§ 35. Понятие, значение и основание действия. I. Обыч­ное право есть право неписаное, порожденное совокупной волей общества к осуществлению права, обычным образом проявляю­щейся на практике.

Обычное право, наряду с писаным законом, является источ­ником права; об этом сказано уже выше, в § 29. Это соответствует традиционному учению, которое опирается на историческое раз­витие и на природу этого явления. Отдельные предпосылки обыч­ного права будут изложены в § 36.

II. Значение. 1. Историческая роль обычного права значительна. В те времена, когда отсутствуют законы, все право в значительной степени — обычное право. Римское право в Гер­мании было реципировано в качестве обычного права. Как обыч­ное право возник usus modernus pandectarum, общегерманское (нандектное) право (das gemeine Recht).

2. В эпоху развитого государственного законодательства, в виде больших всеобъемлющих кодификаций, которые подчиняют силой своих норм или лежащего в их основе духа своей норматив­ной силе все жизненные отношения, обычное право неизбежно должно отступить на задний план. К этому присоединяется то, что в настоящее время обычное право, даже в его функции воспол­нения пробелов и корректирования велений (законов), не пред­ставляется необходимым. Это вытекает из свободы усмотрения судьи в пределах закона, что составляет одну из основ современ­ной практики и научного истолкования¹.

¹ Характерно также, что решения имперского суда в последнее время редко опи­раются на обычное право. Но из этого, во всяком случае, еще не следует, что в действи­тельности целый ряд решении не покоится на обычном праве. Сильнее, чем в области частного права, обычное право все еще сказывается в настоящее время в области государ­ственного и административного права.

ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 141

3. Тем не менее, не следует недооценивать значение обычного права и для настоящего времени. Это важно в особенности в эпоху, которая склонна переоценивать всемогущество законодателя и отвергать всякий иной источник права. Обычное право может в исключительное время, при известных обстоятельствах, ока­заться единственным средством против совершенно невыносимых законов, на отмену которых законодатель не решается или решает­ся слишком поздно. Но, прежде всего, возникновение обычного права путем постоянной и общепризнанной судебной практики ^Gerichtsgebrauch), о чем речь будет итти ниже, может привести за более высокой степени устойчивости права, чем та, которая достигается путем одного только толкования закона.

III. Основание действия. 1. Независимо от во­проса (см. ниже, § 37) о том, может ли закон исключить образование обычного права, нужно, прежде всего, указать на то, что для области действия германского гражданского права обычное право признано источником права наряду с законом. •Ст. 2 Вводного закона устанавливает: «Законом в смысле Гра­жданского уложения и настоящего закона является всякая пра­вовая норма» (см. также Вводный закон к Уставу гражданского судопроизводства, § 12).

История возникновения Гражданского уложения не оставляет -сомнения в том, что, кроме закона, в первую очередь подразу­мевается и обычное право в качестве объективного права².

2. Ссылка гражданскоправового законодательства на обыч­ное право не освобождает науку, в особенности в отношении дру­гих правовых дисциплин, от рассмотрения вопроса об основании силы действия обычного права. Этот вопрос, относящийся в конечном счете к философии права, издавна действительно был предметом глубокого исследования. История догм обычного права, особенно посвященные ему труды исторической школы и наука общегерманского права чрезвычайно ценны с точки зрения гума­нитарных наук ³. Прежде всего надлежит рассмотреть следующие воззрения:

а) Так называемая теория дозволения, выдвинутая уже в сред­ние века, развитая практиками и теоретиками, принадлежавшими к школе естественного права, имеющая единичных сторонников

2 Несомненно, Вводный закон понимает понятие обычного права в том смысле, _воторый придало ему учение общегерманского права (см. нише, 2) Но, во-первых, это учение отнюдь не понималось всеми одинаково, а, наоборот, вызывало много споров и, во-вторых, как правильно подчеркивает М. Рюмелия (цит. соч., стр. 58), смысл ссылки в настоящее время может заключаться только в том, что обычное право мо/кет иметь обя­зательную силу лишь при наличии таких предпосылок и таким образом, как это при современных условиях представляется разумным и целесообразным.

