2.3. Примусово-уповноважуючі регулювання

Теза щодо відокремлення, яку обстоює аналітична теорія права, стверджує лише необхідність чіткого розрізнення понять позитивного та морально легітимованого права. Отже, тут йдеть­ся скоріше про тривіальне висловлювання; крім того, воно ще не Містить у собі скептицизму щодо розуму, а є лише нейтральною (22) щодо нього, позитивістськи-індиферентною інтерпретацією. Але, зазвичай, тут стверджується більше. Право - «загальне право», як воно називається вже у Гобса («Левіатан», розд.26) а пізніше - і у Бентама - може і повинно визначатись поза уся­ким моральним виміром, отже, - поза розумним началом. За цією, вже більше не аналітичною, а профілізуючою, типово позитивістською виокремлюючою тезою, розум, можливо, і нале­жить до поняття легітимного права, але аж ніяк не до права ян такого. Ця теза читається як закид проти Фейєрбаха; якщо право можна визначати без розуму, то розум не може бути останнім витоком усіх прав. Якщо ми назвемо «правонормативним» розум, що належить до легітимного права, а «правовизначальним» - розум, приналежний до чистого поняття права, то скептичні дебати починаються вже з правовизначального розуму.

До джерел сучасного права належить природне та розумне право 17 і 18 століть. Тому не дивно, що позитивне право сьогодні пронизано елементами розуму: почасти безпосередньо, у формі усвідомлення справедливості, котре, окрім того, надихає ще й на необхідну критику чинного права. Не дивно і те, що зорієнтована на сучасну правосвідомість, на добре продумані судження щодо справедливості та на відповідні інституції, як у Ролза (1971, параграфи 4,9 та інш. а також 1993, особливо розд. 6) теорія знову відкриває розум у існуючому правопорядку (у Ролза під засадничим словом «справедливість»). Але не є самозрозумілим питання, яким вже більше не переймається Ролз і яке відсуває в бік Габермас (наприклад, 1992,143), коли він виключає «нормативне обґрунтування права»: чи є розум конститутивним, принаймні для права як такого, для права взагалі?

Якщо розум вже належить до визначення права, тоді слід внести корективи до позитивістської розподілювальної тези і визнати правову форму суспільної самоорганізації умовою її розумності. Отже, практику, яка задовольняє домагання розуму, ми вважаємо легітимною; поняття розуму, таким чином, набу­ває легітимуючої сили. Тим самим у поле зору потрапляє те функція розуму, яка полягає у легітимізації права. Але вона пе­реважно збігається з правовизначальним розумом; розум, ще належить до права як такого, легітимує правову форму соціаль­ної самоорганізації. Означена здатність є соціальним розумом не тому, що вона є справою суспільства, а тому, що вона існує для суспільства; отже, йдеться про соціальний розум у тематич­ному сенсі.

(23) Відповідне дослідження може спростувати скепсис щодо розуму в його обох варіантах - соціально-філософських або історико-філософських. Замість постулювання домаганнь розу­му ззовні, він сам віднаходить себе у праві, яким воно є, - у по­зитивному праві. З цією метою відберемо складові, притаманні праву як такому і перевіримо їх на релевантність щодо розуму. Щодо відповідного, власне правового, суто юридичного поняття розуму, то ми не сподіваємося - це і є другорядним мотивом на­ших міркувань - що він стане спадкоємцем парадигми типових дебатів щодо розуму, теоретичного розуму. Тут вже можна було 6 говорити про «теоретичну упередженість», через яку виправ­дання розуму потребує особливих підстав. Те, що, у цьому ви­падку, все залежить від таких підстав, є самозрозумілим; але виникає питання, чи лише у цьому полягає характер розуму.

