§ 62. Неприменение иностранного права но особым основаниям (оговорка, ordre public). Право возмездия (Vergeltungsreeht).

Samgny, VIII, § 349 И., Bar, Tbeorie, I, S. 95 If., 127 Я.; Zitelnumn, I, S. 317—380; Kahn, Die Lehre vom ordre public, Dogm. J., 39, S. 1 H.; Abhandlungen, I, S. 161 И.; xewaleZ, S. 23 ft.; Klein в Niemeyers Zeitschr , S 87 Я , 146 Я , Burg. A. 29, S 311 Я. Многочисленные указания литературы и судебной практики см. Kahn, op. cit.

I. Ст. 30 Вводного закона (см. также ZPO, § 328, 4) устанав­ливает принцип: «Применение иностранного закона исключено, «ели оно нарушает добрые нравы или цель германского закона».

Этим судье дается очень широкое полномочие делать изъятия лз применения иностранного права там, где, по общим правилам, оно должно было бы иметь место, постольку, поскольку это применение представляется несовместимым со смыслом и духом германского правопорядка. Эти исключения теперь принято обозначать общим охватывающим их термином «ordre public» (публичный порядок) или как «оговорку о применении» (своего права). Резкого отграничения нет в тексте закона ^г; не дает его также и наука, которая давно уже работает в этом направлении, так как в действительности дело идет о бесчисленных отдельных вопросах, которые нельзя охватить единой исчерпывающей фор­мулой ². Для разрешения трудной задачи, поставленной перед

¹ Проекты, Мотивы и Протоколы также не дают ничего осязаемого. См об этом Jfau., цит. соч.

² В частности, не могут быть признаны подходящими следующие формулировки: 1)пно- •странное право не должно применяться, когда оно противоречит императивному правовому положению отечественного права (тогда иностранные нормы о дееспособности, о фор-

I

"232

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

ПРЕДЕЛЫ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ

233

судебной практикой, нельзя поэтому установить твердых правил,. а можно только наметить отправные точки для деятельности судьи * по нахождению права, осуществляемой от случая к случаю. Необ­ходимо предостеречь от необдуманного применения --ст. 30.

1. Недостаточно, чтобы иностранный закон, взятый сам по себе, нарушал добрые нравы или цель германского закона, — на­ против, необходимо, чтобы он содержал подобное нарушение как раз по тому вопросу, который судье следует разрешить ⁴.

Полигамия или рабство (по немецким воззрениям), разумеется, противо­речат добрым нравам; однако германский судья не признает незаконными детей турка, родившихся в Турции в полигамическом браке, и он не отверг­нет виндикации вещи на том основании, что собственность приобретена за границей, по действующим там правилам приобретения, через рабов ⁵.

2. Вопрос о том, будут ли вследствие применения чужого за­ кона нарушены добрые нравы, должен быть решен в соответ­ ствии с воззрениями германского народа ^в.

Примерами подобного нарушения могут служить: допущение винди­кации раба; осуществление супружеских прав турка по отношению к по­следующим женам при существовании брака с первой женой; признание при­обретения нрава,'которое господин или супруг выводит из приобретения,, .сделанного внутри страны рабом или второй женой (при многоженстве); до­пущение иска из ростовщической сделки, действительной по иностранному праву и вообще подлежащей обсуждению по этому праву; осуществление су­дебного принуждения для заключения брака на основании сговора, подле­жащего вообще обсуждению но иностранному праву.

3. Не должно считаться нарушением целей германского за­ кона, если какая-либо лежащая в основе германского права цель при ~ применении иностранного права не бывает достиг-

мах сделок, о семейных отношениях и др , собственно, никогда ве могли быбытьприменены, тан как германские правовые положения по этим вопросам почти все носят императивный' характер); 2) иностранное право неприменимо, если оно нарушает отечественные запре­тительные законы (Prohibitivgesetz); Ъогда заключенные за границей церковные бранит не могли бы быть признаны, если отечественное право исключает церковную форму брака; 3) применение иностранного права исключается, если оно противоречит публич­ному _порядку, «ordre public». Эта формулировка, которая господствует в итальянской а французской доктрине, но в основном восходит к Савиньи («публичное благо») неопре­деленна, слишком узка, если ее понимать в том смысле, что речь всегда идет о вопросах высокого государственного или социального значения (см. Kahn, op. cit., в особенности¹ S. 60).

