Документ предоставлен КонсультантПлюс

"АйСи Групп", 2014

Трудовой договор е.В.Воробьева

Глава 1. Трудовые отношения и трудовой договор

Трудовые отношения - отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором (ст. 15 ТК РФ).

Трудовой договор - это соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя (ст. 56 ТК РФ).

Внимание! Трудовой договор - это документ, лежащий в основе трудовых отношений и фиксирующий взаимные обязательства и права работника и работодателя.

Сторонами трудового договора являются работодатель и работник (ст. 56 ТК РФ).

Работник - физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем.

Работодатель - юридическое лицо либо индивидуальный предприниматель или физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работником.

При этом устанавливается следующее:

- обязанность работника выполнять определенную договором трудовую функцию взаимоувязана с обязанностью работодателя создать соответствующие условия, как с точки зрения загрузки работника, так и с точки зрения охраны труда;

- обязанность работника выполнять определенную договором трудовую функцию взаимоувязана с обязанностью работодателя оплатить выполненную работу в размере, установленном договором;

- обязанность работодателя обеспечить условия для реализации работником его трудовой функции взаимоувязана с обязанностью работника подчиняться правилам трудового распорядка, установленным работодателем.

1.1. Отличие трудового договора

от гражданско-правового договора

Согласно ч. 1 ст. 37 Конституции Российской Федерации труд свободен; каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию.

Свобода труда проявляется, в частности, в имеющейся у гражданина возможности свободно распорядиться своими способностями к труду, т.е. выбрать как род занятий, так и порядок оформления соответствующих отношений и определить, будет ли он осуществлять предпринимательскую деятельность, поступит на государственную службу, заключит трудовой договор либо предпочтет выполнять работы (оказывать услуги) на основании гражданско-правового договора. В случае избрания договорно-правовой формы он вправе по соглашению с лицом, предоставляющим работу, остановиться на той модели их взаимодействия, которая будет отвечать интересам обеих сторон, и определить, какой именно договор будет заключен - трудовой либо гражданско-правовой.

Таким образом, договорно-правовой формой, опосредующей выполнение работ (оказание услуг), подлежащих оплате (оплачиваемая деятельность), может быть как трудовой договор, так и гражданско-правовой договор (подряда, поручения, возмездного оказания услуг и др.), который заключается на основе свободного и добровольного волеизъявления заинтересованных субъектов - сторон будущего договора.

Заключив трудовой договор с работодателем, физическое лицо приобретает статус работника (ст. 20 ТК РФ) и, соответственно, право на получение следующих гарантий:

1) защиту от принудительного труда - выполнения работы под угрозой применения какого-либо наказания (насильственного воздействия), в том числе (ч. 2 ст. 37 Конституции РФ, ст. ст. 2, 4 ТК РФ):

в целях поддержания трудовой дисциплины;

в качестве меры ответственности за участие в забастовке;

в качестве средства мобилизации и использования рабочей силы для нужд экономического развития;

в качестве меры наказания за наличие или выражение политических взглядов или идеологических убеждений, противоположных установленной политической, социальной или экономической системе;

в качестве меры дискриминации по признакам расовой, социальной, национальной или религиозной принадлежности;

2) право на труд в условиях, отвечающих требованиям безопасности гигиены (ч. 3 ст. 37 Конституции РФ, ст. 210 ТК РФ);

3) право на вознаграждение за труд без какой бы то ни было дискриминации и не ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда (ч. 3 ст. 37 Конституции РФ, ст. ст. 21, 132, 133 ТК РФ);

4) соблюдение работодателем установленной федеральным законом продолжительности рабочего времени, а также права работника на отдых: предоставление выходных и праздничных дней, оплачиваемого ежегодного отпуска и др. (ч. 5 ст. 37 Конституции РФ, разд. IV, V ТК РФ);

5) право на индивидуальные и коллективные трудовые споры, включая право на забастовку и другие гарантии, установленные Трудовым кодексом (ч. 4 ст. 37 Конституции РФ);

6) право на обязательное социальное страхование (ч. 2 ст. 7 Конституции РФ; ст. ст. 183 и 184 ТК РФ; Федеральный закон от 29.12.2006 N 255-ФЗ "Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством", Федеральный закон от 24.07.1998 N 125-ФЗ "Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний").

Лицо, заключившее гражданско-правовой договор о выполнении работ или оказании услуг (исполнитель), не наделено перечисленными конституционными правами и не пользуется гарантиями, предоставляемыми работнику в соответствии с законодательством о труде и об обязательном социальном страховании.

