Раздел I. ПрАво

_- *** *\a\J

в некоторых местностях крестьянские имения без какого-либо пред*-писания закона всегда наследует старший сын). Хотя воля в этих случаях направлена на конкретное правообразование, т. е. право­отношение (воля старшего сына — быть хозяином имения, и такова же воля всех, кого это касается; по меньшей мере, они признают его хозяином имущества),но в постоянной воле, направленной на то, чтобы право складывалось известным образом, в соответствии с опре­деленным правилом, с определенного момента начинается вместе с тем воля, направленная на само это правило, и эта воля выра­жается в том, что имеют место последствия, соответствующие данному правилу¹⁰. Если это явление всеобщее и постоянно повто­ряющееся, то оно становится выражением общей воли и порождает право, так называемое обычное право. Из этого обоснования обычно­го права вытекают, между прочим, следующие основные положения :

а) осуществление, фактическое применение соответствующей нормы является не только средством познания обычного права, но и необходимым условием его возникновения, ибо только фактиче­ ское осуществление содержитв себевеление, проявление общейволщ

б) о том, что правовую норму поддерживает воля общества, можно, как правило, заключить только из постоянного и длитель­ ного применения ее;

в) в виде исключения, однако, общая воля может получить прочное выражение в течение краткого срока, например когда вновь образующееся государство получает общее признание вну­ три страны и вовне ее или когда, в результате революции или гра­ жданской войны, победившая партия приходит к власти и создан­ ное по ее воле новое право получает всеобщее признание, или если октроированный избирательный закон рассматривается всеми как норма, имеющая обязательную силу^и. При германском государственном перевороте 1918 г. эти предпосылки, несомненно, были налицо^11а. Подобный «революционный» фактор, поро­ ло Эта воля направлена не на то, чтобы это положение стало правовой нормой,

а на то, чтобы оно действовало, т. е. чтобы оно проявило в жизни свою правообрааующун> силу. Требуется воля к значимости, а не на правотворчество. К этому мы вернемся пра специальном рассмотрении обычного права в отдельности, см. ниже, § 35.

и Издаваемые победившей революцией правовые предписания являются законода­тельством (так правильно говорит Кгрр, в Wmdscheid, §15, Anm. 5). Если же новое пра­вительство утвердилось, то его указы действуют не благодаря их провозглашению, а только благодаря тому, что они встречают общее повиновение (rebus ipsis et factis), ^lla Такова и господствующая ныне теория ж практика, которые только частично подводят революционное правотворчество под понятие обычного права; см. Anschutz, Kommentar zur RV, 10 Aufl., S 3 fI; Graf zu Dohna, Die Revolution als Recntsbrucn unu Rechtsschopfung, 1923; Sckonfe Id, Die Revolution als Rechtsproblem, Arch. f. off. R., Bd. 12, S. 161 ff.; Stier-Somlo, Staatsrecht, Bd. I, S 215 ff , Thoma, Art «Staat» in HWB d St , 4 Aufl., Bd. 7, S. 747; Georg Jelhnek (Allg Staatslehre, S 337 ff ) говорит о «нормативной силе фактов» Против него выступали с ярко выраженной легитимистической точки зрения-Freytag-Lormghoven, Weimarer Verfassung in Lehre und Wirilichielt, 1924, S. IS, 20; Marschall von Bieberbtein, Der Eampf d Rechts gegen die Gesetze, 1927, S. 94, 126 ff ;. с изложенным сходится судебная практика RGB, 99, S 278, 100,3. 27,102,3. 423, 114,.

12*

ПОНЯТИЕ И ОСНОВНОЕ ДЕЛЕНИЕ ПРАВА

ждающий в короткий срок обычное право, имеется налицо и тогда_г когда общая народная воля недвусмысленно выступает против ставшего невыносимым закона. Пример: утрата силы установлен­ного валютного закона — «марка равна марке» в худшие времена германской инфляции, в 1923 г.;

г) ввиду того, что обычное право основано на общей воле данного общества *, оно подлежит тем же ограничениям, как и прямо установленное право этого общества. Оно действует безу­ словно только в том случае, если этому обществу принадлежит на данной территории верховная власть; другими словами: действую­ щее на территории всего государства обычное право по своей силе равно государственному закону; в других случаях оно действуег только тогда, если государство не отказывает ему в обязательной силе. Отсюда: государство может исключить образование парти­ кулярного обычного права;

д) по большей части обычное право складывается в организованном обществе. Но нельзя согласиться с тем, чтобы это было необходимо, как иногда утверждают. Наоборот, логически нет никаких препятствий к тому, чтобы подобная правовая норма стала господствовать в кругу, не охвачен­ ном никакой организационной связью ¹¹⁶.

III. Право действует самовластно, т. е. независимо от воли отдельного лица, подчиненного норме¹².

Мы свели право непосредственно (обычное право) или посредственно (установленное право) к воле, господствующей в обществе, т. е. к суверен­ной общей воле. Конечно, отношение отдельного лица к правовой норме-может быть различным. Один человек энергично проводит ее в жизнь, дру­гой признает ее потому, что все так делают, третий объявляет ее несправед­ливой, проклинает ее, но соблюдает ее во избежание последствий неподчи­нения ей. Но все трое содействуют своей волей (воля к проведению, призна­нию, повиновению) действию нормы, ибо они обеспечивают ей — безразлично-по каким мотивам — практическое действие.

1. Но ни в коем случае действие правовой нормы не может быть сведено к признанию (или воле) со стороны отдельного лица,, которого она касается¹³. В противном случае нужно было бьь

S. 6; RGStr 53, S 66; 54, S 157, 56, S. 259; OVG, Bd 77, S. 497. См за последнее-. время также Herrhardt (Revolution und Rechtswissenschaft, 1930), который, однако, под влиянием Бергбома, приходит к мало удовлетворительным результатам. См. Mamgh* Revolution und Ausbau des Staates, 1930. * См. предисловие редакторов.

"б Можно представить себе обычное право, возникшее в замкнутой долине, жителя которой принуждены общаться друг с другом, но. принадлежат к различным государ­ствам, далее, обычное право, которое образовалось для всей Германии во время отсут­ствия единой центральной власти или на территории, принадлежащей нескольким госу­дарствам; обычное право неорганизованной профессии, в особенности если действие его. распространяется на несколько государств, наконец, международное обычное право. I *. Искусственным и фактически неправильным было бы сводить во всех этих случаях обыч-' вое право к воле некоторых более крупных организованных обществ (государств)

\ ¹² См. в особенности указанные выше (§ 27) работы Rudolph Stammler, затем Sohm_r Sircheurecht, II, S 51. \ ¹³ Это имеет место особенно у Bwrhng, Jur- Рг L., 1, S. 19 ff.

122

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

ПОНЯТИЕ И ОСНОВНОЕ ДЕЛЕНИЕ ПРАВА

123

«граничить действие права членами правового общества, в то время как оно нередко применяется непосредственно также к другим лицам, даже там, где нет ни прямого ни косвенного признания «о стороны этих других лиц¹⁴. Далее, право не могло бы распро­страняться на недееспособных (детей, умалишенных), что также противоречит действительности¹⁵.

2. Право, наоборот, имеет действительную значимость, неза­висимо от добровольного подчинения ему отдельного лица. Этим оно отличается от нравов, а также от правил, установленных уста вами обществ (см. § 101) и правовыми сделками (см. ниже, § 136).