3 См. выше, § 53 и 54.

⁴ Из этого следует, что вопрос должен иметь известное отношение к нашей право­ вой сфере,известные привязки к ней, на что в различных выражениях («относительность»- «ordre public») указывали Бар, Цительман, Кан, Плавк, Нибуайе и др. Но отсюда не следует заключать об особом условии: данного в тексте определения достаточно. Ибо правовые последствия, которые не имеют отношения к Германии, в особенности те и» них, действие которых уже завершилось за границей, не воспринимаются нами больше как нарушение духа германского правопорядка.

⁵ Нужно также признать право одностороннего развода за бывшим немцем, который сделался турком и перешел в ислам, но не по отношению к его жене, которая не приняла ислама (Seutf. A. 61, S. 463 Д.).

⁶ Подробнее об этом — в учении о безнравственной сделке; см. ниже, § 178.

нута или осуществляется ⁷ не полностью; нарушение имеет место-лишь тогда, когда германское право стремится достичь этой цели даже с нарушением своих международно-правовых принципов ⁸, Но в этом случае решающими должны быть: значительность цели, особенно в нравственном ⁹, хозяйственно-политическом и соци­альном отношении¹⁰, и степень нарушения цели, вследствие при­менения иностранного права вообще ^и. Кроме того, не подлежат

^{7   Иначе, например, нужно было бы (в явно-я противоречии с мыслью ст. 11, абз. 1, предл. 2) объявить недействительными сделки, заключенные за границей с соблюдением установленных там форм, если эти сделки не соответствуют более строгим предписаниям отечественного права, на том основании, что они не удовлетворяют цели германских норм относительно формы (против этого — RGE, 63, S. 19). Не должно быть применен» иностранное наследственное право, если оно ставит жену в худшее положение, чем гер­ манское право, так как оно не удовлетворяет цели германского права, благоприятствую­ щего жене. Короче говоря, иностранное право было бы оттеснено назад в такой степени, которая переходила бы всякие разумные пределы. Поэтому подлежат применению: иностранные законы, допускающие заключение сделок представителя с представляемым сверх случаев, предусмотренных § 181 (RG- Jur. W., 1928, S. 2013); постановления о дав­ ности, отличные от германского права (RGLZ, 1913, S. 550; см., однако, прим. 10); поста­ новления об иностранных ипотеках на суда (неверно: RGB, 80, S. 129), запрещение заключения брава по религиозным основаниям (крайне спорно).}

8  Эта же точка зрения выражена J. Gierhe, Zeitschr I. Handelsrecnt, Bd 88, S. 150. См., далее, RGE, 60, S. 299 И.; RGE, 106, S. 85; RGE, 93, S. 183, и затем другие решения (RGE, 110, S 173; 119, S. 259; Jur., W., 1928, S. 2013, см. также 63, S. 19; 73, S 368), где сказано, что ст. 30 требует «чтобы применение иностранного права непосредственно задевало основы германской государственной или хозяйственной жизни». Эта форму­ лировка представляется мне для многих случаев слишком узкой, например едва ли можно считать запрещение сложных процентов (RGE, 5, № 69) основой хозяйственной жизни. О польском валютном законе см. литературу и решения в JDR, Jahrg. 21 tl, 21 zu Art. 30 Вводного закона. О валоризации и запрещении ее и ст. 30 — Nussbaum, Geld, S. 142 tl.; Neumeyer, Jur. W , 1928, S. 137, 316, Nusbbaum, Die Bilauz der Aufwertungstheorie, 1929, S. 27 И ; Heichei, Oesterreicn. Zentralbl., 1929, S. 497, RGE, 114, S. 171; 119, S. 259; 120, S. 277; Австрийский Верховный суд, Jur , W. 1930, S. 2480.