В целях предотвращения злоупотреблений со стороны лиц, предоставляющих работу, и фактов заключения гражданско-правовых договоров вопреки намерению лица, ищущего работу, заключить трудовой договор, а также достижения соответствия между фактически складывающимися отношениями и их юридическим оформлением федеральный законодатель предусмотрел возможность признания в судебном порядке отношений между сторонами, формально связанными договором гражданско-правового характера, трудовыми (ч. 4 ст. 11 ТК РФ).

Признавая сложившиеся отношения либо трудовыми, либо гражданско-правовыми, суды общей юрисдикции исходят не только из наличия (или отсутствия) тех или иных формализованных актов (гражданско-правовых договоров, локальных нормативных актов, принятых в организации, например штатного расписания и т.п.), но и устанавливают, имелись ли в действительности признаки трудовых отношений и трудового договора, указанные в ст. ст. 15 и 56 ТК РФ.

Итак, между лицом, ищущим работу, и лицом, предоставляющим работу, допускается заключение как трудового договора, так и договора гражданско-правового характера, прежде всего договора подряда или договора возмездного оказания услуг.

Заметим, что даже поверхностный анализ характеристики трудовых отношений и отношений гражданско-правового характера позволяет увидеть сходство и различия между трудовым договором и гражданско-правовым договором (см. таблицу 1).

