1. Аргумент Мілля на основі істини

Історично найдавніший аргумент на користь принципу свободи слова (free speech) спирався на важливість відкритих дискусій для з'ясування істини. Якщо миритися з обмеженнями свободи слова, суспільство може перешкодити з'ясу­ванню та публікації справжніх фактів і точних суджень. Цей аргумент найтісніше пов'язаний із Джоном Стюартом Міллем, але ще за два століття до нього його вису­вав Мілтон, крім того, він відігравав певну роль у теоретичних міркуваннях амери­канських суддів¹. Є кілька варіантів цього аргументу. Істину можна вважати за авто­номне й фундаментальне добро або ж її цінність можна підтримувати утилітарист­ськими міркуваннями про розвиток суспільства. Теорія Мілля спирається, здається, на припущення, що істиність певних переконань можна визначити в далекій перспек­тиві, але перш ніж розглядати цю тезу, слід згадати про альтернативний погляд, заснований на протилежному припущенні.

Цей підхід, пов'язаний зі славетним вироком судді Голмса у справі Абрамс про­ти США, стверджує, що всі істини відносні і про них можна судити лиш «у процесі ринкової конкуренції»². Було б нахабством, якби уряд втручався в цей процес, бо він здатний діяти належним чином, лише дотримуючись припущення, що можна визначити абсолютні істини. Суддя Голмс відчув, що Конституція США поділяє цей скептичний і похмурий висновок. Може, це й справді так, хоча він не подав жодних доказів на підтримку цього погляду авторів Конституції. Хай там як, цей варіант аргументу від імені «істини» спирається на трохи хиткі основи. Якщо ніко­ли не можна слушно стверджувати, що одне твердження обґрунтованіше, ніж інше, саме поняття «істини» стає більш чи менш порожнім. І чому суспільство повинно дозволяти, щоб про прийнятність різних політичних і моральних аргументів суди­ли лише на основі нерегульованої конкуренції? Адже в такому разі принаймні не менш (а то й більш) імовірно, що корисність чи цінність конкретних пропозицій, винесених на публічне обговорення (хоч як можна інтерпретувати ті запропоновані концепти), ми можемо найкраще оцінити, вдавшись до послуг вибраних представ­ників суспільства, які вже потім виберуть, які з них треба дозволити, а які - наймуд-ріше заборонити чи обмежити. Вибір на користь ринкового механізму, на відміну від урядового регулювання, в цьому контексті можна виправдати багатьма причи-

Гіпотезу поширення цісї моделі на весь Європейський Союз я подав у: Bellamy R,, Castiglione D. «A Republic if You Can Keep it»: the Democratic Deficit and the Constitution of Europe. - У кн.: Justice and Stability in Multinational Societies / Eds. A. Cagnon, J, Tully. - Cambridge: Cambridge University Press, 2000.

Див.: MillJ. S. On Liberty. - Everyman cdn., 1972.- Розд. II; Milton J. Arcopagilica: A Speech for the Liberty of Unlicensed Printing (1644, у вид.: Prose Writings. - Everyman cdn., 1958). З поглядами американських суддів, на додачу до Holmes II Abrams case, можна познайомитись у матеріалах: Brandeis І Whitney v. California II US [Збірники постанов Верховного суду США]. - Т. 274. -С. 357, 375-378 (1927); Frankfurter I Kovacs v. Cooper If US. - T. 336. - С 77,95-97(1949). US.-Т. 250.-С. 616,630-631 (1919).

998

Epik Барендг

Три теорії свободи слова

999

нами, скажімо, недовірою до уряду або відчуттям завданої шкоди і обурення, що охоплюють індивідів, коли їхню свободу слова придушено, проте такий вибір, здаєть­ся, цілком не пов'язаний з диванними твердженнями судді Голмса про неможливість з'ясування істини³.