8 См. примеры, приведенные ниже (2); далее, OLGE, 6, S. 231 (снижение несораз­мерно высокой договорной неустойки)

1° Так, право по истечении 5 лет предварять о прекращении договора найма, заклю­ченного пожизненно или на срок свыше 5 лет (§ 624), нужно применять также к догово­рам найма, подлежащим в общем обсуждению по иностранному праву; то же относится к § 617 и 618; равным образом запрещение сложных процентов (RGE, 5, № 69), а также право оспаривания волеизъявления по § 123, 124 (RG Nuneyers Z., Bd 39, S. 276); поста­новление о давности, если притязание по иностранному праву не подлежит применению в силу давности (RGE, 106, S. 83). См. RG Warn, 128, S. 25.

11 Эта точка зрения имеет совсем особое значение. Так, например, с применением иностранного права запрещение принимать участие в иностранной лотерее стало бы вообще иллюзорным (RGE, 5, № 33); коносаменты на товары, предназначенные для Гер­мании, не достигали бы цели большей устойчивости торгового оборота (RGE, 24, № 18);: постановление, требующее определенной формы для изменения имущественных отно­шений между супругами, не достигло бы цели укрепить кредит, если бы было разрешено проживающим в Германии иностранцам изменять свои имущественные отношения между супругами по их отечественному праву, без соблюдения формальностей (RGE, 12, № 77). Наоборот, мне кажется неоправданным исключение ответственности судохозяина (в мор­ском судоходстве) за столкновение судов; применяться должно право места столкновения (в основном также RGB, 21, № 24 и 29, № 25, но вызывает большие сомнения решение в RGE, 19, № 2).

!^f|

234

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

ПРЕДЕЛЫ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ

235

лрименешш германскими судами законы, изданные враждебными государствами с целью причинить экономический вред Германии ¹². На вопрос о том, исключено ли по ст. 30 применение иностран­ного права в том случае, когда ему подчинено правоотношение (само по себе дозволенное) с целью обхода германских законов (при договорных обязательствах, путем изменения местожитель­ства, места заключения сделки и т. д.), — следует вообще отве­тить отрицательно, даже при наличии императивных германских норм, если они, как таковые, не подпадают под действие ст. 30 ^1а".

4.    В некоторых случаях германское право ясно выраженными нормами освободило судью от проверки того, надлежит ли приме­ нять ст. 30 ¹²° . Так, например, ст. 13, абз. 3, при заключении брака в Германии не допускает каких-либо форм (например, отече­ ственного права), отличных от установленного гражданского бра­ ла. Далее, ст. 18, абз. 4, и § ^61 биржевого закона (см. § 764 Г. У.) — leges speciales по отношению к ст. 30. Наконец, ст. 30мо­ жет быть отменена или ограничена международными договорами ¹³ в отношении определенных случаев.

5.    Если, соответственно вышеизложенному, иностранное право, в виде исключения, неприменимо, то его место, как правило, •заступает германское право. Если же нарушения добрых нравов лли цели германского права касаются только отдельных вопро­ сов, то надлежит применять иностранное право с соответствую­ щими изменениями ^ы.

6.    Когда должно быть применено германское право, то нару­ шения иностранных законодательных запретов, как правило, не !должны приниматься во внимание, так как для германского судьи обязательны только германские запрещающие нормы. Но налицо нарушение добрых нравов (§ 138), если запрет оправдан общими для всех культурных государств правовыми и нравственными {но не экономическими и сбциально-политическими) соображени­ ями ¹⁵.

П. Если в каком-нибудь иностранном государстве немцы в отно­шении международного частного права поставлены в худшие условия, чем граждане этого государства в Германии, то это еще не дает права германскому судье в отношении граждан этого госу­дарства принимать какие-нибудь меры возмездия или исключать применение права этого государства.

Но имперское правительство может, с согласия имперского •совета, издать имеющее силу закона постановление, что в отно-

¹² Но см также RGB, 93, S. 182.

¹²Д См. Helens Bertram, Gesetzumgehung im intern Pnvatrecbt, 1928. ¹²б Так с полным основанием высказывается Lewald, S. 25 If. 'з Такжм образом ст 30 не может быть применена в отношении национализации ^а СССР в силу Рапалльского договора. См. EGE, 129, S. 98. " См. RG Gruchot, 66, S 105; RGB, 106, S. 85. я RGB, 108, S. 241, Jur. W., 1926, S. 2169, 1927, S. 1288, 2287.

