§ 60. Германские коллизионные нормы и дополнения к ним.

I. Отграничение германского права: 1. Кол­лизионные предписания Вводного закона (ст. 7—31)^г устанавли­вают большею частью только одно: когда следует применять германское право ^1а, и поскольку они — отграничения собствен­ного права ^1б (односторонние коллизионные нормы), само собой

⁸ Таково также господствующее мнение (впрочем очень различно обосновываемое), в особенности HabtoM, Emwirkuug йез В G , 2 Aull , S 57 И , Zitelmann, Dogm J , 42, S 89 II Neumeyer, Z I intern R , 12, S 39 II , R& в Jur W , 1901, S 257, 452 1902, S 44 R& в Z 1 inter R , 12, S 618, OL&E, 8,3 12, иначе смотрит Nwdner (Recht 1900 S 200 II) .который предлагает сначала разрешить вопрос о применении территориального права, и -Kahn(Dogm J,43,S 326 Abhandl I, S 363II), который предлагал рассматри­вать новые коллизионные нормы как аутентичное толкование прежнего права, обладаю­щего обратной силой Сказанное в тексте вытекает непосредственно пз того, что отграни­чения и отсылки составляют лишь несамостоятельные части отграниченных или сделав­шихся благодаря отсылкам применимыми (старых или новых) законов

» Так же и RGB его установившейся практике RGE, 2 S 13, 6, S 393 и 412 10, S 115 и 172, 38, S 273, 57, S 144, 78, S 49, 114, S 200, 129, S 99 Другого мнения P Klein, ZZPR, 13, S 353 If и Neubecker, но едва ли это правильно, ибо § 549 ZPO устана­вливает допустимость пересмотра в ревизионном порядке только в отношении «имперских законов> или законов, «район действия которых выходит за пределы округа апелляцион­ного суда», следовательно —не в отношении иностранного права, ибо последнее не ста­новится имперским правом от того, что к нему отсылает немецкая коллизионная норма, оно подлежит применению у нас только как иностранное право Против этого говорит п основная мысчь § 549 Задача сохранить единообразие толкования и дальнейшего раз­вития права возлагается на имперский суд, лишь поскольку это необходимо, и не имеет места тогда, когда закон, о котором идет речь, действует только в пределах одного округа высшего суда земли, ибо тогда соответствующий суд земли в состоянии сохранить упомя­нутое единство и не в отношении иностранного права, так как "чта обязанность может быть предоставлена высшим иностранным судам См также § 562 ZPO

i Об интересной истории возникновения см Niemeyer, Vorgeschichte 1915, § 58-ia Code civil содержит только постановление ст 3 (ordre public, lex rei sitae — для земельных участков, персональный статут — для правоспособности и статуса), опираясь на которое развилась теория и практика международного частного права

16 Например, ст 7, абз 3, ст 8, 9, 10, 12, 13, абз 3, 14, 15, абз 1, 16, 18, 19, 20, 22, 24, абз 1

220

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

ПРЕДЕЛЫ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ

221

разумеется, что они, как и всякая другая правовая норма, могут применяться по аналогии ^1в.

2. Совсем другой вопрос, можно ли из них (а также из несо­вершенных двусторонних коллизионных норм) путем аналогии заключить о прямой отсылке к материальным нормам определен­ного иностранного права. На этот коренной для рассмотрения германского коллизионного права вопрос, неоднократно следо­вал утвердительный ответ ^а. Но он должен быть отрицательным, так как от отграничения внутригосударственного права недопу­стимо заключение по аналогии к отсылкам и материальным нор­мам, весьма отличным от него по содержанию и значению (см. выше, § 59, II, 1 а). Отрицательный ответ вытекает и из того, что подобное заключение по аналогии противоречит истории возник­новения германских коллизионных норм и неприемлемо, наконец, вследствие тех результатов, к которым оно может привести.