Набагато звичайніше припущення, що лежить в основі цього логічного обгрун­тування принципу свободи слова, полягає в тому, що загалом можливо відрізняти істину від неправди або принаймні добрі твердження від поганих, дарма що впевне­ності якщо й можна досягнути, то вкрай рідко. Мілль висуває різні твердження, що залежать від того, чи висловлювання (expression), які можуть заборонити, напевне істинні чи (майже безперечно) неправдиві. Заборона першої категорії висловлю­вань небажана, бо призводить до необгрунтованого «твердження про непогрішність» держави. Уряд, природно, діє на основі своїх уявлень про слушність, коли заборо­няє певні дії, наприклад, нечесні комерційні практики та антиконкурентні угоди, але (доводить Мілль) тільки тому, що противники таких заходів мають повну сво­боду засумніватись у мудрості заяви, мовляв, уряд завжди може бути впевненим, що його політика слушна, тож йому можна видавати закони⁴.1 навпаки, висловлю­вання можна придушити, бо вони об'єктивно неправдиві. Проте все одно є хибним вдаватися до заборон, бо люди, які дотримуються слушних переконань, уже не ма­тимуть нагоди поставати перед запереченнями й захищати свої погляди. Вони «по­винні зважати на міркування, що їхні погляди, хоч які вони слушні, будуть не жи­вою істиною, а мертвою догмою, якщо їх не обговорювати докладно, часто й без страху»⁵.

Критика теорії Мілля надто знайома, щоб вона потребувала тут повного розгля­ду. По-перше, його аргумент припускає, що за всіх обставин (хіба за винятком над­звичайних ситуацій) оприлюднення слушних висловлювань становить найвище су­спільне добро. Проте є чимало ситуацій, коли правові системи можуть віддати пе­ревагу захистові інших цінностей. Наприклад, цілком можна уявити, ніби твер­дження, що деякі раси розумово вищі від інших, має слушність. Але ж британське законодавство забороняє публікацію образливих висловлювань, які можуть розпа­лити расову ненависть, і ця заборона цілком може поширюватись і на такі псевдо­наукові твердження. Можна довести, що суспільство цілком має право схилятися до погляду, ніби через важливість такої мети, як передбачувана майбутня расова гармо­нія, абсолютна толерантність до свободи слова - завелика розкіш. Аргумент Мілля, мовляв, корисність якоїсь думки годі відокремити від ЇЇ істинності, непереконли­вий; цілком можна дотримуватися думки, що публікацію деяких (можливо, слуш­них) висловлювань слід заборонити, бо їхнє поширення загрожує добробуту суспіль­ства. Крім того, інтереси істини певною мірою захищені, якщо причини заборон можна вільно обговорювати⁶. Правова система може, наприклад, захищати недотор­канність приватного життя від оприлюднення правдивих фактів і водночас дозволя­ти пресі провадити кампанію проти корисності такого обмеження свободи слова.

³ Див.: Schauer F. Free Speech: A Philosophical Enquiry. - Cambridge, 1980. -Розд. 4 (особливо с. 19-21). " MillJ. S. On Liberty. - С. 81.

Там само. - С. 95. Верховний суд США визнав слушність цього твердження у справі «.New York

Times» v. Sullivan 11 US. - Т. 376. - С. 254 (1964). ⁶ Ten С. L Mill on Liberty. - Oxford, 1980. - C. 131-132. Див. також: McCloxkey H. J. Liberty of Expression

- Its Grounds and Limits // Inquiry. - 1970. - №13. - С 219, 226-227.

Ще один, пов'язаний із попереднім, критичний закид полягає в тому, що Мілль переоцінював інтелектуальну дискусію і потребу всіх індивідів мати змогу брати активну участь в обговоренні суспільних справ. Ця особливість найяскравіше вияв­ляється в його твердженні, що було б хибно забороняти навіть неправдиві вислов­лювання, бо, коли не буде різних та суперечливих поглядів, зменшиться спроможність захищати правдиві та цінні переконання. Це міркування, може, й слушне, проте уряд, занепокоєний тим, що запальні промови можуть спровокувати заворушення, безперечно, має право ставити міркування про безпосередній громадський порядок вище від спрямованого на далеку перспективу інтелектуального розвитку трудящої людини, що їздить на роботу з Клепемського вокзалу в Лондоні. Хай там як, ризик безпосередньої шкоди, що може статися внаслідок оприлюднення неправди, слід урівноважувати перевагами спрямованих на далеку перспективу постійних безпе­решкодних дискусій.

