Глава 12. Интегрированная юриспруденция: политика, мораль, история*

Без философии история бессмысленна.

Без истории философия пуста. - Аноним.

Интегрированная юриспруденция — это философия, объединяющая три классические школы: правовой позитивизм, теорию естественного права и историческую школу. Она основана на убеждении, что каж­дая из этих трех конкурирующих школ выделила одно из важных из­мерений права, исключив прочие, и что совмещение нескольких из­мерений в одном фокусе, во-первых, возможно, и во-вторых, важно¹.

Основные различия между тремя классическими школами. — Позитивистская школа понимает право главным образом как особый тип политического инструмента, свод правил, изложенный ("постули­рованный") государством, который обладает собственным незави­симым автономным характером и существует отдельно и отлично как от морали, так и от истории. Школа естественного права понимает право главным образом как воплощение в юридических нормах и по­нятиях моральных принципов, проистекающих из разума и совести. Историческая школа понимает право как проявление исторически раз­вивающегося этоса, традиционных общественных представлений и взглядов народа или социума. Таким образом, позитивисты анализи­руют нормы права, существующие в определенном государстве в оп­ределенное время независимо от принципов добра и зла и от исто­рии или общественного сознания этого государства; только определив, в чем состоит право, утверждают они, можно задаваться вопросом о том, каким должно быть право или как оно стало таким, каким яв­ляется. "Естественники", напротив, полагают, что невозможно знать, в чем состоит право, если одновременно не рассматривать вопрос о том, каким оно должно быть, поскольку, по их мнению, в нормах права изначально заложена необходимость анализировать, интер­претировать и применять их в свете моральных целей их существо­вания. В самом деле, один из догматов теории естественного права состоит в том, что акты или распоряжения государственной власти, грубо нарушающие фундаментальные принципы справедливости, вообще не заслуживают того, чтобы называться законом. "Истористы" накладывают ограничения как на суверенитет законодательной власти, так и на власть разума и совести. Они утверждают: то, в чем право "состоит" политически и то, каким оно "должно быть" морально, следует искать в национальном характере, культуре и исто­рических идеалах и традициях народа или общества, которому это право принадлежит.

Каждая из этих трех основных школ юриспруденции развива­лась в различных направлениях. Некоторые позитивисты, особенно представители школы Кельзена, заняли крайне концептуальную по­зицию: последовательность и систематичность правовых норм состав­ляет для них единственный критерий законности, коль скоро по­стулируется суверенный правотворец. На противоположном полюсе позитивистской юриспруденции находятся те, кто называл себя "аме­риканскими правовыми реалистами", а также многочисленные при­верженцы более современного "движения критических правовых исследований", которые считают правовые нормы рационализацией эмпирического поведения государственной власти в правовой сфе­ре, находя источники этого поведения в экономических, политиче­ских и других неправовых факторах. Теория естественного права также двигалась в разных направлениях. Некоторые католические фи­лософы права, основываясь на томистских посылках, обнаружили критерии для оценки, анализа, интерпретации и применения право­вых норм в тщательно сконструированной совокупности моральных принципов. Другие "естественники" обнаруживали такие критерии в широких понятиях о процессуальной и материальной справедли­вости. Третьи ссылались на "долженствование" и "целеполагание", изначально присущие самой природе правовых норм и процессу их создания и толкования. Историческая школа также подверглась раз­делению: некоторые из ее последователей уделяли основное внима­ние конкретным историческим традициям отдельных национальных правовых систем, другие ссылались на социологические концепции отношения между правом и обычаем, правом и классовой структу­рой, правом и другими эмпирическими социальными и экономиче­скими факторами.

Эти три конкурирующих подхода можно примирить только пу­тем более широкого определения права, чем те, что приняты каждой школой в отдельности. Позитивисты чаще всего определяют по­зитивное право (а никакого другого права они не признают) как официальные нормы или, в случае "американских правовых реа­листов", как официальные модели поведения, рационализирован­ные нормами или скрытые в них. Большинство приверженцев тео­рии естественного права также определяют позитивное право как нормы, но поверяют их принципами или стандартами морали, ко­торые они считают равноценной частью права. "Истористы" тоже оп­ределяют право как сочетание норм и принципов морали, но - в от­личие от позитивистов -придают большее значение нормам обычного права, чем нормам законодательства, а в отличие от "естественни­ков" их больше волнуют не универсальные, а конкретные мораль­ные принципы, соответствующие характеру и традициям народа или общества. Профессор Джером Холл, который изобрел термин "ин­тегрированная юриспруденция", относится к этим определениям права с уважением, но дает определение более широкое, чем все три вместе взятые. Он определяет право как тип социального действия, процесс, в котором нормы, ценности и факты - и то, и другое, и тре­тье — срастаются и актуализируются. На мой взгляд, именно акту­ализация права является его наиболее существенным признаком. Если определить право как деятельность, как процесс законотвор­чества, судебного рассмотрения, правоприменения и других форм придания правового порядка общественным отношениям через офи­циальные и неофициальные модели поведения, то его политический, моральный и исторический аспекты могут быть сведены воедино.

