10 Л. Эинекцерус

146

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

постоянного применения обычая требуется еще, чтобы обычай не нарушал заслуживающих защиты интересов третьих лиц ⁶.

3. Но в первую очередь проявление воли общества происходит через посредство его органов, т. е. через посредство администра­тивных учреждений, а в области частного права — через посред­ство судов ^6а. Обычное право возникает главным образом из судебной практики, но, разумеется, только в том случае, если имеются налицо особые предпосылки его образования.

а) Единичное решение, относящееся к конкретному случаю, не создает объективного права. Ряд решений, единообразно раз­ решающих однородные случаи, также не обнаруживает еще воли к правовой действенности. Требуется так называемая устойчивая судебная практика (standige Rechtsprechung). Для создания обычного права из практики действительно нужно длительное применение, т. е. надлежит придерживаться ранее выдвинутого в общей форме требования. Но столь же невозможно указать меру времени, как и определить число случаев применения ⁷. Мерилом может служить, создалось ли уже, благодаря устойчивой судеб­ ной практике, в кругах, которых это касается, доверие к тому, что в будущем подобны^ случаи будут разрешаться в духе этой практики ⁸.

б) Устойчивая судебная практика и судебный обычай должны укорениться, т. е. получить всеобщее признание, таким образом, что, по крайней мере, никто, хотя бы и против своей воли, не будет заявлять о своем несогласии. Поэтому в области имперского права решающее значение имеет главным образом устойчивая практика имперского суда, которой придерживаются и нижестоящие суды,

⁶ Надо поставить вопрос признали ли бы (по ьрайнеи мере, молчаливо) этот обычай обязательным все правильно и справедливо мыслящие согра/кдане, если бы они о неи узнали.

в» Положение, что обычное право, во веяном случае в том его виде, который имеет решающее значение,! возникло и возникает главным образом через посредство судебной практики, а не из «народного духа», — теперь получило почти всеобщее признание. См , в частности, Рюмелин, Зсмейн и др. Наилучший пример в Англии: Common Law и Equity Преувеличивает, впрочем, Остин, который обычным правом считает только су­дейское право Во всяком случае, в Англии вместо противоположности между законом и обычным правом мы находим в действительности на практике противоположность между законом (Statute Law) и судейским правом По венгерским законам устойчивая судебная-, практика имеет силу обычного права

⁷ Глоссаторы пытались прибегнуть к авторитету давности, а так.ье канониче­ ского- права (см 11 X «de consuetudine», I, 4), что совершенно правильно считалось неприменимым уже в практике и теории общегерманского права. Codex juris canonic» (can. 27) требует для внутрицерковных отношений католической церкви, которые под­ лежат его регулированию, сорокалетнего срока давности О церковном обычном праве см Eichmann, Kirchenrecht, 3 Aull., 1929, I, § 17.

s См Jung, op cit, и в особенности Max Rumelm, S 46 If Си также М Rumelin, Die Rechtssicherhert, 1924. Рюмелин говорит об «интересе непрерывности» и правильно подчеркивает, что при решении вопроса, возникло ли обычное право, ни в коем случае нельзя упускать из виду момента такой оценки.

ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 147

_i »> _ __. .___. _|

в особенности высшие суды союзных государств (Oberlandsgerichte), и которая не встречает серьезных возражений в науке (я среди населения)⁹.

в) Для образования обычного права путем судебной прак­тики безразлично, опираются ли суды в своей устойчивой практике на толкование закона или нет. Поскольку не вме­шивается обычное право, судья должен основывать свое решение на законе. Вследствие многообразного значения содержания за­кона и трудности толкования (и нахождения права), устойчивая судебная практика, удовлетворяющая установленным выше тре­бованиям, приобретает собственное бытие. Хотя она и возникла из толкования закона, она выступает теперь рядом с законом как самостоятельный источник права (обычное толкование — Usual-interpretation). Поэтому суды выполняют обязанность, возложенную на них ст. 102 имперской конституции 1919 г. и § 1 Закона о судоустройстве, опираясь в своих решениях не на закон, а на та­кого рода постоянную судебную практику имперского суда, пре­вратившуюся в обычное право.

г) Возникновение обычного права через применение в суде „ способно содействовать устойчивости права. Это отнюдь не ведет к чуждому германскому правовому чувству культу прецедентов и не препятствует прогрессивному развитию права. Это предот­вращается уже теми требованиями, которые предъявляются для образования обычного права. Но, прежде всего, надо иметь в виду, что и обычное право, возникшее на основе применения в ^уде, является объективным правом, которое, как таковое, под-• лежит толкованию со стороны судьи. Это обозначает, что хотя судья и подчинен этому праву, но в пределах его он свободен. Изложенные ниже, в § 46 и ел., принципы толкования имеют силу и здесь ¹⁰.