Таблица 1

Сравнительная характеристика трудовых

и гражданско-правовых отношений

┌──────────────────────┬─────────────────────────┬────────────────────────┐

│ │ │ В рамках отношений │

│ │ В рамках трудовых │ гражданско-правового │

│ Права и обязанности │ отношений (возникают │ характера (возникают │

│ сторон договора │ на основании трудового │ на основании договора, │

│ │ договора) │ заключенного в порядке,│

│ │ │ установленном ГК РФ) │

├──────────────────────┼─────────────────────────┼────────────────────────┤

│ 1 │ 2 │ 3 │

├──────────────────────┼─────────────────────────┼────────────────────────┤

│1. Обязанности лица, │ │ │

│предоставляющего │ │ │

│работу (работодателя │ │ │

│или заказчика): │ │ │

├──────────────────────┼─────────────────────────┼────────────────────────┤

│1.1. Обязанность │Возникает. │Не возникает │

│создать стационарное │Исключение: │ │

│рабочее место, │работодатель не создает │ │

│отвечающее всем │стационарное рабочее │ │

│государственным │место, если договором │ │

│требованиям охраны │предусмотрена надомная │ │

│труда │или дистанционная работа │ │

│ │(гл. 49 и 49.1 ТК РФ) │ │

├──────────────────────┼─────────────────────────┼────────────────────────┤

│1.2. Обязанность │Возникает (ст. 22 ТК РФ) │Если иное не │

│обеспечить работников │ │предусмотрено договором │

│(исполнителей) │ │подряда, работа │

│оборудованием, │ │выполняется иждивением │

│инструментами, │ │подрядчика: из его │

│технической │ │материалов, его силами и│

│документацией и иными │ │средствами (ч. 1 ст. 704│

│средствами, │ │ГК РФ) │

│необходимыми для │ │ │

│исполнения │ │ │

│обязанностей, │ │ │

│возложенных на них │ │ │

│договором │ │ │

├──────────────────────┼─────────────────────────┼────────────────────────┤

│1.3. Обязанность │Возникает (ст. ст. 22, │Размер вознаграждения, │

│по предоставлению │133, 133.1, 136, 146 - │сроки и порядок выплаты │

│гарантий в области │154 ТК РФ) │определяются соглашением│

│оплаты труда: │ │сторон │

│- установление размера│ │ │

│оплаты труда не ниже │ │ │

│федерального │ │ │

│(регионального) МРОТ; │ │ │

│- обеспечение равной │ │ │

│оплаты за равный труд;│ │ │

│- увеличение размера │ │ │

│оплаты труда в случае │ │ │

│работы в условиях, │ │ │

│отличающихся от │ │ │

│нормальных; │ │ │

│- соблюдение сроков │ │ │

│выплаты заработной │ │ │

│платы │ │ │

├──────────────────────┼─────────────────────────┼────────────────────────┤

│1.4. Обязанность │ │ │

│по обеспечению │ │ │

│обязательного │ │ │

│страхования: │ │ │

│- пенсионного │Возникает. │Возникает. │

│ │Исключение: │Исключение: │

│ │работник является │исполнитель является │

│ │иностранным гражданином, │иностранным гражданином,│

│ │временно пребывающим │временно пребывающим на │

│ │на территории РФ, │территории РФ (ст. 7 │

│ │признаваемым │Федерального закона │

│ │высококвалифицированным │от 15.12.2001 N 167-ФЗ │

│ │специалистом и (или) │"Об обязательном │

│ │заключившим трудовой │пенсионном страховании │

│ │договор на срок, не │в Российской Федерации")│

│ │превышающий 6 месяцев │ │

│ │(ст. 7 Федерального │ │

│ │закона от 15.12.2001 │ │

│ │N 167-ФЗ "Об обязательном│ │

│ │пенсионном страховании │ │

│ │в Российской Федерации") │ │

├──────────────────────┼─────────────────────────┼────────────────────────┤

│- медицинского │Возникает. │Возникает. │

│ │Исключение: │Исключение: │

│ │работник является │исполнитель является │

│ │иностранным гражданином, │иностранным гражданином,│

│ │временно пребывающим │временно пребывающим │

│ │на территории РФ или │на территории РФ или │

│ │постоянно или временно │постоянно или временно │

│ │проживающим в РФ │проживающим в РФ │

│ │и являющимся │и являющимся │

│ │высококвалифицированным │высококвалифицированным │

│ │специалистом или членом │специалистом или членом │

│ │его семьи (ст. 10 │его семьи (ст. 10 │

│ │Федерального закона │Федерального закона │

│ │от 29.11.2010 N 326-ФЗ │от 29.11.2010 N 326-ФЗ │

│ │"Об обязательном │"Об обязательном │

│ │медицинском страховании │медицинском страховании │

│ │в Российской Федерации") │в Российской Федерации")│

├──────────────────────┼─────────────────────────┼────────────────────────┤

│- социального - на │Возникает. │Не возникает (п. 2 ч. 3 │

│случай временной │Исключение: │ст. 9 Федерального │

│нетрудоспособности и в│работник является │закона от 24.07.2009 │

│связи с материнством │иностранным гражданином, │N 212-ФЗ "О страховых │

│ │временно пребывающим на │взносах в Пенсионный │

│ │территории РФ (ст. 183 ТК│фонд Российской │

│ │РФ; п. 1 ч. 1 ст. 2 │Федерации, Фонд │

│ │Федерального закона │социального страхования │

│ │от 29.12.2006 N 255-ФЗ │Российской Федерации, │

│ │"Об обязательном │Федеральный фонд │

│ │социальном страховании │обязательного │

│ │на случай временной │медицинского │

│ │нетрудоспособности и │страхования") │

│ │в связи с материнством") │ │

├──────────────────────┼─────────────────────────┼────────────────────────┤

│- социального - от │Возникает (ст. 184 ТК РФ;│Не возникает. │

│несчастных случаев │ч. 1 ст. 5 Федерального │Исключение: обязанность │

│на производстве │закона от 24.07.1998 │заказчика застраховать │

│и профессиональных │N 125-ФЗ "Об обязательном│исполнителя │

