§ 5. Правовая природа третейского разбирательства

Третейское разбирательство, являясь формой защиты субъективного права, представляет собой сложную систему взаимосвязанных и взаимопорождающих правоотношений. Третейское разбирательство – особый процессуальный институт, основополагающим и определяющим элементом которого является абсолютное право правоспособного лица на судебную защиту и корреспондирующиеся этому праву обязанности (компетенция, бремя) третьих лиц. При этом право на судебную защиту в третейском суде, сохраняя свой абсолютный характер, реализуется в относительных правоотношениях, возникновение и определение содержания которых определяется обладателем права на судебную защиту. Таким образом, деятельность участников процесса и третейского суда по рассмотрению и разрешению споров представляет собой способ осуществления прав и обязанностей, составляющих содержание указанной системы правоотношений.

Право на третейское разбирательство, его содержание и пределы – выражение диспозитивных начал как материального субъективного права, так и публичного права на судебную защиту.

Определяющим фактором в правовом регулировании третейского разбирательства является естественно-правовая природа права на рассмотрение и разрешение спора третейским судом, которое следует рассматривать как синоним или частный случай права на судебную защиту. При этом, отсутствуют достаточные основания для отнесения деятельности третейских судов к деятельности по осуществлению правосудия¹², поскольку «судебная система Российской Федерации устанавливается Конституцией Российской Федерации и федеральным конституционным законом» (пункт 3 статьи 118 Конституции РФ¹³, пункт 1 статьи 4 федерального конституционного закона РФ от 31 декабря 1996 года «О судебной системе Российской Федерации»¹⁴), а ни глава 7 Конституции РФ («Судебная власть»), ни федеральный конституционный закон «О судебной системе Российской Федерации», ни законодательство о третейских судах не включают третейские суды в судебную систему государства. Третейское разбирательство не может рассматриваться как деятельность по осуществлению правосудия, поскольку правосудие – это деятельность исключительно государственных судебных органов¹⁵, осуществляемая в рамках специальной процессуальной формы, присущей исключительно государственному судопроизводству.¹⁶

Третейские суды рассматривают дела в порядке гражданского судопроизводства с учетом универсального характера (исковая форма защиты права, правовая природа и содержание судебных актов, разрешающих спор по существу) и специфики данного вида судопроизводства в третейском разбирательстве (третейский процесс).

§ 6. Третейский процесс

Третейское разбирательство зиждется на общеправовых принципах судопроизводства по гражданским делам, а также на специальных принципах. К сожалению, статья 18 Закона «О третейских судах в Российской Федерации», посвященная принципам третейского разбирательства, не совсем удачна, поскольку, во-первых, принципы указываются без раскрытия их содержания, а во-вторых, указание на принцип, закрепленный в федеральном законодательстве и имеющий отличное от положений Закона «О третейских судах в Российской Федерации» традиционное содержание (например, принцип независимости и беспристрастности судей), приводит к сложно преодолимым проблемам систематического толкования закона. Кроме того, формулировка перечня принципов не оставляет сомнений в том, что этот перечень предлагается в качестве исчерпывающего, что приводит к сомнениям относительно применимости некоторых общеправовых принципов в третейском процессе (например, принцип равенства субъектов права перед законом и судом, принцип формальной (судейской) истины, принцип свободы договора (применительно к третейскому соглашению), принцип неограниченности права на судебную защиту и т. д.). Следует также отметить, что положения статьи 18 не раскрывают содержание понятия «основополагающие принципы российского права», нарушение которых является основанием для отмены решения третейского суда в соответствии с Законом «О третейских судах в Российской Федерации» (ст. 42), АПК РФ (п. 2) ч. 3 ст. 233) и ГПК РФ (п. 2) ч. 3 ст. 421).¹⁷

Несмотря на небезупречность редакции вышеуказанной статьи, должно быть очевидно, что правовой принцип, в том числе принцип третейского процесса, существует не в связи с его упоминанием или неупоминанием в отдельной статье, содержащей исчерпывающий либо неисчерпывающий перечень, а в связи с нормативным закреплением принципа в законодательстве. Поэтому с учетом систематического толкования законодательства о третейском суде к числу принципов третейского разбирательства следует относить общие принципы судопроизводства по гражданским делам - принцип законности, принцип неограниченности и неотъемлимости права на судебную защиту, принцип диспозитивности, принцип состязательности. К числу специальных принципов третейского разбирательства относятся принцип третейского процессуального формализма,принцип судейской истины, принцип судебного руководства процессом и допустимости арбитрирования, принцип фидуциарности, принцип свободы договора, принцип ограничения ответственности государства за третейское разбирательство и независимости третейского суда от государственных судебных органов, принцип языка третейского разбирательства, принцип конфиденциальности, принцип нечетного состава третейского суда.

