2.2. Право і мораль

Позитивна правова наука - історія права чи правова дог­матика - потребує поняття предмету. Задля цього знову ведеть­ся дискусія щодо розуму у праві, і переважно саме тут стає (18) актуальним скепсис щодо розуму. Адже починають сумніватися не лише щодо розуму у праві, а й щодо розуму позитивного пра­ва взагалі. Ця третя форма скепсису виступає у вигляді провідної тези основної частини аналітичної теорії права і роз­робляється в межах засадничого словосполучення - «право і мораль». Останнє звучить як гомогенний заголовок, та на­справді він окреслює різні проблемні поля, більша половина яких покривається теорією права та доповнюються значною ча­стиною теорії суспільства і етики. Багатозначність та широта цього важливого словосполучення змушує охарактеризувати йо­го ще до звернення до третьої форми скепсису щодо розуму.

При власне понятійно-аналітичному розгляді означені проб­лемні поля постають просто гетерогенними. Але з соціально-історичної точки зору спочатку, напевне, мав місце зв'язок та єдність, на яку натякає Ніцше у «Думках про моральні уперед­ження»: «Спочатку все виховання та охорона здоров'я, сім'я, ми­стецтво лікувати, землеробство, війна, мовчання і розмови між собою та з богами належало до царини моральності». Якщо «моральність» замінити на «право і мораль», то вгадується за­дум вислову з «Ранкової зорі» (Книга 1, № 9). У соціальній історії «право і мораль» спочатку утворюють єдність, яка з часом все більше і більше розпадається переважно у формі віддиференціацій. Слід розріняти принаймні п'ять таких форм:

(1) Вже на ранніх етапах людської історії із загального ком­плексу регулювань поведінки відокремлюється право як віднос­но самостійна частина і відрізнюється від моралі емпіричним або дескриптивним розумінням, уточнимо: від моралі як звичаю та етосу, від позитивної моралі. Перед теорією, котра хоче роз­шифрувати розумний характер права, тут постають два питання. Перше з них щодо понятійного розмежування є лише підготов­чим. Але без нього неможливо дати відповідь на основне питан­ня: які сфери або аспекти суспільства доцільніше регулювати за допомогою права, а які - через позитивну мораль.

(2) На причини та засади другого віддиференціювання ми можемо не зважати; тут має значення тільки результат: від на­справді значущих регулювань спалахує питання про значущість або легітимність. Тим самим поруч з позитивними поняттями права і моралі з'являються нормативні поняття, починає жити «моральна мораль», так звана моральна позиція. (19)

Внаслідок первісної єдності позитивного значення і мораль­ної значущості нелегко дати відповідь на питання, як слід нази­вати моральну позицію щодо права. Адже назва, що домінує сьогодні - «справедливість» - небезпроблемна. Відповідні гре­цьке і латинське слова - dikaion та iustum - означають прита­манну ще й сьогодні визначенню судочинства як «юстиції» єдність значення і значущості. То ж доцільно розглянути питан­ня про час виникнення такого слововжитоку та причини його змін. Ще у Канта справедливість права означає не моральну , позицію щодо права, а відповідність праву, а також гарантування - здійснюване через суд - цієї відповідності. Згідно з його «Правознавством» (параграф 36) справедливість стає відпові­дальною за перемогу права: «моральною особистістю, котра відає справедливістю, є суд».

Для прояснення сумніву в поняттях ethos, ethos і dikaion та для визначення первісної моральної позиції в сучасному ро­зумінні, варто поглибити проблему. Виникає деяке збентеження, коли з цією метою ми посилаємося на інстанції, котрі, як вже відомо, не знаходяться у людському розпорядженні. Допро-світницькі суспільства говорять про священне чи сакральне, після Просвітництва посилаються на природу. Навіть якщо сьо­годні така заява може викликати у нас відчуження - до Канта і Гегеля ясно і непроблематично те, що природне право є не менш, але також і не більш як «нестатутне», отже йдеться не ли­ше про позитивне право (див. Кант «Правознавства», парагра­фи А та 36).