В поисках превосходства. — Наиболее резко три традиционные шко­лы разошлись, когда стали утверждать собственное превосходство. Вопрос о превосходстве приобрел остроту только в XVIII и XIX ве­ках, когда философия права на Западе впервые отделилась от бо­гословия. До этого времени считалось, что, в конечном счете, авто­ром закона является Бог - или, как сказано в немецком юридическом трактате XIII "Саксонское зерцало" (Sachsenspiegel), "Сам Бог есть закон, и потому закон Ему дорог"; поэтому, с богословской точки зрения, было возможно интегрировать политическое, моральное и историческое измерения права. Христианских авторов, писавших до эпохи Просвещения, таких, как Аквинат, Гроций, Локк и др., не­смотря на различия между ними, часто причисляют к теоретикам естественного права. На самом деле они были и позитивистами, и "истористами" - то есть представляли все три школы. Они, конечно, верили, что Бог вдохнул разум и совесть в умы и сердца людей. Но они верили и в то, что Бог наделил земных правителей властью со­здавать и применять законы, а кроме того - в то, что история права представляет собой провиденциальное исполнение Божьего замысла. Они разрешили конфликт между тремя аспектами человеческого бытия - политическим, моральным и историческим, — обнаружив их общий источник в триедином Боге, который сам является всемо­гущим правотворцем, справедливым и сострадательным судией и вдохновителем исторических перемен в правовых и других общест­венных установлениях. До XVIII века позитивистская, естественная и историческая теории были не отдельными "школами", а скорее тре­мя взаимодополняющими перспективами права.

С приходом эпохи Просвещения западные философы права ста­ли искать новый высший авторитет. Кто-то находил этот авторитет в политике, кто-то - в морали, а кто-то — в истории. Позитивисты говорят, что высший источник права - это воля законотворца, а его высшая санкция - это политическое принуждение: они обожеств­ляют государство. "Естественники" говорят, что высший источник права — это разум и совесть, а его высшая санкция — это моральное осуждение: они обожествляют сознание. "Истористы" говорят, что высший источник права — это национальный характер, исторически развивающиеся традиции народа (в США это иногда называют не­писаной конституцией), и его высшая санкция - это принятие или непринятие народом: они обожествляют народ, нацию.

Комплиментарность позитивизма и теории естественного права. — Наполненный богатым содержанием классический диалог между позитивистской теорией и теорией естественного права, корни кото­рого уходят в древнегреческую философию и религию, в католическое и протестантское богословие, в раннее Просвещение, в анг­лийской и американской юриспруденции XX века по большей час­ти выродился, сведясь к дискуссии по двум вопросам: во-первых, есть ли в праве изначально присущее ему моральное качество, и ес­ли есть, то могут ли распоряжения или нормы, издаваемые полити­ческой властью и не имеющие такого морального качества, име­новаться законом? Во-вторых, должны ли конкретные законы толковаться и применяться исключительно в соответствии с волей и намерениями законотворца, как понимать его волю и намерения - включать ли в это понимание моральные цели, заложенные как в конкретных законах, так и в правовой системе в целом?

Я сказал "выродился" не только потому, что эти вопросы не явля­ются самыми важными вопросами, которые можно задать о приро­де права, но и потому, что на них нельзя дать удовлетворительного ответа с точки зрения одной или другой из конкурирующих теорий.

Довольно интересно, что в последние десятилетия противостоя­ние позитивистов и последователей теории естественного права ста­ло смягчаться. Каждая из сторон продемонстрировала большую, чем в прошлом, готовность согласиться с некоторыми из доктрин, про­поведуемых противной стороной, хотя и в видоизмененной форме. Весьма сомнительно, например, что сегодня позитивист может ска­зать слова, произнесенные однажды Оливером Уэнделлом Холмсом-младшим: "Я ненавижу справедливость, то есть я знаю, что если че­ловек начинает об этом говорить, он так или иначе увиливает от юридического мышления". Сегодня даже самые пылкие защитни­ки позитивистских позиций признают, что не только студент или преподаватель права, но и судья и, прежде всего, законодатель вполне вправе задать вопрос "Справедлива ли она?" о юридической нор­ме после того, как аналитически определено, что в ней говорится и что она означает¹.