При обговоренні теорії Мілля, здається, дуже мало досліджувалося питання: чи його аргумент застосовний однаковою мірою до всіх типів висловлювань, а зокре­ма - де треба проводити межу між, з одного боку, оприлюдненням фактів (чи то безпідставними заявами про них), а з другого - висловлюванням повністю не під­твердженої думки (expression of opinion). Послідовність визначення такої різниці -це вже питання як філософських, так і конституційних дискусій, і на цій темі не раз зосереджено увагу в даній книжці. Мілль, вочевидь, вважає, що аргумент на основі істини, або принаймні його аспект, пов'язаний із виправданням толерантності до неправдивих поглядів, доречніший при обговоренні політичних, моральних та со­ціальних питань, ніж математичних і наукових теорій⁷. Твердження Мілля не поши­рюються безпосередньо на інші способи висловлювань, як-от на комерційні рекламні оголошення та порнографію, що можуть містити в собі як інформацію, так й ідео­логію або ж не потрапляти до жодної з цих категорій.

У тезі Мілля є, мабуть, щось парадоксальне. Він стверджує, що аргумент на ос­нові істини на користь принципу свободи слова особливо застосовний до тих типів висловлювань, які лише дуже рідко, якщо взагалі коли-небудь, можуть визначити істину з тим самим ступенем певності, якого можна сподіватися в математиці й при­родничих науках. «Істину», звичайно, не треба прирівнювати до «певності» («certainty»), а того, що є як добрі, так і погані аргументи в морально-політичному дискурсі, досить, щоб обґрунтувати висновок Мілля, що урядова заборона обгово­рення різних питань хибна (принаймні загалом), коли спиратися на «аргумент істи­ни». Менш ясний статус висловлювань, що не становлять якогось послідовного суд­ження чи твердження, яке можна було б об'єктивно перевірити. Особисті образи, деякі емоційні політичні промови (можливо, гасло «Під три чорти той обов'язок!», обстоюване як конституційно захищена свобода слова в судовій справі Кевін проти штату Каліфорнія*) І порнографія - все це, здається, виходить за межі тих кате­горій висловлювань, що їх мав на увазі Мілль, формулюючи свій аргумент на ос­нові істини. Але правові системи, які ми розглядаємо, певною мірою захищають ці способи висловлювань. Така ситуація, можливо, відображує думку правників, що свободу слова слід захищати в контексті інших раціональних обґрунтувань, ніж з'ясу-

MUI J. S. On Liberty. - С. 96. US.-T. 403.-С. 15(1971).

1000

Epik Барендт

Три теорії свободи слова

1001

вання істини, або, навпаки, небажання братися до спроби відокремити раціональ­ний дискурс, що може містити деякий елемент істини, від суто емоційних вислов­лювань. Хай там як, теорію Мілля важко застосувати до тих типів висловлювань, де видається абсурдним навіть шукати якогось елементу Істини, або до тверджень, що вочевидь фактично неправдиві, як-от «Місяць зроблено з зеленого сиру».