шенпп этого государства, а. также его граждан и их правопреем­ников должно применяться право возмездия (ст. 31).

Содержание этого права возмездия не предписано, так что должно быть свободно определено указом. Фактически в отно­шении иностранного государства и иностранцев поступают со­гласно тем же основаниям, которые иностранное государство при­меняет к немцам.

§ 63. Отдельные нормы и их применение. I. Отдельные нормы, международного частного права и их дополнения, как показано выше, находятся в самой тесной связи с материальными нормами как германского, так и иностранного права. Поэтому было бы ошибкой излагать их, не входя в рассмотрение материальных норм, да это и невозможно. В учебнике частного права целесооб­разно рассматривать их только вместе с материальными нор­мами и в связи с ними, т. е. при изложении отдельных правовых вопросов. Это и сделано в последующих разделах настоящей книги.

П. Здесь может быть дан только предварительный краткий ориентировочный обзор основных пунктов.

1.   Дееспособность обсуждается, исключая отдельные специальные по­ становления, по праву родины (ст. 7, абз. 1; ст. 13, абз 1; однако также ст. 7, абз. 2).

2.   Для деликтоспособности решающее значение, напротив, имеет место совершения деликта (ст. 12).

3.   Общая правоспособность и правовое положение лица (сословие, зва­ ние, имя и т. д.) регулируются в принципе по праву родины. Здесь, однако, имеет значение ст. 30 (см. выше, § 62), когда речь идет о рабстве, крепостни­ честве или ином неравенстве правоспособности, противоречащем нашему нравственному сознанию.

4.   Для специальной правоспособности к отдельным ^приобретениям, например способности наследования, применяется право, действующее в от­ ношении таких приобретений (ст. 24, абз. 1, 25, предлож. 1).

5.   Форма юридических сделок обсуждается, как правило, по праву, которому подчинена сделка. Но, как правило (не без исключений, ст. 11, абз. 2), достаточным является право места совершения сделки (ст 11, абз. 1), а для формы заключенного в Германской империи брака даже исключительно компетентно германское право (ст. 13, абз. 3).

6.   Семейное право и наследование после какого-нибудь лица определяет­ ся в принципе также по праву родины, но с ограничениями и отклонениями.

7.   Вещное право определяется по праву местонахождения вещи, хотя это нигде прямо и не выражено, но молчаливо предполагается, как это сле­ дует из ст. 7, абз. 3, предлож. 2, ст. И, абз. 2, ист. 28, а также в силу международного обычного права.

8.        В отношении обязательств из деликтов решает закон места соверше­ ния деликта (ст. 12).

9.   Наоборот в отношении договорных обязательств в Г. У. имеется пробел, о восполнении которого речь может итти только при рассмотрении обязательственного права (см. т. II, § 98).

ВВОДНЫЕ ЗАМЕЧАНИЯ РЕДАКТОРОВ Е РАЗДЕЛУ II *

Во втором разделе «Общей части» дается учение о правоотноше­нии, субъективном праве, объектах права и классификация субъ­ективных прав.

Подобно большинству буржуазных авторов Эннекцерус пони­мает под правоотношениями не только отношения между лицами, но и отношения между лицами и вещами. Марксистско-ленинская теория рассматривает правоотношение как вид общественных отношений, т. е. отношений между людьми, отношений, в конеч­ном счете определяемых материальными условиями данного об­щества. Эннекцерус не видит или даже не хочет видеть этого. Не следует думать, что различие между марксистско-ленинским пони­манием правоотношения и пониманием правоотношения буржуаз­ными авторами, в том числе Эннекцерусом, сводится лишь к кон­структивному вопросу. Трактовка правоотношения как отноше­ния между лицом и вещью вызывается глубокими причинами, а именно — интересами господствующего эксплоататорского класса. Такое понимание правоотношения скрывает наиболее острые формы эксплоатации. Когда право собственности капиталиста на ору­дия и средства производства изображается как отношение между собственником и этими объектами его собственности, то стирается различие между капиталистом-собственником и рабочим, име­ющим также право собственности на предметы потребления, хотя бы и скудные. Оба — собственники, оба находятся в том же правовом отношении к вещам. Если же рассматривать право соб­ственности как отношение между людьми в связи с принадлеж­ностью им орудий и средств производства, то со всей ясностью вскрывается вся эксплоататорская сущность капиталистической собственности. Даже тогда, когда Эннекцерус говорит о право­отношениях как отношениях между людьми, и тогда он трактует эти отношения лишь с формально-правовой точки зрения, не вскрывая общественный характер этих отношений, не анали­зируя тех производственных отношений, которые являются базисом для правовой надстройки.