Более того, позитивисты признают, что правовая система может непосредственно включать в себя определенные этические нормы, например положения Конституции США о праве на надлежащую пра­вовую процедуру и равную правовую защиту, которые регулируют при­менение норм права. Даже если не считать основополагающих кон­ституционных принципов, позитивисты признают, что существуют "принципы, политические линии и ценности, стоящие за правовы­ми нормами", которые "привносят, по крайней мере частично, эле­мент морали в функционирование любой правовой системы". На самом деле, само позитивистское определение права как свода общих правил предполагает наличие морального принципа, состоящего в" том, что по похожим делам должны выноситься похожие решения. Разумеется, позитивисты не считают, что такие моральные принци­пы обращены непосредственно к разуму толкователя правила. По их мнению, эти нормы "выражают то, к чему обладающие полномочи­ями по применению правил относятся как к оправдывающим рационализациям имеющих силу норм".¹

Как позитивисты все больше и больше учитывают влияние мора­ли на право, так и "естественники" все больше и больше учитыва­ют политические элементы в праве. Сторонники теории естествен­ного права всегда понимали, что мораль, которой должно поверяться право, включает в себя моральную обязанность сохранять правовой порядок и в частности систему юридических правил, установлен­ных и применяемых государством. С этой точки зрения роль разума и совести, объективность которых обычно подвергается сомнению позитивистами, в теории естественного права чаще всего более ограничена, чем полагали многие позитивисты. Достаточно прочитать блестящее эссе Лона Фуллера "Разум и воля в прецедентном праве", чтобы понять, насколько близки стороны друг другу в этом отно­шении. Выражаясь словами Фуллера, "право... представляет собой помесь разума и государственной воли, порядка найденного и порядка насаждаемого, и... пытаться устранить один из этих аспектов оз­начает извращать природу права и фальсифицировать его".

В конечном счете, однако, "естественники" и позитивисты расхо­дятся друг с Другом в двух ситуациях: первая и наиболее очевидная - когда суверен принимает закон или закрепляет процедуру, находя­щиеся в грубом и фундаментальном противоречии с разумом и со­вестью; вторая - когда суд или иной правоохранительный орган ин­терпретирует закон или правовую норму без достаточного внимания к моральной цели, ради которой они существуют. В ситуации этих двух типов позитивист отрицает юридическую значимость категорий "разум", "совесть" и "моральная цель". Он сомневается в том, что эти категории отражают универсальные и вневременные истины, в которых коренится само позитивное право. Он утверждает, что тре­бующие разрешения правовые проблемы не универсальны, а локаль­ны, и носят не вневременной, но условный характер. В то время как "естественник", толкуя право, основывается на конечном превос­ходстве разума, позитивист основывается на конечном превосходст­ве воли, или желания, или намерения правотворца, как оно раскры­вается прежде всего в самой формулировке правила. Если отвлечься от современной терминологии, проблема состоит в том, первична ли правда по отношению к благу или благо по отношению к правде".

И все же на практике мы имеем дело не с подлинными антино­миями, а лишь со сторонами одной медали. "Естественник", или моралист, занимает также и политическую позицию; позитивист, или политист, занимает также и моральную позицию. В реальной жизни при прочих равных условиях они достигают одного и того же практического результата. В реальной жизни, то есть в истории, универсальное и локальное, вневременное и временное вступают между собой во взаимодействие. То же можно сказать о разуме и во­ле, ценностях и нормах, справедливости и порядке.

В споре между "естественниками" и позитивистами прежде всего не хватает исторического измерения права. Право - это нечто боль­шее, чем мораль или политика и чем мораль и политика вместе взя­тые. Право - это также и история. То, что справедливо с точки зре­ния морали при одном стечении исторических обстоятельств, может быть несправедливо с этой точки зрения при другом; то, что необ­ходимо с политической точки зрения при одном стечении истори­ческих обстоятельств, может вызывать возражения при другом. Еще важнее, что внешний конфликт между моральным и политическим подходами к праву может быть разрешен в контексте исторических обстоятельств: история, жизненный опыт общества, может свести мораль и политику в одно целое, допуская согласование между двумя этими аспектами и даже способствуя ему. Право вполне можно определить как поддержание равновесия между справедливостью и по­рядком в свете опыта".