Набагато важливіше питання полягає в доречності аргументу на основі істини тоді, коли йдеться про публікацію державних таємниць або конфіденційної комер­ційної інформації. І американське, і німецьке право, а також, що дивує набагато менше, британське право визнають численні обмеження на розкриття такої інфор­мації. В деяких випадках миряться навіть із попередніми судовими заборонами на публікацію, і результат тут той, що правдива інформація взагалі ніколи не доходить до широкого загалу. Проте неухильне дотримання аргументів Мілля, здається, ви­магає в таких випадках, щоб, фактично, не було жодних обмежень (як попередніх заборон, так і визначених законом). Те, що навіть найліберальніші демократії вда­ються до компромісних постанов, можна пояснити багатьма різними способами. Різні важливі інтереси, наприклад, державної безпеки, підтримки довіри між членами уряду та державними службовцями або прагнення захистити результати промисло­вих і комерційних досліджень переважують зацікавленість у вільному розподілі навіть точної інформації⁹. Цей процес зважування різних інтересів може свідчити і про те, що принципи свободи слова і закони, спрямовані на її захист, можна обґрун­тувати й іншими раціональними причинами, ніж аргумент Мілля на основі істини. І, нарешті, може бути, що Мілль не мав наміру, щоб його аргумент застосовували до більшості фактичних тверджень, на відміну від висловлювання повністю не підтвер­джених думок.

На підтримку цього останнього висновку можна навести кілька зауваг. Уряд, що обмежує публікацію фактів або перешкоджає їй, може бути надміру потаємним, і коли дотримуватись інших аргументів на користь свободи слова, такий контроль може виявитись хибним або неконституційним. А проте це не конче дії на основі «припущення про непогрішність». Скажімо, розкриття інформації, яке здійснює в пресі державний службовець, забороняють не тому, що, слушно чи ні, гадають, ніби та інформація хибна, а навпаки, тому, що вона точна: розкриває факти, що їх у пев­ному розумінні можна вважати за власність уряду, або виказує таємниці, належні якійсь конкретній галузі промисловості. Аргумент Мілля може мати слушність лише тоді, коли якесь повідомлення точних даних забороняють на тій підставі, що воно сприяє тому, що загалом називають неправдивою інформаційно-пропагандистського кампанією. Цим, до речі, можна почасти пояснити, чому суди цілком слушно дуже неохоче підтримують обмеження, накинуті урядом на розголошення державних «таємниць», зате виявляють більше симпатій до захисту приватних осіб та під­приємств за таких самих обставин¹⁰. Часто розкриттю державних таємниць пере-

шкоджають лише з метою заборонити реальні антиурядові виступи. Жодна мета, близька до попередньої, не стоїть за законами, які забороняють розголошувати ко­мерційні таємниці та приватну інформацію. Аргумент про з'ясування істини виправ­довував би визнання необмежених прав набувати таких знань тільки тоді, якби він був сформульований як право кожного на рівні можливості використовувати будь-яку інформацію для своїх обраних цілей. Таке право було б радикальним викрив­ленням випадку [з аргументом Мілля], що свободу дискусії слід захищати тому, що вона сприяє соціальному поступові.

Отже, найочевидніша сфера застосування Міллевого аргументу - це формулю­вання різних поглядів та теорій про політичні, моральні, естетичні та соціальні справи. Місце фактичних тверджень і наукових та математичних суджень і формул у теорії Мілля набагато невизначеніше. Проте ця засторога, здається, не впливає на судову Інтерпретацію правових норм про захист свободи слова. Суди спираються на інші обгрунтування принципу свободи слова, надто на аргумент про її важливість для демократії, застосовуючи їх і до великого масиву фактичної інформації. Крім того, деякі конституції, скажімо, конституція ФРН та Європейська конвенція з прав лю­дини, вочевидь визначають і право отримувати (а може, й повідомляти) інформа­цію, а не тільки ідеї¹¹.

Навіть у таких сферах, як морально-політичний дискурс, де пошуки істини ма­ють найсуворіший і найпостійніший характер, перед Міллевим аргументом поста­ють ще одні труднощі. Він припускає, що Істина найімовірніше виникає в результаті безперешкодного обговорення, а не реалізації свободи, що підлягає принагідним урядовим обмеженням та регуляціям. Досвід засвідчує, що цей погляд надто оптимі­стичний. Доводити, ніби за всіх обставин найкращим засобом проти лихих висловлю­вань будуть добрі або кращі висловлювання, видається дуже легким. Мабуть, навіть обраним урядам не завжди можна довірити визначати різницю між добрими і лихи­ми вислое люваннями або з'ясовувати, чи якась гостра й запальна промова не стано­вить спроби розкрити істину. Небажання судів визнавати такий поділ на категорії виявляється по-різному: по-перше, деякі неправдиві висловлювання можуть бути дозволені, якщо вони не зловмисні, тож у даному разі немає ніяких перешкод на шляху щирих спроб посприяти публічному обговоренню; по-друге, можуть бути дозволені навіть деякі образливі висловлювання, які зовсім не містять правди¹². Ці постанови, проте, набагато більше завдячують страхові судів перед нерозумними утисками, ніж простому застосуванню аргументу на основі істини¹³.