Як правило, чистою провокацією з боку розуму вважається ознака, котра у праві першою впадає у очі, - його примусовий мо­мент. Щодо цієї ознаки існує переконливий консенсус, котрий ви­никає не тільки у Новий час, починаючи з імперативної теорії Гоб­са (див. про це Hoeffe 1996a), через Бентама - і до Джона Остіна, а також від Канта через Дюркгейма - до Макса Вебера, Кельзена та Гарта. Вже Платон («Критон», 50a-54d) та Аристотель («Никомахова етика» Х10, 1180а 21) знали, що закон впроваджується силою примусу. Оскільки безпосередній погляд на право - пригадаємо .. карне право - підтверджує цю ознаку, то той, хто шукає у праві ро­зум, має здійснювати це, не зважаючи на момент примусу, а можливо, навіть і через нього. У правовій формі суспільства ро­зум може існувати тільки тоді, коли припустимо усунення ототож­нення примусу з нерозумом або ж навіть з антирозумом.

За класичною дефініцією - вона ґрунтується на думці про вищу форму раціональності - розум полягає у трансцендуванні від емпіричних умов або (природної) природи. Тому для нормативної соціальної філософії важливо знати, що саме означає «природа» з суспільної точки зору. При цьому може бути декіль­ка значень, з яких у наступних міркуваннях пропонуються лише два тому, що тут йдеться не про достатні, а тільки про необхідні умови соціального розуму.

«Природа», з точки зору суспільства, з'являється насам­перед там, де при розв'язанні соціальних проблем, по-перше, стають вирішальними персональний розсуд, приватна думка, а по-друге, - сила, що стоїть за ними, приватна влада, зрештою, - влада сильнішого.

(24)Згідно з цим, соціальному розуму у тематичному сенсі доводиться діяти у двох напрямках. Він як інстанція, що приймає рішення, має подолати як персональний розсуд, так і насильст­во, що походить від оточуючих людей, отже, соціальне, а не при­родне насильство. Соціальний розум захищає від гадки та сили інших. Обидва завдання, як бачимо, мають практичне значення, отже, вони повертають до своїх меж поширену серед філософів надмірну любов до теоретичного розуму. Крім того, вони виво­дять на невибагливе поняття розуму. Наше питання: чи можна знайти щось на зразок примусу, типового для права? Чи знахо­дить у правовій формі суспільства прояв розум, котрий спрямо­вується проти персонального розсуду та приватної влади, або ж, чи виказує себе правова форма нейтральною щодо розуму, а може, навіть і такою, що суперечить йому?

Можливість відкрити розум у праві є недосяжною для так званої імперативної теорії. Оскільки вона мислить у поняттях на­казу, погроз та слухняності, то право видається їй ефективним примусовим порядком. Поза усяким сумнівом, правильно, що чинна правова система не може відмовитись від цих елементів. Але такий примус здійснюється і організованою злочинністю, pars pro toto (частина за ціле - лат): мафією. Внаслідок цього окреслений дефіцит розуму відноситься не до самого права, а до теорії права. Хто не спроможний відрізняти правовий примус від кримінального насильства, мислить нестрого.

Ознакою розрізнення може бути регулятивний характер, доки він не виходить за межі визначення «усякий робить те, що каже його правитель». Якщо правовий примус з'являється у ви­гляді регулювань, то право постає у вигляді сукупності приму­сових регулювань. Оскільки примусові регулювання взагалі притаманні праву, то знову-таки майже в усіх культурах та епохах право утворює хребет осуспільнення, набуває статусу граматики, принаймні, часткової граматики соціального.

На регулятивний характер права філософія вказує, починаючи не з Гарта (1961, розд. V) і не з непоміченого ним Дюркгейма (1896-1915). Його знали ще з початку філософських дискусії про закони. Про це переконливо свідчить античне тлумачення справедливості, або епікії. Скепсис щодо всепанування законів котрий там висловлюється, може залишатися і тут. Але вирішальним є передування цьому скепсису знання про регулятивний характер; адже епікія, як наголошується у книзі про спра ведливість «Никомахової етики» (V 14, 1137b 13), потребує цього (25) тільки тому, що кожний закон є загальним (katholou), отже, вис­тупає регулятивом для багатьох випадків (у Платона див. «Політика», 294 a-d). Так само давно відомо про нормативний сенс регулювань, їх однакове застосування; адже справедливе, як зазначає Аристотель у тій самій книзі (V 2, 1129 а 34), - це за­конне (nominon) та однакове (ison).