Третейское разбирательство – особый правовой институт, чье процессуальное содержание и форма (судебная защита субъективного права либо законного интереса) определяются системой частных гражданских правоотношений - соглашение о передаче спора на разрешение третейского суда (compromissum) и правоотношение сторон с третейскими судьями/третейским судом (receptum arbitri).

«Процессуальность» исследуемого института заключается в наличии особой процессуальной формы третейского разбирательства. При этом, процессуальное отношение не является a priori публичным правоотношением, равно как и непроцессуальность третейского разбирательства не может быть доказана неприменением к нему гражданского или арбитражного процессуального законодательства.

Сложно согласиться с тем, что «возможность участников конкретного правоотношения самостоятельно, независимо от государства, создать судебный орган, который будет рассматривать возникший между ними спор, допустима лишь в частноправовых отношениях (выделено мной, Е. Н.) и предопределена их особой юридической природой…».¹⁸ Естественно-правовое содержание права на третейское разбирательство является универсальным правом, правом на судебную защиту как частных, так и публичных прав, интересов, свобод. Публичная власть может ограничить это право применительно к отдельным видам правоотношений, отдельным спорам и т. п. Но говорить об имманентной недопустимости третейского разбирательства публичных споров неоправданно ни теоретически, ни практически. И национальное, и международное право предусматривают возможности рассмотрения публично-правовых споров в третейских судах, существует значительная практика рассмотрения публичных споров как в институциональных арбитражах, так и судами ad hoc.

Следует отметить, что действующее законодательство не содержит ограничений по возможности участия в третейском разбирательстве юридических лиц определенной организационно-правовой формы. Поэтому в третейском процессе не запрещается участвовать коммерческим и некоммерческим, государственным и негосударственным организациям. Отсутствуют основания для исключения из числа возможных субъектов третейского разбирательства государства. В том случае, когда государство является участником гражданских правоотношений, оно обладает теми же правовыми возможностями, как и другие право- и дееспособные участники этих отношений. В связи с этим сложно согласиться с практикой арбитражных судов, не признающей допустимость передачи на рассмотрение третейского суда споров, вытекающих из отношений по приватизации государственного и муниципального имущества.¹⁹

В связи с этим, следует сделать вывод, что правом на судебную защиту в третейском суде и, соответственно, правом на заключение третейской записи обладают любые физические и юридические лица, а также государство – участник гражданских правоотношений.

Свидетельством судебного характера третейского разбирательства, его отличия от иной юрисдикционной деятельности является наличие процессуальной формы. Представляется, что с учетом положений действующего законодательства, следует говорить об особой процессуальной форме – третейском процессе.

В отличие от устоявшегося в российской доктрине подхода, автор полагает, что процессуальная форма – это не самостоятельный юридический институт, а особый признак юрисдикционной деятельности, существо и значимость которой требует придания тождественного юридического значения как разрешению дела (постановлению судебного акта), так и рассмотрению дела. Процессуальная форма – гарантия и способ соблюдения прав и законных интересов лиц, участвующих в деле, а также гарантия интересов судебной защиты права, как таковой (недопущение злоупотребление правом, исключение манипулирования судебной деятельностью и т. п.).

Процессуальная форма - совокупность правил, по которым осуществляется рассмотрение арбитражным судом, судом общей юрисдикции или третейским судом дел соответствующего вида судопроизводства. Не существует и не может существовать единой, универсальной процессуальной формы. Иными словами, можно сказать, что право конструирует несколько процессуальных форм, используемых при рассмотрении дел различного рода.

Отсутствие процессуальной формы либо ее нарушение лишает юрисдикционную деятельность свойств судебной деятельности, превращая ее в административную либо в иную несудебную юрисдикционную деятельность.