Эннекцерус понимает субъективное право как предоставлен­ную правопорядком власть, служащую для удовлетворения чело-

* Составлены проф Д. М Генкиным и_проф И. В Новицким.

 

237

ВВОДНЫЕ ЗАМЕЧАНИЯ РЕДАКТОРОВ К РАЗДЕЛУ II

веческих интересов. Вместе с тем,, наряду с «правом господства» или юридической властью воздействовать на определенный объект, либо не допускать чужого воздействия, Эннекцерус причисляет к субъективным правам притязания, т. е. право требовать от дру­гих лиц действия или воздержания от действия, а также право на создание или изменение субъективного права.

Приведенное определение субъективного права, даваемое Эн­некцерусом, является эклектичным; он пытается объединить и теорию субъективного права как власти, предоставленной право­порядком, и взгляд на субъективные права как на защищенный правом интерес, и трактовку субъективного права как притязания. Но не говоря уже об эклектичности даваемого Эннекцерусом опре­деления, основная порочность его лежит в его идеалистической сущности. Определяя в основном субъективное право как предо­ставленную правопорядком «власть», Эннекцерус тем самым сво­дит правоотношение к отношению человека к вещи, так как пра­воотношение не является отношением властного порядка ни между людьми, ни между носителем права и государством,

Эннекцерус не касается вопроса о соотношении правоспособ­ности и субъективных гражданских прав, другими словами — во­проса о гарантиях реального осуществления гражданской право­способности. Между тем в этом вопросе вскрывается вся необес­печенность гражданских прав трудящихся в условиях буржуазного общества и демагогический характер провозглашения в буржуаз­ном праве «равной» гражданской правоспособности всех граждан.

В вопросе об объектах права Эннекцерус считает, что наряду <; вещами объектами права являются собственная личность (так называемые личные права) и другие лица (семейные права, права требования). Это положение Эннекцеруса вытекает из его опре­деления права как власти и является политически глубоко реакционным. Человек является субъектом права и не может трактоваться как объект.

В отношении классификации имущественных прав Эннекцерус придерживается традиционного деления прав на вещные и обя­зательственные. Эннекцерус не останавливается при этом на от­носительном характере этого деления и присвоении законодатель­ством и судебной практикой буржуазных стран ряду обязатель­ственных прав защиты против всех и каждого, что Эннекцерус •относит только к вещным правам. Между тем в период империа­лизма деление имущественных прав на вещные и обязательствен­ные приобрело еще более условный характер в связи с тем, что в области торгового оборота обладание вещами в натуре в ряде «лучаев заменяется обладанием ценными бумагами, товарораспо­рядительными документами, в которых право требования из бу­маги неразрывно связано с правом на самую бумагу.

, дство, местожительство) ¹.

. равоотношения содержат пли порождают отношения между лицами (обязанность должника из договора, деликта, неоснователь­ного обогащения; совместное членство в союзе; несколько со-собственников; брак; родство). Немногие из них не ограничивают­ся подобными личными отношениями³. Собственность дает также признанную правом власть господствовать над вещью, следствием которой является направленное против других право запрета. Точно так же правоотношение может содержать в себе отношение к чужому праву, например право залога требования включает право отчудить это требование ³.

¹ Нельзя, следовательно, как это правильно замечает Mamgk (Anwendungsgebiet der Recntsgescbaftsnormen, S 14), свести понятие правоотношения к совоьупности прав а обязанностей

* Следующие авторы призвают правоотношением только отношения между лицами-Savigny, I, § 52, Rumehn, Reden und Aussatze, II, S 343, Sterling, Kritifc, II, S 128 11 , Stammler, Wirtschaft und Recbt, S 658

Раздел II ЯОНЯТИЕ К ВИДЫ ЯРАВ

1