а) Законодатель, который устанавливает материальные нормы, должен, разумеется, их также отграничить и превратить их тем самым в совершен­ ные правовые положения. Но в его задачу никоим образом не входит, уста­ новление границ применения иностранного права различных стран. Как мог бы германский законодатель придти к тому, чтобы, с своей стороны уста­ навливать, по какому праву нужно обсуждать брак между двумя датчанами, заключенный в Англии? Решение этого вопроса, конечно, предоставляется датскому или английскому праву (об этом ниже); и если будет достигнуто согласное решение, что руководящим правом в данном случае должно быть английское, то что могло бы побудить германского законодателя требовать, наоборот, применения датского права и самовольно нарушить тем самым разумный расчет сторон, ориентирующихся на английское право?!

б) Для германских коллизионных норм союзный совет вопреки Геб- гардовскому проекту, вопреки не опубликованным в то время заключениям цервой комиссии и проекту второй, удовлетворился в полной мере отграни­ чением германского права. В этом ясно сказывается стремление, в интересах международного мира, по возможности не затрагивать такие вопросы, кото­ рые имеют лишь отдаленное отношение к германским гражданам и герман­ ской территории. Но с этим несовместимы отсылки к материальным нормам с их неизбежным вмешательством в естественную правовую сферу иностран­ ных судей (примеры см. «а»),

в) Наконец, противоположная точка зрения может привести к непри­ емлемым результатам, как показывает уже вышеприведенный пример: двое проживающих в Англии датчан заключают там брак, к которому по англий­ скому праву не имеется препятствий. По датским законам таковые, правда, имеются, но они не принимаются во внимание, так как датское право при­ знает решающим право домициля, т.е.в данном случае— английское. Брак, таким образом, действителен по английскому и по датскому праву. А гер­ манский судья должен был бы объявить его недействительным, детей вне­ брачными (!),если бы на основании предписания ст. 13, абз. 1, он применил

!в Некоторые (Lewold, S. 6 If.) говорят в таких случаях о «частичных пробелах», от которых они отличают «полные пробелы», когда совсем нет коллизионных норм. О вос­полнении пробелов см. ниже, IV, 4, и § 61.

² Резче всего высказывается Нимейер (цпт. соч ), к которому примкнуло большинстве авторов учебников и комментариев. Против этого мнения, см. в особенности Нейман в Бар.

нормы материального датского права о браке. Так можно было бы решить только в том случае, если бы английское право содержало обратную отсылку к датскому праву.

3, Но вполне допустимо другое заключение по аналогии от односторонних (а иногда и несовершенных двусторонних) колли­зионных норм. Устанавливая, что в некоторых случаях должно быть применено германское право, законодатель тем самым ука­зывает, что в этих случаях он берет на себя определение того, какое право должно быть применено. Но то, на что он притязает для себя, он будет склонен, если особые обстоятельства ³ этому не помешают, предоставить в соответствующих случаях и другим государствам, в силу существующей общности интересов между всеми культурными государствами. Когда, например, герман­ский законодатель устанавливает (безразлично каким образом), какое право подлежит применению в случае заключения брака между германскими гражданами, то он одновременно провозгла­шает более возвышенный принцип, а именно, что подлежит при­менению брачное право родины и что судья, следовательно, дол­жен уважать право, установленное отечественным законом бра-чущпхся ⁴. Таким образом, односторонние коллизионные нормы путем аналогии могут быть преобразованы в двусторонние (совер­шенные), в смысле отсылки к праву в целом.

В вышеприведенном примере по вопросу о том, какое право надлежит применять, решающими должны быть датские нормы, другими словами — датские коллизионные нормы; судья отсылает к ним ⁵. А они объявляют подлежащим применению право местожительства, т. е. английское право. Поэтому брак действителен.

II. Отсылки германского законодатель­ства к чужому праву. Двусторонние и несовершен­ные двусторонние коллизионные нормы германского Вводного закона ^в, которые содержат прямую отсылку к иностранному пра­ву, следует понимать, в соответствии с развитым выше (§ 59, II) общим правилом, не как отсылки к материальным нормам, а как

³ В частности, может случиться^ что постановление имеет целью только защиту гер­ манских граждан.

⁴ См. также RGE, 64, S. 392 U.

⁵ Эта отсылка к иностранным коллизионным нормам, естественно, тождественна •с отсылкой к праву в целом, так как через иностранные коллизионные нормы подлежат — в определенных ими границах — применению также материальные нормы, ставшие на основании их руководящими.