III. Судья может заключить о наличии обычного права из актов его применения (в особенности из постоянной судебной прак­тики), но он может использовать также косвенные источники познания (показания свидетелей, записи, научные работы и т.д.). Согласно § 293 Устава гражданского судопроизводства от судьи не требуется знания обычного права, даже и того, которое дей­ствует в его участке ^ц. Поэтому он может требовать доказатель­ства его от стороны, которая ссылается на обычное право. Но он может пользоваться и другими источниками познания обыч­ного права и в силу своего служебного положения принимать

⁹ См убедительное решение EGE, 115, S 314

¹⁰ Разумеется, судья не должен идти против духа постоянной судебной практики, превратившейся в обычное право. См. ниже, § 46а и ел.

. ^u Сомнительно, следует ли применять это правило также к обычному праву, воз-

BHhnieMy из стихийной воли народа или из постоянной, не вызывавшей возражений прак­тики высших судов. Это, собственно, должен знать судья.

Ч*

148

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

необходимые меры для установления наличия обычного права. По вопросу о доказательствах имеет силу сказанное выше, § 34, III, о доказывании иностранных законов.

§37. Отношение к «правильному праву» (zum riehtigen Reeht) и е закону. I. В теории и практике широко распространено мне­ние, что применение может привести к образованию обычного права только в том случае, если оно не противоречит добрым нравам или основам государственного порядка Ч Но это требова­ние так называемой разумности (Rationalitat) приемлемо только для партикулярного обычного права, так как целое, которому подчинена часть, не может позволить ей отклонения в основных вопросах государственного порядка². Наоборот, судья обязан признавать имперское обычное право даже в тех случаях, когда оно не мирится с его взглядами на разумность и добрые нравы. Ибо то, что весь народ желает иметь в качестве обязательной нормы, он считает также разумным и нравственным, а судья не должен свои воззрения ставить выше воззрений народа.

II. Образование обычного права не исключается тем, что при­менение основано на заблуждении, например если заинтересо­ванные стороны считали, что они следуют закону, ошибочно принимавшемуся ими за действующий, или ошибались в отноше­нии содержания (толкования) закона. Решающее значение имеет, скорее, в достаточной степени выявляющаяся воля к осуществле­нию права, безотносительно к тому, покоится ли ее происхожде­ние на ошибке. Если имеется потребность в правовой норме, всегда будут рассматривать ее как действительное основание применения и признавать обычным правом. Нередко неправильная ссылка на закон является только как бы прикрытием, благодаря которому новое правообразование легче входит в жизнь. Во мно­гих важных случаях, как, например, рецепции римского права, обычное право обязано до некоторой степени своим возникнове­нием ошибочным воззрениям ³.

¹ Например, в различных выражениях РшЫа, II, S 51 tf.; Dernburg, Р , I, § 27Z., 5; Regelsterger, I, § 20, IV, ^ч

* , ^a Законное основание для требования разумности в общегерманском праве — (сомнительная) L, 2 С. quae sit. long. cons. 8, 53—должно, пожалуй, ограничиться только

партикулярным обычным правом.

³ Предыдущее издание придерживалось,' в основном, более старой точки зрения: применение должно быть самостоятельным в том смысле, что оно не должно просто быть выражением заблуждения. В подтверждение этого в предыдущем издании могли с полным правом ссылаться на многочисленные более старые решения высших судов и имперского суда, редакция которых, впрочем, не всегда была безупречной. См. RGE, 1, S. 313; 2, S. 185; 3, S. 211 Я., 6, S. 225 Я.; 7, S. 235; 12, S. 293; 26, S. 323; 31, S. 272; Seulf А, 12, № 91; 31, № 120 и 348; 47, № 120; G-ruchot, 31, S. 893 ft.; JurW, 1902, S. 739. № 25. Укоренившееся заблуждение не обосновывает обычного права.