│заболеваний │социальном страховании │предусмотрена договором │

│ │от несчастных случаев │(ч. 1 ст. 5 │

│ │на производстве │Федерального закона │

│ │и профессиональных │от 24.07.1998 N 125-ФЗ │

│ │заболеваний") │"Об обязательном │

│ │ │социальном страховании │

│ │ │от несчастных случаев │

│ │ │на производстве │

│ │ │и профессиональных │

│ │ │заболеваний") │

├──────────────────────┼─────────────────────────┼────────────────────────┤

│1.5. Обязанность по │Возникает (разд. IV и V │Не возникает │

│обеспечению │ТК РФ) │ │

│установленной │ │ │

│законодательством │ │ │

│о труде нормы рабочего│ │ │

│времени, │ │ │

│продолжительности │ │ │

│времени отдыха │ │ │

│(внутрисменного, │ │ │

│междусменного, │ │ │

│ежегодных отпусков │ │ │

│и пр.) │ │ │

├──────────────────────┼─────────────────────────┼────────────────────────┤

│2. Права лица, │ │ │

│предоставляющего │ │ │

│работу (работодателя │ │ │

│или заказчика): │ │ │

├──────────────────────┼─────────────────────────┼────────────────────────┤

│2.1. Право требовать │Возникает (ст. ст. 15, 22│Не возникает. │

│от работника │ТК РФ) │Условие договора: │

│(исполнителя) │ │"исполнитель обязан │

│соблюдения правил │ │соблюдать правила │

│внутреннего трудового │ │внутреннего трудового │

│распорядка │ │распорядка │

│ │ │организации-заказчика" -│

│ │ │неправомерно │

├──────────────────────┼─────────────────────────┼────────────────────────┤

│2.2. Право требовать │Возникает. │Не возникает. │

│от работника │Работник занимает │Действует принцип │

│(исполнителя) │подчиненное положение │равенства сторон │

│подчинения │ │договора │

│распоряжениям │ │ │

│(приказам). Право │ │ │

│привлекать к │ │ │

│дисциплинарной │ │ │

│ответственности │ │ │

├──────────────────────┼─────────────────────────┼────────────────────────┤

│3. Обязанности лица, │ │ │

│выполняющего работу │ │ │

│(оказывающего услуги) │ │ │

├──────────────────────┼─────────────────────────┼────────────────────────┤

│3.1. Обязанности, │Выполнение определенной │Выполнение определенной │

│обусловленные │договором трудовой │договором работы │

│характером работы │функции - любых действий,│(услуги), имеющей │

│(предмет договора) │вытекающих из │конечный результат. │

│ │определенной трудовым │Предмет договора - │

│ │договором (должностной │результат труда │

│ │инструкцией) должности, │ │

│ │профессии, специальности,│ │

│ │характера поручаемой │ │

│ │работы. │ │

│ │Предмет договора - │ │

│ │процесс труда │ │

├──────────────────────┼─────────────────────────┼────────────────────────┤

│3.2. Обязанность │Возникает (ст. ст. 15, │Если иное не │

│подчиняться правилам │21, 189 ТК РФ) │предусмотрено договором,│

│внутреннего трудового │ │подрядчик самостоятельно│

│распорядка, соблюдать │ │определяет способы │

│трудовую дисциплину │ │выполнения задания │

│ │ │заказчика (ч. 3 ст. 703 │

│ │ │ГК РФ). │

│ │ │В договоре подряда │

│ │ │указываются начальный │

│ │ │и конечный сроки │

│ │ │выполнения работы. По │

│ │ │согласованию между │

│ │ │сторонами в договоре │

│ │ │могут быть предусмотрены│

│ │ │также сроки завершения │

│ │ │отдельных этапов работы │

│ │ │(промежуточные сроки) │

│ │ │(ч. 1 ст. 708 ГК РФ). │

│ │ │В остальном исполнитель │

│ │ │сам распределяет время, │

│ │ │необходимое для │

│ │ │выполнения работы │

├──────────────────────┼─────────────────────────┼────────────────────────┤

│4. Права лица, │ │ │

│выполняющего работу │ │ │

│(оказывающего услуги) │ │ │

├──────────────────────┼─────────────────────────┼────────────────────────┤

│4.1. Право │Размер оплаты труда │Размер и порядок выплаты│

│на получение │не может быть ниже │вознаграждения │

│вознаграждения │установленного законом │определяются соглашением│

│в размере не ниже │минимального размера │сторон (ст. ст. 709, │

│установленного │(ст. ст. 133, 133.1 │711, 781 ГК РФ) │

│действующим │ТК РФ). │ │

│законодательством │Заработная плата │ │

│и с определенной │выплачивается не реже чем│ │

│периодичностью │каждые полмесяца (ст. 136│ │

│ │ТК РФ) │ │

├──────────────────────┼─────────────────────────┼────────────────────────┤

│4.2. Право на │Работодатель производит │Невыполненная работа │

│обеспечение выполнения│оплату фактически не │не оплачивается. │

│норм труда │отработанного времени: │Если иное не │

│ │- в случае невыполнения │предусмотрено законом │

│ │работником норм труда │или договором │

│ │по вине работодателя или │возмездного оказания │

│ │по причинам, не зависящим│услуг, то: │

│ │от работника и │- если невозможность │

│ │работодателя (ст. 155 ТК │исполнения возникла │

│ │РФ); │по вине заказчика, то │

│ │- в случае простоя по │услуги подлежат оплате │

│ │вине работодателя или по │в полном объеме (ч. 2 │

│ │причинам, не зависящим от│ст. 781 ГК РФ); │

│ │работника и работодателя │- если невозможность │

│ │(ст. 157 ТК РФ) │исполнения возникла │

│ │ │по обстоятельствам, │

│ │ │за которые ни одна │

│ │ │из сторон не отвечает, │

│ │ │то заказчик возмещает │

│ │ │исполнителю фактически │

│ │ │понесенные им расходы │

│ │ │(ч. 3 ст. 781 ГК РФ) │

├──────────────────────┼─────────────────────────┼────────────────────────┤

│4.3. Право на │Возникают: │Не предусмотрено. │

│получение гарантий │- ограничение оснований │Если иное не │