Здесь можно воспользоваться примером законодательного акта, который лишает представителей определенных рас основных поли­тических и гражданских прав. Позитивист сказал бы, что это хотя и несправедливый, плохой закон, но закон, который не должен выпол­няться из чисто этических соображений, хотя и является законом; "естественник" мог бы сказать, что в связи со своим фундаментально аморальным характером он не обладает определяющими признака­ми законности и вообще законом не является. Оба они правы и не­правы. Любой из этих аргументов может иметь существенный прак­тический смысл лишь в определенных исторических обстоятельствах. Так, заявление, что такой документ вовсе не является законом, мо­жет иметь довольно важное значение в революционной ситуации, ког­да оспаривается сама законность применяющего его политическо­го режима (что может произойти в Южной Африке при Манделе). И наоборот, заявление, что это плохой закон, несправедливый закон, но тем не менее закон, может иметь довольно большое значение во времена реформ, когда есть шанс изменить его и сделать более спра­ведливым (как это действительно было, когда Мартин Лютер Кинг писал свое "Письмо из Бирмингемской городской тюрьмы").

Историческая школа. — Весьма характерным для исторической шко­лы является то, что она сама была основана в ответ на исторические события". В 1814 году выдающийся немецкий юрист Тибо опубли­ковал план, в соответствии с которым межгосударственным коми­тетом ученых-правоведов и практиков должен был быть разработан свод законов для всех государств, входивших в Германскую конфеде­рацию (это произошло до того, как Германия стала единымо национальным государством). Другой немецкий юрист, Фридрих Карл фон Савиньи, ответил в том же году статьей "О призыве нашего времени к законодательству и юриспруденции". В ней тридцатипятилетний Савиньи, которому еще предстояло стать наиболее выдаю­щимся юристом Германии XIX столетия, излагает свою теорию о том, что такое право, как оно соотносится с общественной жизнью и воззрениями и ценностями общества, частью которых является, и как оно развивается с течением времени; он также заявляет, что по­пытка кодифицировать германское право в 1814 году будет означать его замораживание и угрозу его историческим основаниям - укоре­ненности в прошлом и устремленности в будущее.

Теория права Савиньи была частично направлена против идей, получивших преобладание во Франции после революции и распро­странившихся по всей Европе: законодательство является основным источником права и основная задача законодателя — защищать "пра­ва человека" или "наибольшее благо наибольшего числа", или и то, и другое, без всякого уважения к традициям прошлого с их привиле­гиями и предрассудками. Противостоя этим взглядам, Савиньи ис­пытывал влияние выдвинутой Эдмундом Бёрком концепции нации как товарищества поколений во времени. Как и Бёрк, Савиньи счи­тал право составной частью общего сознания нации, органично свя­занной с памятью и духом народа. Право, писал Савиньи, "развива­ется вначале обычаем и распространенными воззрениями, и только потом юридической деятельностью — следовательно, повсюду оно раз­вивается благодаря внутренним, незаметно действующим силам, а не произвольной воле законотворца"¹.

Собравшиеся под флагом Савиньи назвали себя "исторической школой" юриспруденции. Им удалось отложить кодификацию гер­манского гражданского права примерно на восемьдесят пять лет. В то же время им удалось создать такой Гражданский кодекс, ко­торый был в конце концов принят гораздо лучше, чем тот, что мог быть написан в 1814 году. Как писал Савиньи в своей знаменитой статье того же года, сам язык немецкого права настолько испортил­ся за XVIII и начало XIX века, что любой кодекс, написанный в это время, был обречен на неудачу.

Критики исторической школы уделяли основное внимание ее консерватизму и романтизму в противостоянии законодательной реформе во имя Volksgeist, "духа народа". Однако имевшиеся пробле­мы были гораздо глубже. Савиньи не противостоял всей законода­тельной реформе; напротив, он активно работал во благо ей". И кон­цепция Volksgeist, которая так неуклюже переводится на английский, в некоторых аспектах перекликается, как я уже писал ранее, с аме­риканской концепцией "неписаной конституции"; этот термин мож­но было бы перевести как "национальные идеалы" или даже "обще­ственные ценности". Более глубокие проблемы включали в себя конфликт между тем, что можно с достаточной долей точности на­звать германской "традицией общего права", и новым рационализ­мом, ассоциируемым с Просвещением и Французской революцией. Этот новый рационализм выделял высший источник права в обще­ственном мнении и воле законодательного органа. Историческая школа Савиньи выделяла высший источник права в древней герман­ской (germanische) традиции участия народа в законотворчестве и су­дебном рассмотрении споров, а также в более современной немец­кой (deutsche) традиции профессионального ученого толкования и систематизацииуця commune, всеобщего права, которое развилось за много столетий из текстов римского права Юстиниана и канониче­ского права церкви.