³ См. приведенные в § 35 более старые работы. Во главе стоит замечательный труд — «Обычаое право» Пухты.

142

ОБЩАЯ -ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

еще и теперь *, которая пытается объяснить действенность обыч­ного права прямым или молчаливым признанием со стороны зако­нодателя. Для того чтобы быть последовательной, эта теория должна признать за законодателем право вообще исключать дей­ствие обычного права и допускать, в основном, обычное право лишь постольку, поскольку оно не противоречит закону. Подоб­ный взгляд противоречит историческому развитию, и жизненным фактам. Он поддерживается могущей быть обоснованной только политически неправильной точкой зрения на монополию госу­дарства в области правотворчества *. Но такое признание, прежде всего, не может заменить вопроса о внутреннем обосновании силы обычного права.

б) Некоторые авторы пытаются обосновать обязательную силу обычного права только его применением (Uebung) ⁵. Но остается все же непонятным, каким образом чисто внешний факт может иметь обязательную силу. Правда, нередко, вследствие стремле­ния к подражанию, привычки, уважения к старине, из примене­ния могут возникнуть действенные побуждения придерживаться этого обычного порядка и в дальнейшем. Но и тогда веление права заключается все же-в этом волевом акте, а не в побуждениях, не говоря уже о том, что часто могут одновременно действовать и иметь даже решающее значение и другие побудительные причины. i в) Единственно правильна та точка зрения, которая обосно­вывает обычное право, как и всякое право, волей общества и ко­торая считает, что проявление этой воли (обыкновенно — приме­нение) содержит повелительное выражение воли и составляет не только средство познания обычного права, но и необходимое-условие его возникновения.

В науке общегерманского права теории воли противопоста­вляется теория убеждения. Широко распространенное мнение сво­дит обычное право к общему убеждению в праве, и притом двумя путями: либо видят сущность обычного права только в убеждении (в «народном духе»), следовательно уже это убеждение считают правом, а применению придают значение только как способу era-распознавания ⁶, либо применение, как выражение и подтвер­ждение убеждения, признается вторым необходимым условием, которое должно присоединиться к убеждению ⁷.

* В особенности Мейер, Биндинг Г , Рюмелин, пит. соч. См. также М.Рюмелин, цит. соч , стр. 18, прим. 2.

* См. предисловие редакторов.

⁵ Например, из более новых авторов — особенно Zitelmann, op. cit.; Dernburg_r Pandecten, I, § 26; в Англии Blahstone, во всяком случае для общего обычного права.

в Это одно из основных учений более старой исторической школы, именно Пухты, смягченное Савиньи.См. позднее тоже Thol, Stobbe, op cit, Dahn, Krit. VS., Bd 42, S. 172.

' cm. Wuchter, WOrt. PrR, S. 3211.; Beseler, DPrR, 29; Windscheid, Goldschmidt, EegeUberger, Gierke, op. cit.

* ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 143

При обеих разновидностях теории убеждения общество, на убеждении которого якобы покоится обычное право, понимается или только как совокупность сограждан всех объединений, или, наоборот, в более или менее мистической форме — как «народный дух», или как реально существующая духовная общественность (см. выше, § 29, прим. 6).

В действительности теория воли и теория убеждения в их уме­ренных формах стоят очень близко друг к другу. Неправильна теория убеждения, которая считает достаточным простое мышле­ние и чувствование (и их выражение), чтобы нечто уже стало пра­вом. Этот взгляд разбивается о понятие права. Веления и дозво­ления суть волевые акты. Убеждение есть только важнейший, но вовсе не единственный источник побуждения к этим волевым актам. Но неправильна также и теория воли, которая требует наличия воли, направленной на то, чтобы возникла новая: право­вая норма правообразующей воли, ибо такая воля вообще едва ли может когда-нибудь иметь место ⁸.

Однако теория воли, которая требует только воли к тому, чтобы нечто действовало как правовая норма, т. е, проявило - бы в жизни свою организующую силу (требование воли к дей­ственности), очевидно, приближается к теории, которая понимает народное убеждение как «убежденную мощную волю к тому, чтобы нечто стало правом» ⁹*.