закона; но они никогда не дают полной уверенности, что все законодательные факторы, участвовавшие в--составлении закона, имели их в виду или их одобрили. Однако если бы это даже и было доказано, все же нельзя следовать этим материалам, когда этому противостоят убедительные соображения, вытекающие из буквального текста, из связи с остальным содер­ жанием закона, из целесообразности, справедливости или после­ довательности. Слишком далеко заходит так называемая теория соглашения (Paktentheorie), по которой следует признавать, что законодательные факторы, если не последовало возражений, будто бы молчаливо согласились признать смысл, развитый в мотивах

и докладных записках или изложенный представителями пра­вительства ².

3. Ценность отдельных материалов определяется в общем. в зависимости от значения того фактора законодательства, от которого они исходят, от более близкого или отдаленного отно­шения их к окончательному законодательному акту и от влияния, которое они оказали, а также от внутренней духовной силы, кото­рой они обладают. Особого внимания они заслуживают в тех слу­чаях, когда будет установлено, как это имеет иногда место при парламентском обсуждении, согласное решение по определенному вопросу всех законодательных факторов, т. е. для имперских-законов Германской империи (до революции) — согласное решение союзного совета и рейхстага.

II. Что касается материалов к Г. У., то они часто дают воз­можность точно и подробно ознакомиться с историей возникно­вения отдельных предписаний и поэтому представляют, если поль­зоваться ими с необходимой осторожностью, ценный источник для, толкования.

1.         В особенности можно прийти к поучительным выводам при. сравнении, первого проекта со вторым и с текстом закона ³.

2.         Мотивы относятся — и. это нужно особо выделить — не к внесенному в рейхстаг, а к первому проекту; они составлены сотрудниками редакторов на основе предварительных работ ж протоколов первой комиссии, но не были рассмотрены комиссией. Поэтому рекомендуется быть особенно осторожным⁴.

3.         Равным образом и протоколы второй комиссии отнюдь- не дают полной достоверности. В большинстве случаев они пра­ вильно освещают причины, благодаря которым образовалось большинство в комиссии ⁵, но все же часто нельзя установить, были ли указанные причины решающими, были ли они единствен­ ными и, больше того, были ли они известны и одобрены законо­ дательными органами, союзным советом и рейхстагом ^5а.

4.    Докладная ₍записка (Denkschrift) стоит, во всяком случае, ближе к решающему акту законодательства и была внесена в рейхс­ таг в качестве приложения к проекту, но в ее составлении не при­ нимала участия комиссия, которой было поручено составление- проекта (докладная записка была составлена в министерстве

⁸ Об этом см. сказанное выше, § 29, I, 2,< а кроме того — учение о юридических лицах.

^8а Выдвинутый в тексте взгляд после вышеизложенного не может быть опровергнут вследствие оспоримости возникновения некоторых новейших законов: Schlegelberger, Zur Rationalisierung der Gesetzgebung, 3 Aufl., 1928. Подобные же сетования выражает Esmein о французском законодательном собрании (Rechtsvgl. HWB, П. S. 69).

Имперский суд также неоднократно признавал ценность законодательных мате­риалов для толкования: RGB, I, S. 250; 21, S. 49, 54, 22, S. 143; 23, S. 38 и 65 И.; 27, S. 3, — однако с ограничением, указанным выше (1), RG-E, 11, S. 433; 14, S. 72, 16, S. 1D2, 194, 298; 20, S. 162; 21, S. 437, 27, S. 72, 410 М ; 51, S. 274. Правильно также указание Mirre, практического работника в области законодательства: Jur. W., 1924, S. 456.

² Об этой теории, первоначально развитой Вехтером, см. в особенности Бнндинг, цнт. соч., § 100, прим. 3.

³ Нуяшо, впрочем, иметь в виду, что даже один и тот же буквальный текст в первом* проекте может иметь иной смысл, чем в законе, подобно duplex mterpretatio Юстинианова свода.

•> См. теперь также RGE, 51, S 274.