Я хотел бы привести два примера применения исторической юриспруденции к конкретным правовым проблемам в современной Германии, о которых мне известно по личному опыту. Первый при­мер касается отмены смертной казни. В октябре 1986 года на встре­че в Кембридже (штат Массачусетс) немецкого социального фило­софа Юргена Хабермаса спросили, что он думает о смертной казни. Он мог бы ответить с позиций естественного права: "Она нарушает святость жизни, она нарушает кантианский категорический импе­ратив", или наоборот: "Это воздаяние по заслугам убийце или преда­телю". Он также мог ответить с позиций позитивизма: "Ее следует сохранить, так как она удерживает людей от убийств и государст­венной измены", или наоборот: "Ее следует отменить, так как она неэффективна в борьбе с теми преступлениями, в качестве наказания, за которые применяется". Однако Хабермас не дал ни одного из этих ответов. Вместо этого он сказал: "Вы должны понять, что по­сле того, что пережила Германия при нацизме, было бы невозмож­но вновь ввести смертную казнь".

Второй "немецкий" пример похож на первый. Ряд американских организаций "в защиту жизни" организовали несколько лет назад ви­зит в Соединенные Штаты Председателя Конституционного суда Германии, который в 1975 году принял знаменитое решение: оно признавало немецкий закон, по которому в течение первых двенад­цати недель разрешался аборт практически просто по требованию, нарушением Основного закона (Grundgesetz) Конституции Герма­нии. Высокопоставленный немецкий судья выступал в разных горо­дах, включая все тот же Кембридж. К разочарованию аудитории, в своей лекции он заявил, что лично не является противником абор­та, не считая, что он сам по себе аморален. Он также сказал, что обя­занность его суда состоит в утверждении законов, если они не нару­шают с полной очевидностью Конституцию. Тем не менее, сказал он, после опыта нацистских генетических экспериментов и уничтоже­ния людей по расовому признаку нельзя допустить, чтобы была хоть малейшая возможность истолковать германскую Конституцию в том смысле, что она разрешает аборты".

При этом Хабермас в своих кембриджских лекциях излагал тео­рию естественного права, основанную на кантианских предпосыл­ках, а Председатель Конституционного суда Германии в своей лек­ции говорил о позитивистской теории, основанной на превосходстве писаного права. И тем не менее в связи с важнейшими вопросами смертной казни и абортов они фактически прибегли к исторической юриспруденции.

В XIX и XX веках в разных странах историческая школаСавиньи развивалась в нескольких направлениях. Ее всегда занимали инст­рументы и процессы юридического развития, а также стадии роста права. Тем не менее ее не всегда в первую очередь интересовало отно­шение между изменениями в праве и национальным характером от­дельного народа. Она все больше и больше приобретала характер эмпирической социологии права, или просто технической истории права; в той мере, в которой это имело место, она потеряла свой нормативный характер и стала для философов права чистой данно­стью, объяснением, но не оправданием.

Однако в Англии и Америке судьи, в отличие от философов пра­ва, социологов и историков, традиционно применяли и иногда из­лагали историческую юриспруденцию в том нормативном смысле, в котором она была впервые сформулирована Савиньи. Более того, историческая юриспруденция воплощена в англо-американском об­щем праве наряду с теориями естественного права и позитивизма. В англо-американской судебной традиции судьи, принимая решение по делу, анализируют нормы позитивного права с целью определе­ния их значения, принимая во внимание волю и намерение законода­теля, суда или иного органа, их создавшего; кроме того, они интер­претируют нормы с точки зрения их разумности и справедливости; и наконец, они определяют как волю законотворца, так и примени­мые принципы разума и справедливости в свете истории нации и в особенности истории ее права. Обращаясь к законодательству, к пра­ву справедливости и к прецеденту, судьи на самом деле традицион­но применяли и применяют интегрированную юриспруденцию. Ино­гда судья, который в то же время является ученым-правоведом, дает такой юриспруденции литературное выражение. Выдающимся при­мером такого судьи в нашем веке был Бенджамин Кардозо", а в про­шлом - Джозеф Стори".