Тут вперше з'являється натяк на розум: там, де панують закони, панує не щось на зразок регулятивного фетишизму, а створюється заслін жорсткому, зрозумілому на зразок соціал-дарвінізму, суспільному життю. Соціальні проблеми розв'язу­ються вже не на власний розсуд і також не за різною у різних індивідів силою. Відповідальною за це стає незалежна від них інстанція, регулювання, яке стосується усіх відповідних випадків та всіх причетних до них осіб. Той, хто одні закони називає розум­ними, а інші - нерозумними, вживає поняття розуму у вибаг­ливішому, правово-нормативному сенсі. Та через регулятивний характер розум властивий не тому чи іншому закону, а закону взагалі; отже, насправді існує правовизначальний розум.

Таким чином, уповноважені на примус регулювання, можуть послуговувати насильству, організованій злочинності, оскільки їм притаманний не достеменний розум, а, в кращому випадку, - ін­струмент для розуму. Крім того, право, яке не відрізняється від організованої злочинності, ще не вважається таким. Аналогічний дефіцит чіткої визначеності притаманний широко уживаним со­ціологічним поняттям. Тут слід пригадати скромну сестру геге­лівської субстанційної моральності - соціальну інтеграцію, далі -луманівські поняття стабілізації поведінки і гарантування очіку­вання. Безперечно, правові регулювання забезпечують безпосе­редньо управління поведінкою; там, де вони послідовно впрова­джуються, очікується відповідна поведінка іншого; гарантування очікування є очевидним зворотним боком управління пове­дінкою. Але подвійна мета притаманна будь-якому соціальному Регулюванню. Керувати поведінкою і забезпечувати очікування вдається не тільки праву, але й звичаям та моралі. Саме тому Луману та іншим соціологам права загрожує небезпека визначення Початку осуспільнення взагалі, а не того особливого, яке немож­ливо переплутати ні з чим, - правової форми суспільства.

Проти соціальної інтеграції як засадничого поняття свідчить те, що вона, як правило, здійснюється тими, хто одружується, створює сім’ю чи спілку або вступає у відносини обміну. Отже, це справа самих соціальних партнерів. Оскільки цивільне (26) право набуває чинності тільки у прийнятому вигляді, воно не має первинного значення, а тільки - вторинне, субсидіарне. Це право не ініціює інтеграцію, а спрямовує її - але лише за умов, що та взагалі вже відбувається - у напрямі як стабілізації очікувань, так і управління поведінкою. По-іншому це виглядає в ситуації карно­го права, наприклад, при захисті життя або власності. Тут право просто усуває перешкоди, але конструктивно не сприяє соціаль­ній інтеграції. Воно займається передумовами співіснування, а не ним самим. Мисленний експеримент достатньо чітко показує, що право тільки субсидіарно сприяє соціальній інтеграції: уявимо випадок, коли хтось непорушно дотримується відповідних заборон і не вбиває, не краде, не ошукує, але в усьому іншому йде своїм власним шляхом, отже, уникає соціальної інтеграції.

Проти так званих соціологічних визначень в межах питання щодо розуму говорить ще інший аргумент: у розширеному по­нятті розуму є достатньо місця для таких функцій; але вони підпорядковуються тій з них, що орієнтована на благополуччя, отже, - прагматичному розуму. З ним можна чимало здобути; адже там, де панує прагматичний розум, суспільні енергії можуть спрямовуватися на істотніші речі. Але у цих функціях ще проголошується дійсний і справжній «розумний розум».

Припустимо, що праву властиве лише чисто прагматичне поняття розуму; але відповідні функції, правда, мають проявля­ти себе правовоспецифічними. Однак нашу поведінку стабілізу­ють потреби, а також природні процеси, наприклад, часові зміни протягом доби чи пори року. А суспільна інтеграція, крім права може також здійснюватися через звичай і моральність, релігію, гру та спорт.

Зробимо попередній висновок: через поняття стабілізації поведінки та соціальної інтеграції функція (сучасного) poзyму визначається почасти занадто широко, почасти занадто вузько. Ці поняття придатні для попереднього, причому тільки попереднього, визначення функцій; теорія, що задовольняється цими поняттями, залишатиметься недобудованою.