Деяке регулювання ринкового простору свободи слова, безперечно, слід визна­ти, щоб забезпечити ефективність передачі повідомлень. З'ясування істини справді вимагає певного мінімального урядового втручання, навіть якщо лише з метою за­побігти одночасному мовленню - на вулицях, в ефірі, на громадських зборах. З цією

Визначсння відносної важливості оприлюднення чи замовчування інформації інколи прямо або опо­середковано вимагає текст конституції; інколи (як-от у США) воно може бути результатом судових постанов; див. останню частину цього розділу.

Зверніть увагу, скажімо, на тс, якої ваги надано свободі слова в судовій справі All.-Gen. v. «Jonathan Cape Ltd.» [1976] QB [Збірник постанов відділу Суду королівської лави]. - С 752, а також в авст­ралійській судовій справі Commonwealth of Australia v. John Fairfax & Sons Ltd. (1980), ALR [Авст­ралійський збірник судових постанов «Аргус»]. - Т. 32. - С. 485.

Конституція ФРН, ст. 5(1); Європейська конвенція з прав людини, ст. 10(1).

Ці принципи лежать в основі визначальних судових справ у США, як-от у справі New York Times v. Sullivan //US. -T. 376. - C. 255 (1964), шо поширила судовий імунітет, забезпечений Першою по­правкою до конституції США, на випадки незловмисного паплюження державних урядовців, та у справі Cohen v. California II US. - T, 403. - С. 15 (197!), де «образливі» висловлювання визнано за кон ститу ц і й н о зах и ще н і.

Див.: Schauer F. Free Speech. - Розд. 6, і статтю цього самого автора: Social Foundations of the Law of Defamation: A Comparative Analysis // Journal Media Law and Practice.- 1980. -№1.- С 3.

1002

Epik Барендт

Три теорії свободи слова

1003

необхідністю погоджується кожен¹⁴. Набагато суперечливіше питання полягає в тому, чи повинна держава мати волю класифікувати різні типи висловлювань і по-різному ставитись до них залежно від їхнього змісту. Припустімо, держава чесно (й на осно­ві переконливих соціологічних свідчень) вирішила суворо обмежити поширення порнографії, вважаючи, що воно шкодить політичному дискурсові і з'ясуванню важливих для цього суспільства Істин. Такий курс може видатись відкритим для критики, хоча набагато меншою мірою, ніж заборона крайніх політичних поглядів у межах обговорення класових і державних питань. Проте, дотримуючись Міллевої тези, обгрунтувати критику, спрямовану проти таких заборон, дуже важко, якщо не розглядати пошуки Істини як результат конкурентної боротьби на ринку, тобто не перейняти скептичного погляду судді Голмса. Верховний суд США, фактично, - аж до недавніх однієї чи двох постанов, - у питаннях свободи слова твердо стояв супроти обмежень змісту інформації, і то навіть у такій маргінальній сфері, як непристой­ність. Прецедентне право США, здається, засвідчує, що аргумент на основі істини, в тій формі, в якій його репрезентував Мілль, відігравав відносно невелику роль у теорії, пов'язаній з першою поправкою. Проте Міллеватеза справді проливає певне світло на різницю, яку часто визначають законом або судовою постановою: між коментарем і фактом; між твердженнями, що можуть виявитися слушними, і твер­дженнями, що безперечно неправдиві, у змісті яких немає ані крихітки правди, а також між, з одного боку, морально-політичним дискурсом, а з другого - науковими твердженнями.