Интеграции трех основных школ философии права был за послед­ние десятилетия нанесен большой урон в связи с упадком истори­ческого метода в механизме принятия судебных решений и упадком исторического подхода к праву в правоведении и юридическом обра­зовании в целом. Здесь не место подробно останавливаться на этом вопросе. Достаточно указать на тот хорошо известный факт, что на­ши судьи все больше разрываются между так называемой судейской активностью, которую обычно защищают с позиций теории естест­венного права, и так называемым судейским самоограничением, которое обычно защищают с позиций позитивизма. А наши филосо­фы права все больше и больше начинают занимать ту или другую позицию в этом конфликте и посвящать ему свои работы. Разуме­ется, каждая из сторон подкрепляет свою позицию ссылками на ис­торию. Воззрение на право как, в основном, на волю законотворца часто принимает форму возврата к тому, что говорили и подразуме­вали законотворцы прошлого — к "изначальным намерениям отцов-основателей". Подобным же образом мнение о том, что право должно пониматься с точки зрения фундаментальных моральных ценностей, часто принимает форму возврата к провозглашению духа свободы и равенства. Это — примеры слепого историзма, тщетных попыток повторения прошлого. Их следовало бы назвать историческим по­зитивизмом и историческим морализмом соответственно. На самом деле именно они служат источником широко распространенной ан­типатии к истинной исторической юриспруденции, которую боль­шинство американских философов права считают в лучшем случае формой практической мудрости или здравого смысла, не ведущей ни к каким философским истинам.

Возрождение исторической юриспруденции. — В XX веке историческая школа почти повсюду подверглась остракизму и практически исчез­ла из всех работ по юриспруденции, по крайней мере в Англии и США. С полным правом можно сказать, что почти повсеместное пренебрежение исторической юриспруденцией со стороны предыдуще­го поколения - неспособность даже признать ее существование - на­несло большой урон английской и американской философии пра­ва. Даже профессор Холл в своих работах по юриспруденции стал склоняться к эмпирической социологии, отдалившись от историче­ской школы с ее вниманием к культурным факторам и роли кон­кретных традиций в развитии конкретных типов правовых институ­тов".

Если историческую юриспруденцию следует возродить, то ее нуж­но четко отделить не только от романтического национализма, но и от слепого историзма, к которому иногда прибегали позитивизм и теория естественного права. Суть исторической юриспруденции - не историзм, но историчность, не возвращение к прошлому, но при­знание того, что право есть постоянный исторический процесс, раз­вивающийся от прошлого к будущему. В то же время историческая юриспруденция — это не просто социологическая констатация; она начинается с простых истин, но не останавливается на них и утверж­дает, что право — это продукт истории, что жизнь права - это опыт и что законодатель или судья находит в истории источники для при­способления права к новым обстоятельствам. Подлинная истори­ческая юриспруденция - как у Савиньи или Стори — основывается на предпосылке, что определенный долговременный исторический опыт того или иного народа ведет его в определенных направлени­ях и — в применении конкретно к праву — что прошлые эпохи, на протяжении которых развивались правовые институты того или ино­го народа, помогают в определении стандартов, по которым долж­ны приниматься и толковаться его законы, и целей, к которым стре­мится его правовая система. В своей изначальной форме историческая юриспруденция представляла собой объяснение, сделанное Сави­ньи, причин, по которым в 1814 году кодификация германского пра­ва на федеральном уровне была преждевременна. Историческая юри­спруденция помогает, например, объяснить, что должно было произойти в США — в юридической и иных сферах, - прежде чем расовая десегрегация могла стать действующим конституционным принципом. Она также помогает объяснить - и оправдать - те свя­зи, которые сейчас проводятся между расовой десегрегацией и ра­совым равноправием в трудовой сфере как конституционными прин­ципами.

Пренебрежение исторической юриспруденцией в XX веке, не­сомненно, связано с упадком чувства истории, чувства судьбы, чув­ства миссии в Америке и по всему Западу. Ведь именно западное ощущение истории как судьбы и как миссии вызвало к жизни исто­рическую юриспруденцию.

Именно на Западе, и, как я полагаю, только на Западе появилась и возобладала вера в постоянное развитие права, то есть вера в спо­собность права как целого, corpus juris, расти на протяжении поко­лений и столетий. Более того, именно на Западе и только на Западе появилась и возобладала вера в то, что росту права присуща внутрен-

няя логика, что изменения, происходящие с правом на протяжении поколений и столетий, являются частью определенной системы из­менений, что право не просто постоянно развивается, но у него есть история, что оно рассказывает историю.

