§ 42. Общегерманское партикулярное право, имперское право л право отдельных союзных государств (земель).

Wachter, Gememes Recht Deutschlands, 1844, Thai, Emleitung ins DprR, §46 ft Wmdscheid-Kipp, I. § 1, Regelsberger, I, §29, Stobbe, I, § 7 If , Gierke, I, §6, Anschutx, Reichsverlassung, Art 13 (со многими ссылками), Doehl, Reicbsrecbt bricht Landrecht, Arch ott.R. 12,3 37 ft (с неправильной конструкцией преемственности государства), Carl Schmitt, Verfassungslebre, 1928, S 381 ft , Trie-pel, Streltigteiten zwischen Reicn und Lan--dern, 1923, S. 91, 109 «

I. Общее право какой-либо территории есть право, имеющее «илу для данной территории в целом, т. е. право, основанное на законе или обычном праве, действующее на данной территории в целом. Партикулярное право есть право, действующее на части данной территории. Одно и то же право поэтому может быть общим в отношении меньшей и партикулярным в отношении боль­шей территории: общее прусское право есть партикулярное гер­манское право. Общее право без упоминания территории озна­чает общегерманское право ¹.

⁶ Примеры см выше, § 13, прим 2

⁷ Примеры закон против социалистов, который был издан сроком на 3 года, многие законы, вызванные военной необходимостью или последствиями войны См. т II, § 126а

⁸ Положение «cessante ratioue legis cessat lex ipsa» (если отпадает основание закона, перестает действовать самый закон), если его понимать в этом смысле, — неправильно Отпадение мотива, который побудил к изданию закона, может послужить одним из осно­ ваний к отмене посредством нового закона, нст также и к возникновению отменяющего (прежний закон) обычного права.

1 Вопрос о том, продолжала ли еще существовать общегерманское право в указан­ном выше смысле после кодификации права отдельных земель и, в особенности, после того, как центральная власть перестала существовать (1806 г ), вызывал много споров, отрицал существование общегерманского права, в частности, Вехтер, цит соч , стр 171 ел В пользу существования общегерманского права говорит господствовавшая в теории и практике точьа зрения, что оно действует в Германии в целом, поскольку оно не отме-

Если одно и то же право действует во всех частях данной территории, но не для всей территории как целого, если в разных частях территории оно покоится на разных источниках, мы называем его общим (также и всеобщим) правой. Германское торговое уложение, например во времена Германского союза, было только общим правом Германии, так как в каждом германском государстве оно действовало в силу законодательства этого государства. Оно стало общегерманским правом только в силу законодательства Северо-Германского союза и Германской империи (см. выше, § 7, III).

1.        Слабость центральной власти Германской империи (до 1806 г.), бездеятельность законодательства, возраставшая само­ стоятельность входящих в состав империи земель^склонность насе­ ления к правовому обособлению и правообразование, развивавшее­ ся преимущественно путем автономии и обычного права, наконец, то обстоятельство, что общее право было создано только путем рецепции римского права, — все это привело к признанию прин­ ципа, что право меньших территориальных единиц, как правило, имеет преимущество перед правом больших территориальных еди­ ниц: «Городское право ломает право земли, право земли ломает имперское право»; общегерманское право, таким образом, было, как правило, субсидиарным правом^

2.        Право, исходящее от центральной власти, может, однако, воспретить отклонения партикулярного права, и это будет тем чаще, чем сильнее будет центральная власть и чем лучше она будет справляться с задачей законодательства. Поэтому право новой Германской империи исключает все противостоящее ему партикулярное право ^1а (конституция 1871 г., ст. 2²; конститу­ ция 1919 г., ст. 13: «Имперское право ломает право земель»). Этот принцип, который является предпосылкой и следствием доминирующего положения имперской власти над властью отдель­ ных земель, действует в отношении писаных законов и обыч­ ного права. Этот принцип действует независимо от того, в какой хронологической последовательности находятся друг к другу имперский и земский источники права (отменяющее и преграждаю­ щее действие имперского права), и независимо от категорий lex generalis и lex specialis. Имперское право окончательно устраняет соответственное земское право. Последнее не оживает после прекращения действия имперского права, а может только соот­ ветственно быть вновь издано.

нено на данной территории Отмену считали исключением и полагали, что это право продолжает развиваться под влиянием науки и практики (обычное право), даже если не было возможности указать на практику, достаточную для признания обычного⁴ в данной стране

1* Это положение распространяется на все нормы права земель по предметам компе­тенции имперского права (что устанавливается путем толкования) и в том случае, если они совпадают с имперским правом, воспроизводят его или дают ему соответствующее за­кону толкование

* Насколько кодификации права земель исключали партикулярное право, изло­жено выше, § 9.