Предыдущее издание при этом опиралось на очень спорное (подозрительное) D. 1, 3, 39. Но Эннекцерус из этого положения делал о полным основанием такие серьезные исключения, что от правила мало что осталось. Он подчеркивал, что, наряду с други-

ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 149

III. Недопущение или ограничение в законодательном порядке образования обычного права (что, впрочем, нпгде не установлено в германском праве ⁴) всегда очень затрудняло бы, а нередко даже препятствовало бы образованию обычного права. Надо, однако, подчеркнуть, что закон не в силах действительно исключить обра­ зование обычного права. Ибо то, что проявляется как очевидная общая воля к осуществлению права, есть право, хотя бы оно и противоречило запрету. История -показала недействительность таких запретов ⁵, а если запрету действительно придать серьезное значение, то для правотворческой деятельности судов создались бы невыносимые затруднения.

IV.    В остальном по вопросу об отношении между обычным правом и законом действуют следующие положения:

1. Обычное право по своей силе равно закону и поэтому может отменять или изменять более старые законы ^в.

ми мотивами, и заблуждение могло содействовать образованию обычного права, при усло­вии что решающими являются другие причины, а не заблуждение. Но в первую очередь он указывал на то, что применение, первоначально основанное только на заблуждении, могло развиться в обычное право таким образом, что оно отрывалось от заблуждения: правовая норма просто применялавь на основании соответствующей воли, в то время как ошибочное умозаключение вообще уже больше не делалось или, по крайней мере, не являлось более решающим. В сомнительных случаях разумная потребность явилась бы истинным основанием применения. См. .также RG. Pr. VerwBl, 32, S. 750. См. далее, RGE 52, S. 344, 113, S. 360; также 102, S. 12, 107, S. 83. Это дает, однако, право отвергнуть положение, выставленное ранее в качестве общего правила. См. также Endemann, op. cit. S. 136.

⁴ Первый проект Г. У., правда, содержит постановление: «нормы обычного права действуют лишь постольку, поскольку закон ссылается на обычное право» (§ 2). Однако это постановление после очень оживленного спора (Motive, I, S. 3—10; Zusammenstelluiig, I, S. 36—40; VI, S. 25—33; Protokole, VI, S. 359 И.) с полным основанием не было вклю­ чено ни во второй проект, ни в закон. Саксонское гражданское уложение (§ 28), как и советское право, вовсе не допускают применения обычного права; прусское общее земское право (Введение, § 60) не признает отменяющей силы обычного права (следовательно, допускает его применение только при наличии пробелов в законе). В таком же поло­ жении Сербия, § 10, Финляндия, прежде всего — Англия (см. Holland, The Elements ol Jurisprudence, 30, 1924, p. 63) и многие южноамериканские государства. На почве § 2 первого проекта стоит австрийское право (§ 10), Нидерланды (§ 3 общих постановлений о законодательстве от 1829 г ).

⁵ См. в особенности Hartmann, ZivA, 73, S. 322 tt.

⁹ Характерны данные об иностранном частном праве, приводимые в томе о праве земель, Rechtsvgl. HWB. Здесь неоднократно подчеркивается, что обычное право иногда становится субсидиарным источником права, несмотря на то, что закон не допускает его действия или оттесняет его на задний план. Разумеется, определенное обычное право может быть отменено законом (см. случай, сообщаемый Duesberg, JurZ., 1927, S. 1152). Но это не исключает нового образования обычного права. В Швейцарии ст. I Гражданского уложения не исключается отменяющая сила обычного права. Примеры: Egger, Rechtsvgl. HWB, II, S. 230. Признается она и в Дании. Во Франции склоняются к тому, чтобы под­черкнуть преимущественное положение закона, а за обычным правом признать только восполняющее закон значение, но не силу, отменяющую его. Colm-Capitant (I, p. 27 suiv., 58 suiv.) вообще отрицательно относится к признанию за обычным правом свойств источника права. Следует также учитывать мнение Езтегп, Rechtsvgl. HWB, II, S. 70. Преимущественное значение закона утверждается в Испании — ст. 5 (встречает оживленные возражения)

150

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 151

2.         Обычное право, действующее во всей империи, — импер­ ское обычное право ⁷ — может поэтому отменять, изменять или дополнять имперские законы.

3.         Напротив того, партикулярное обычное право не может •иметь большей силы, чем законы отдельных государств (Landes- gesetze). Поэтому действие его исключено, если оно противоречит имперской правовой норме ⁸'⁹. В области частного права нормы партикулярного частного права, согласно ст. 55 Вводного закона, допускаются вообще только по вопросам ¹⁰, отнесенным к зако­ нодательной компетенции отдельных государств, или если это специально признано допустимым (§ 319).

О том, что партикулярное обычное право не может противо­речить принципам государственного порядка и господствующим в обществе нравственным воззрениям, ^- см. выше, I.