Историчность права на Западе (и здесь я говорю о римско-като­лическом христианском мире с конца XI по XV век и о католической и протестантской Европе и Америке с XV по начало XX века) была связана с концепцией его превосходства над создававшей его поли­тической властью. Правитель мог создать закон, но не мог создавать его произвольно, и пока он его не переделал — законно, — он был этим законом связан.

Конечно, западные правители допускали произвол при создании закона, конечно, они пренебрегали созданным ими законом и под­рывали его, и судьба и миссия не исполнялись. Периодически воз­никали революционные потрясения, стремившиеся сбросить ancien regime, который предал великую мечту, и заменить старые позитив­ные законы новыми. Правовая система каждой из западных наций восходит к такой национальной революции — а кроме того, к рево­люции, совершенной в XI веке римско-католической церковью, в хо­де которой было основано каноническое право как первая совре­менная правовая система и положено начало рационализации и систематизации светских правовых систем".

Если историческая юриспруденция желает восстановить свою репу­тацию, она должна учитывать не только эволюционный, но и рево­люционный элемент в развитии западной традиции права, не только ее поступательность, но и ее прерывность. Равным образом она должна при­знать эпоху, в которой мы сегодня живем, направление, в котором мы движемся, альтернативные пути, лежащие перед нами. Она должна со­единить исторический взгляд на право с политическим взглядом право­вого позитивизма и моральным взглядом теории естественного права.

Интегрированная юриспруденция как ключ к пониманию развития все­мирного права. — Только посредством интегрированной юриспру­денции можно верно объяснить, оправдать и направить развитие права в мировом сообществе во второй половине XX века.

Говоря о праве в мировом сообществе, я имею в виду не только публичное международное право в его традиционном определении,

то есть право, регулирующее отношения между национальными го­сударствами, и не только право ООН, то есть право, регулирующее деятельность международных организаций, но и огромный массив договорных и обычных правовых норм, которые регулируют отно­шения не между государствами, а между лицами и предприятиями, осуществляющими экономическую и иную деятельность, пересека­ющую государственные границы.

Позитивистская юриспруденция когда-то придерживалась мне­ния, что в отсутствие международного суверена с правопримени­тельными полномочиями международное право невозможно. Одна­ко после второй мировой войны позитивистская юриспруденция в целом признала реальность международного права как такового и не только сыграла значительную роль в его объяснении и анализе, но и приняла участие в его развитии. Сегодня в ООН зарегистрирова­но более 20 000 международных соглашений и конвенций; эти до­кументы являются частью законодательства не только ратифициро­вавших их отдельных государств, но и международного сообщества государств. Несмотря на слабость международной судебной и пра­воприменительной власти, такие соглашения и конвенции повсе­местно признаются нормами международного права в позитивист­ском понимании слова "право". Кроме того, в состав ООН входят в настоящее время 500 межправительственных организаций, осуществ­ляющих применение права ООН. Позитивистская юриспруденция внесла немалый вклад в разработку последовательных и эффектив­ных методов создания, толкования и применения этого комплекса международных правовых норм и процедур.

Теория естественного права также сыграла значительную роль в развитии всемирного права. Она уделяла особое внимание укорененности международного права - jus gentium - в универсальных принципах справедливости. Одним из ярких примеров ее вклада яв­ляются международные нормы по правам человека. Фундаменталь­ные принципы морали нашли свое воплощение в двух великих со­глашениях по правам человека - Пактах ООН о гражданских и политических правах и о социальных, экономических и культурных правах. Была сформулирована доктрина о том, что международное сообщество государств, а в некоторых случаях даже частных лиц, может прибегать к средствам правовой защиты иностранных граж­дан от некоторых форм угнетения со стороны их правительств. Эти правовые инструменты и процедуры предполагают, что весь мир, все человечество, несмотря на все его многочисленные различия, не

только разделяет некоторые общие взгляды на человеческое досто­инство, но и обладает общей волей к защите человеческого досто­инства при помощи закона, который выше законов отдельных госу­дарств.

Политические и моральные аспекты развития всемирного права сле­дует рассматривать, однако, в историческом контексте постепенного формирования мирового сообщества²⁷. Право, регулирующее между­народное экономическое и социальное взаимодействие, возникает не только в форме расширенного публичного международного права, но даже в большей степени в форме взаимопонимания участников, вы­строенного на переговорах, соглашениях и неформальных методах разрешения споров. Это право, основанное на обычае и договоре, и немалую роль в его развитии играют транснациональные неправи­тельственные объединения. Лишь на поздних стадиях развития оно ино­гда кодифицировалось - в некоторых случаях преждевременно - меж­правительственными организациями. Право мирового сообщества "развивается", цитируя Савиньи, "вначале обычаем и распространен­ными воззрениями, и только потом юридической деятельностью -следовательно, повсюду оно развивается благодаря внутренним, не­заметно действующим силам, а не произвольной воле законотворца".