Релігійне прикриття тилу, котре право мало у давні часи, розвалюється задовго до Нового часу. Розпад починається вже У давньому Вавілоні, що явно помітно у кодексі Хаммурапі. Цар видає закони не від імені народу, а від імені бога. Змістовно ж, навпаки, на відміну від Ізраїля, Індії та ісламу, тут, починаючи з так званої моделі Медини, вже дуже рано долається «генетич­ний зв’язок між законодавчим правом і сакральними посилан­нями» (San Nicolo 1931, 64). В античній Греції це релігійне обґрунтування розпадається найпізніше в епоху софістів. Хрис­тиянська ж теологія вже у другому столітті (в межах давньозаповітного закону) розрізняє три групи законів: культові та пози­тивні, а також моральні заповіді. Остання група, наприклад, у другому стовпці декалогу, заповідях IV-X, збігається з при­родним правом, охоплюючи те, що написано у серцях усіх людей (наприклад, послання до римлян 2, 14: Іреней. (20) Adversus haereses IV 16, 1). А на самому початку Нового часу відбувається новий розпад, що підготовлювався ще за часів пізнього середньовіччя; це дуже помітно у Гобса. Уже у «Елементах права, природного та політичного» (1640), отже, з самого початку, він виходить з широко профанізованого суспільства. До речі, існують вагомі причини уникнення відповідного самовизначення і надання переваги у здійсненні справедливості природному праву.

Розгляд давньовавілонського права пробуджує також сумнів щодо поширеної точки зору, за якою начебто «стародавнім суспільствам була цілковито чужою думка про можливість створення права. Суспільство мало його вже даним і переживало як незмінне. Право передувало політичному правлінню» (Grimm 1995, 91). Давній Вавілон знає два джерела, де поруч з традиційним правом міститься також закон як наслідок правотворчості правителя (San Nicolo 1931, 63); за до­помогою цього закону правитель з Давнього Сходу робить те, що, на думку Ґріма, належить Новому часу: він займається пра­вовою політикою. Староданьо-східне право, між іншим, могло вплинути через Візантію на римське право як у царині приватно­го права, так і в сферах цивільного та карного права. Поза сумнівом, ця обставина дуже важлива для інтеркультурного пра­вового дискурсу: на вищому щаблі розвитку античного права, у визначальному для розвитку західного права римському праві, продовжуюють жити стародавні східні погляди на право.

(3) Щодо спільного життя позиція моралі дозволяє два ви­ди зобов'язань. Право відповідає лише за те, що люди заборгу­вали одне одному, а не за сферу взаємної доброчинності, котрі приписує традиція (соціально орієнтованій) моралі чеснот. У зв'язку з цим новим полем права і моралі, справедливості та чогось більшого за неї виникає модальне запитання: де праву належить (а) займатись урегулюванням, де (б) забороняється і де (в) дозволяється? Наведемо приклад відповіді: належить у сфері провини, забороняється як простий заробіток, а дозво­ляється в тій частині, котра не вписується до альтернативи «про­вина або заробіток».

(4) Далі непозитивна мораль, внаслідок віддиференціації постає у двох варіантах: у питаннях про доброчинне чи щасливе життя, у питаннях свобідної волі та автономної моралі. Перший варіант, притаманний етиці можливого, походить з античності, а (21) у середньовіччі модифікується християнськими ідеями. Другий, що відповідає етиці належного, хоча вона і має християнську доісторію, але вповні розгортається лише у Новий час. Під знач­ним впливом Канта обидва варіанти довго розглядалися як аль­тернативи «або-або». Сьогодні починають розуміти комплементарність їх відносин; тим часом, все більшої підтримки набуває позиція, за якою питання про щасливе життя також належать до етики у її широкому розумінні і навіть до теорії суспільства. Прав­да, довго все ще залишається нез'ясованим точне знаходження цих питань; з позицій принципу автономії немислимою є вже про­ста постановка поруч питань про можливе і повинне. Відповідне прояснення, однак, можна переадресувати дебатам щодо основ етики. Сама ж правова теорія займається тільки питанням про міру відкритості правової моралі для евдемоністичних допов­нень. Щодо цього налаштовує на скепсис та обставина, що до правової моралі понятійно належить примусове уповноваження

(5) 3 іншого боку, існують два різних підходи до моральної позиції щодо права і держави. Належне наповнює «вільні фраг­менти» або задля справедливості, або ж, щоб ті не впадали у очі, або ж через відсутність альтернатив та, може, також із стра­ху перед покаранням. Перед сформульованим у такий спосіб п'ятим віддифиренціюванням, розходженням між правовими переконаннями і правовою легальністю, постає важке питання про ставлення громадян до своєї правової держави. Доки гро­мадяни займаються своїми приватними правовими справами, їм не бракує легальності. Але як усе це буде виглядати, якщо громадянин - безпосередньо або опосередковано - прийматиме участь у законодавчій діяльності? Чи зможе партійна або об'єднана демократія «гарантувати», нехай лише приблизно, не­обхідну для законодавства правову переконаність, яка ставить за мету загальне добро і дистанціюється від приватних інтересів (Див. розділ 2.5).