│в случае расторжения │для расторжения трудового│предусмотрено договором │

│договора │договора (ст. 77 ТК РФ); │подряда, то заказчик │

│ │- право на получение │может в любое время │

│ │выходного пособия и иных │до сдачи ему результата │

│ │выплат в случае │работы отказаться │

│ │расторжения договора │от исполнения договора, │

│ │по инициативе │уплатив подрядчику часть│

│ │работодателя или по │установленной цены │

│ │причинам, не зависящим │пропорционально части │

│ │от воли сторон │работы, выполненной │

│ │(ст. ст. 178, 181, 279 │до получения извещения │

│ │ТК РФ) │об отказе заказчика │

│ │ │от исполнения договора │

│ │ │(ст. 717 ГК РФ) │

└──────────────────────┴─────────────────────────┴────────────────────────┘Таким образом, более узкий перечень обязанностей заказчика по сравнению с перечнем обязанностей, возложенных на работодателя, обусловливает заинтересованность лица, предоставляющего работу, в оформлении отношений с лицом, ищущим работу, в порядке, определяемом Гражданским кодексом РФ.

Однако свобода выбора договора имеет ряд ограничений.

Во-первых, если предметом и основным содержанием договора выступает сам процесс труда - "живой труд", то речь может идти только о трудовых отношениях. Договором гражданско-правового характера должен быть определен конечный результат труда - "овеществленный труд".

По трудовому договору работник обязуется выполнять трудовую функцию: работу по определенной специальности, должности. По договору гражданско-правового характера, как правило, выполняется индивидуально-конкретное задание.

Во-вторых, требования, касающиеся соблюдения лицом, выполняющим работу, установленных в организации правил, могут быть установлены только в рамках трудовых отношений. Гражданский кодекс РФ никаким образом указанные вопросы не регулирует.

Примечание. На практике разграничение трудового договора и договора гражданско-правового характера имеет не только юридическое значение, но и финансовые последствия.

В случае переквалификации гражданско-правового договора в трудовой изменяется правовой статус и второй стороны договора: исполнитель признается работником, имеющим значительно более широкий круг прав, включая право на ежегодный оплачиваемый отпуск, право на гарантированные выплаты при расторжении договора и многое другое.

Трудовой кодекс возлагает на работодателя дополнительные обязанности в части обязательного социального страхования работника на случай его временной нетрудоспособности и в связи с материнством, полностью освобождая от этих обязанностей заказчика - стороны гражданско-правового договора. Следовательно, в случае переквалификации договора гражданско-правового характера в трудовой договор заказчик переквалифицируется в работодателя, у которого автоматически возникает задолженность перед Фондом социального страхования РФ, погашение которой часто сопровождается не только уплатой недоимки с начисленными пенями, но и штрафами.

Еще более остро вопрос правильной квалификации договора встает в случае возникновения отношений с иностранными гражданами, временно пребывающими на территории РФ: если указанные лица работают на основании трудового договора, то они подлежат обязательному пенсионному страхованию. Очевидно, что признание гражданско-правового договора трудовым порождает возникновение задолженности по уплате страховых взносов не только перед Фондом социального страхования, но и перед Пенсионным фондом РФ.

Итак, чтобы исключить риск переквалификации договора, необходимо изначально учитывать признаки и условия, которые позволяют отграничить трудовой договор от гражданско-правового договора, а также соблюдать формальные требования, избегая использования в тексте договора гражданско-правового характера терминов, присущих трудовым отношениям, в том числе:

- работник и работодатель;

- трудовая функция, должность, профессия;

- оплата труда (заработная плата) и др.

Примечание. Необходимо правильно назвать документ: "Трудовой договор", или "Договор подряда", или "Договор возмездного оказания услуг" и т.п.

На практике до сих пор встречаются "трудовые соглашения".

При этом заключившие их лица ошибочно полагают, что замена слова "договор" на "соглашение" достаточна для квалификации возникающих на основе такого документа отношений в качестве гражданско-правовых.

В защиту своей позиции они обычно приводят положение п. 3 ст. 421 ГК РФ: "стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора".

Однако, как было указано выше, разный объем прав, гарантий, предусмотренных законодательством для работников (стороны трудового договора) и исполнителей (стороны договора гражданско-правового характера), различия в порядке обязательного социального страхования работников и исполнителей требуют четкого разграничения трудовых и гражданско-правовых отношений. Поэтому не имеет смысла пытаться создать смешанный "гражданско-трудовой" договор.

Во избежание споров как с "работниками-исполнителями", так и с контролирующими органами договоры, по которым отношения сторон регулируются нормами гражданского права, следует называть так, как это предусмотрено ГК РФ: договор подряда, договор возмездного оказания услуг, агентский договор и др. Никакие "соглашения" в ГК РФ не упоминаются.

"Трудовое соглашение" будет квалифицироваться как неправильно названный трудовой договор.