Таким образом, развивающееся право мирового сообщества объ­ясняется, оправдывается и направляется не только коллективной политической волей национальных государств, выраженной в меж­дународном законодательстве и международной администрации, и не только моральным порядком, выраженном в повсеместно приня­тых процессуальных и материальных стандартах справедливости, но и непрерывным долговременным общим историческим опытом, а именно ростом массива транснационального обычного права, кото­рый можно интерпретировать как раннюю стадию новой эпохи.

В этом на самом деле и состоит кризис нашей традиции права - мы живем в конце одной эпохи и начале другой. Мы живем в кон­це эпохи, в которой центр истории мира находился в истории Запа­да, и в начале эпохи, где центр истории Запада находится в истории мира. В том, что касается права, чувство непрерывности, прогресса, предназначения и миссии, которое было характерно для западной тра­диции права на протяжении девяти столетий и которое дало дина­мический импульс политическим и моральным аспектам этой тра­диции, в значительной степени утратилось. В то же время возникает новая глобальная традиция права, которая - в некотором смысле - угрожает западной традиции права, хотя в некотором смысле и яв­ляется ее продолжением. Это кризис в греческом смысле слова - krisis, выбор — и в то же время в китайском смысле слова wei-ji, кото­рое, как мне говорили, передается двумя иероглифами, означающи­ми соответственно "опасность" и "возможность".

Как подчеркивал Юрген Мольтманн, наше чувство истории ос­новано на надежде. Когда мы говорим "история", то имеем в виду нечто большее, чем хронология; мы имеем в виду не просто изме­нение, но структуру изменений, предполагая определенное направ­ление во времени, что в свою очередь предполагает либо цель, либо судьбу. Мы имеем в виду либо иудейскую линейную историю от со­творения мира до прихода Мессии, либо греческую цикличную ис­торию, либо просветительский прогресс, либо христианскую исто­рию падения и подъема, упадка и возрождения, смерти и воскресения. "История" не означает "прошлое" и не означает "время" в каком-то абстрактном кантианском смысле. Она скорее означает "времена" и особенно "наши времена", включая времена, отделяющие наши прошлые времена от наших будущих времен. Она неизбежно содер­жит в себе пророческий элемент.

Западная вера в провиденциальную историю встроена в запад­ную концепцию исторической юриспруденции. Она также лежит в основе убеждения, что мы живем в эпоху глобального кризиса, эпо­ху глобального выбора, имеющего отношение к сохранению окру­жающей среды, снижению межрасовых конфликтов, устранению голода и прежде всего установлению мира между народами. Возник­ло и развивается всемирное право, которое поможет нам сделать выбор. В этом и заключается исторический контекст, в котором должно быть определено политическое и моральное со­держание права.

Правовед-позитивист и правовед-моралист скажут: "Все это мо­жет быть верным или неверным, но что это говорит нам о природе права? Как это отвечает на философские вопросы — "что такое право" и "как оно соотносится с политикой и моралью"? Интегриро­ванная юриспруденция не отменяет актуальности этих вопросов. Она утверждает, однако, что как в национальных правовых системах, так и в возникающей структуре всемирного права существующие противоречия между политическим и моральным ответом на эти во­просы не могут быть устранены, если не рассматривать их в контек­сте еще одной группы вопросов: "Что такое правовая традиция? Как она возникает и как она развивается? В какой степени аналитиче­ские вопросы позитивиста и моральные вопросы сторонника теории естественного права не только обусловлены и структурированы, но и направляются и разрешаются глобальными историческими вопро­сами того общества, право которого рассматривается?"

Это не значит, что в праве история выступает "козырем" по от­ношению к морали или политике. Дело не в превосходстве того или иного из этих трех аспектов правовой системы, а в их интеграции. В тех ситуациях, где возникает впечатление их конфликта друг с дру­гом, верное решение может быть принято лишь путем внимательно­го сопоставления конкретных свойств одного с конкретными свой­ствами остальных. Какая карта козырная, зависит от того, какая масть была объявлена козырем — а иногда объявляется игра "без ко­зырей". Поистине, единственное, от чего следует отказаться всем трем основным школам юриспруденции для их интеграции — это от утверждения собственного превосходства. И единственное, чего им не хватает — это признание их взаимозависимости.