Процессуальная форма – не простое объединение процедурных правил, а совокупность нормативно закрепленных процессуальных положений, соблюдение которых является условием правомерности совершенного процессуального действия и законности судебного акта.

Процессуальное действие либо судебный акт, совершенное или вынесенный с нарушением процессуальной формы, незаконны, даже будучи целесообразными или оправданными с обыденной точки зрения.

Очень многие авторы косвенно затрагивали вопрос процедуры разбирательства, в той или иной форме экстраполируя процессуальную форму государственного судопроизводства на производство в третейском суде. В большинстве случаев такая экстраполяция сводилась к отождествлению либо указанию на целесообразность отождествления процедуры третейского разбирательства с процессуальной формой ординарного судебного разбирательства. Именно в этом смысле Бюлов указывал на то, что третейское производство «есть несомненно процессуальное производство, не менее, чем то, которое ведется в обычных судах»²⁰. Более правильно было бы говорить не о тождестве, а об общей значимости и общих признаках для судебной деятельности процессуальной формы, как таковой.

Непонимание судебного характера третейского разбирательства приводит к пробелам в нормативном регулировании ряда правоотношений. Например, действующим законодательством о третейском суде не урегулирован вопрос процессуального соучастия (факультативного и обязательного), участия третьих лиц в третейском процессе. Так, исходя из смысла статей 1, 2, 3 10 Закона «О третейских судах» следует сделать вывод о том, что только стороны, причем перечисленные в третейской записи, могут участвовать в третейском разбирательстве. Субъекты спорного материального правоотношения, не обозначенные в соглашении о передаче спора на разрешение третейского суда, не могут принимать участия в рассмотрении дела, равно как и третейский суд не может разрешить вопрос о правах и обязанностях лиц, не являющихся сторонами третейской записи, а, ведь как известно, процессуальное соучастие может быть как факультативным, так и обязательным. Поэтому неурегулированность указанных вопросов может привести к изначальной невозможности рассмотрения спора и вынесения законного и обоснованного решения третейского суда. Учитывая, что третейский суд не может отказаться от вынесения решения, а в ряде случаев оспорить вынесенное третейское решение невозможно, недостаточность правового регулирования третейского разбирательства влияет на эффективность этой формы судебной защиты.

Достоверное понимание природы и содержания третейского разбирательства связано с характеристикой природы и свойств актов, выносимых в третейском разбирательстве.

К сожалению, в действующем законодательстве отсутствует последовательное и непротиворечивое выражение того, что акты третейского суда являются судебными актами. По существу, решение третейского суда рассматривается как акт несудебного юрисдикционного органа. В значительной степени это обуславливается не вполне, на наш взгляд, правильным положением доктрины о том, что судебный акт – зеркальное отображение судебной деятельности, его результат либо квинтэссенция. Представляется, что решение выражает содержание судебной деятельности не только путем фиксации результата такой деятельности (вывод об обстоятельствах дела, ответ на заявленные требования и возражения, применение нормы права). В судебном решении преломляется вся судебная деятельность (решение содержит и ненаписанное). Судебное решение – это особое состояние судебной деятельности (судебного разбирательства). Можно сказать, что, оспаривая и пересматривая судебный акт, мы оспариваем и пересматриваем судебную деятельность.

Отличие судебного решения (в том числе третейского) от акта правоприменения иного юрисдикционного органа в законной силе и окончательности судебного решения. Решение несудебного юрисдикционного органа не обладает такими свойствами законной силы, как обязательность, исключительности и неопровержимость, даже в случаях, когда невозможно обжаловать данное решение в суде (например, по причине истечения срока для обращения в суд).

Сила и существо любого судебного акта, в том числе и третейского решения или определения, определяется через норму праву, примененную судом, а также через реализацию процессуальной формы.²¹

Именно потому, что сущность решения суда (в том числе и третейского) определяется нормой права, решение третейского суда наделяется всеми свойствами примененной судом нормы права. Так, решение третейского суда бесспорно обладает законной силой. При этом законная сила третейского решения обладает отличиями от законной силы решения государственного суда.

Отсутствие специального указания в законе на законную силу того или иного судебного акта не свидетельствует об отсутствии для данного акта законной силы, как таковой. Законная сила – имманентное свойство любого судебного акта.