« Общие отсылки к иностранному праву содержатся только в ст. 7, абз. 1, 17 и 21. Шесть других статей отсылают к иностранному праву при том особом условии, что ино­странец впоследствии приобретет германское гражданство (ст. 7,. абз 2; 15, абз. 2; 24, абз. 3), или (при наследовании) что его местожительство в Германии (ст. 25), или что гер­манский наследодатель умер за границей (ст. 24, дбз, 2), или (при заключении брака) что один из помолвленных — гражданин Германпи(ст. 13, абз. 1). Наконец, ст. 11, абз.1, предлож. 2, отсылает, к иностранному праву только в том смысле, что достаточно соблюсти формы иностранного права.

¶

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

отсылки к праву в целом. Таким образом, если ст. 7, абз, 1, устанавливает: «Дееспособность лица определяется по законам государства, к которому лицо принадлежит», то под законами, г. е. под правом, к которому делается отсылка, надо понимать данное право в целом, т. е. вместе с коллизионными нормами. В пользу этого говорит, во-первых, текст, так как коллизионные, как и материальные, нормы—такое же право данного государства⁷; в. пользу этого говорит, далее, связь материальных норм с огра­ничивающими их применение коллизионными нормами, а также все изложенные выше (I, 2, а—в) основания, и особенно то, что и здесь допущение отсылок к материальным нормам привело бы к совершенно неприемлемым результатам.

Допустим, что государство А для достижения совершеннолетия устанавли­вает 25-летний возраст, но признает по этому вопросу решающим право место­жительства. Если при этих условиях 22-летний гражданин государства А, имеющий местожительство в государстве Б (которое также признает решаю­щим право местожительства), заключил там сделку, то эта сделка, если го­сударство Б требует для совершеннолетия достижения 21 года, бесспорно действительна, как по праву государства А, так и по праву государства Б Но германский судья, если бы ему почему-либо пришлось ппокйпит*. тто~ ствительность этой сняли» тттг~— *-•

„uiivvj »„1,*1 иилшшть ее недеистви-

__льной при цияимании ст. 7, абз. 1, как отсылки к материальным нормам ⁸. Если же рассматривать эти отсылки как отсылки к праву в целом, то, во всяком случае, применимо и право государства А, но постановление о том, что лица, имеющие местожительство на территории государства А, достигают совершеннолетия в 25 лет, к нашему случаю не относится; на него распро­страняется постановление права государства А о том, что к лицам, имеющим местожительство за границей, должно применяться иностранное право, сле­довательно, в нашем случае — право государства Б. По этой норме права государства А сделка', следовательно, действительна.

Этим веским основаниям не должно быть противопоставлено то, что вторая комиссия придерживалась мнения, что сформулированные ею от­сылки были только отсылками к материальным нормам ⁹; ибо в законе это понимание совсем не выявлено, и рейхстаг о нем не был осведомлен. Неизвестно, разделял ли союзный совет эту точку зрения, когда принимал

⁷ Ранее господствовавшее мнение, наоборот, понимало отсылки Вводного закона как отсылки к материальным нормам. Утверждают (см.,например, НаЬгсЫ, S. 27 It.), что там.где в ст 7 и ел имеется отсылка к иностранным «законам»,имеются ъ виду только материальные нормы, тогда как выражение «право» охватывает и коллизионные нормы; и все же ст. 2 прямо устанавливает: «Закон в смысле настоящего закона есть всякая правовая норма» Против этого — точка зрения, изложенная в тексте и RGE, 78, S. 236, и выше, § 59, прим. 4.

s Абз. 2 ст. 7 в этом случае во внимание не принимается, ибо он препятствует лишь утрате уже достигнутого совершеннолетия. О достижении совершеннолетия решает только абз. 1, в силу которого, если принять отсылку к материальным нормам, германский судья

должен был бы признать, что совершеннолетие еще не достигнуто (фикция была бы отверг­нута!).

⁸ Согласно протоколу IV, стр. 20, достигнуто было согласное решение- «если нацио. нальное (mlandisches) право отсылает к иностранному праву, то отсылка делается только к материальным нормам этого права» (под материальными нормами здесь подразумеваются, конечно, нормы по существу).