166

THE CONCEPT OF LAW

SECOND EDITION

^{Х.Л.А.Харт}

НЦЕПЦІЯ

BY

H. L. A. HART

With a Postscript edited by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz

Скорочений переклад

.вництво

"КИЇВ 1998

CLAREDON PRESS • OXFORD

Зміст

Х.Л.А.Харт концепція права

ПЕРЕДМОВА

I. НЕВІДСТУПНІ ПИТАННЯ

1. Заплутаність теорії права

2. Три поворотних питання

3. Визначення

II. ЗАКОНИ, КОМАНДИ ТА НАКАЗИ

1. Різноманіття імперативів

2. Право як примусові накази

III. РІЗНОМАНІТТЯ ЗАКОНІВ

1. Зміст законів

2. Сфера застосування

3. Види походження

IV. СУВЕРЕН І ПІДДАНИЙ

1. Звичка до покори та неперервність права

2. Інерція права

3. Правові обмеження законодавчої влади

4. Суверен, що стоїть за легіслатурою

V. ПРАВО ЯК ОБ'ЄДНАННЯ ПЕРВИННИХ І ВТОРИННИХ ПРАВИЛ

1. Новий початок 2.Ідея обов'язку 3. Елементи права

9

9

14

21

25 25 27

33 34 48 50

56 57 67 71 76

83 83 85 94

г

Передмова

VI. ОСНОВИ ПРАВОВОЇ СИСТЕМИ

1. Правило визнання та юридична чинність

2. Нові питання

3. Патологія правової системи

VII. ФОРМАЛІЗМ І СКЕПТИЧНЕ СТАВЛЕННЯ ДО ПРАВИЛ

1. Відкрита структура права

1. Різновиди скептичного ставлення до правил

2. Остаточність і непохибність судового рішення

2. Непевність правила визнання

VIII. СПРАВЕДЛИВІСТЬ І МОРАЛЬ

1. Принципи справедливості

2. Моральні та юридичні зобов'язання

3. Моральні ідеали та соціальна критика

IX. ЗАКОНИ ТА МОРАЛЬНІСТЬ

1. Природне право та правовий позитивізм

2. Мінімальний зміст природного права

3. Юридична чинність і моральна цінність

X. МІЖНАРОДНЕ ПРАВО

1. Джерела сумніву

2. Зобов'язання та правові санкції

3. Зобов'язання та суверенітет держав

4. Міжнародне право та мораль

5. Аналогії форми та змісту

102 102

112 119

125 125

136

141 147

154 156 166

178

183 183 190 197

209 209 212 216 222 227

Моєю метою у цій книзі було сприяти розумінню права, стримування та моралі як різних, але пов'язаних між собою со­ціальних явищ. Хоча книга призначена передусім тим, хто вив­чає правознавство, я сподіваюся, що вона може стати у пригоді й тим, чиї головні інтереси пов'язані не стільки з правом, скільки з мораллю, політичною філософією або соціологією. Правник розглядатиме цю книгу як нарис з аналітичного правознавства, бо вона присвячена не стільки критиці права чи правової полі­тики, скільки з'ясуванню загальних рамок правової думки. Крім того, в багатьох місцях я ставив запитання, про які цілком мож­на сказати, що вони стосуються значення слів. Так, я обміркову­вав: яким чином «бути зобов'язаним» відрізняється від «мати зобов'язання»; чим твердження про те, що якесь правило є чин­ною правовою нормою, відрізняється від завбачення поведінки посадових осіб; що мається на увазі під твердженням, що якась соціальна група дотримується правил, і що в нього спільного та відмінного з твердженням, що члени групи звично роблять пев­ні речі. Дійсно, однією з центральних тем книги є те, що ані право, ані будь-яку іншу форму соціальної структури не можна зрозуміти без оцінки певних вирішальних відмінностей між дво­ма різними типами твердження, які я назвав «внутрішнім» та «зовнішнім» і які можна застосовувати завжди, коли дотриму­ються соціальні правила. Незважаючи на свій аналітичний ха­рактер, ця книга може також розглядатися як нарис описової соціології. Адже думка, що дослідження значень слів тільки про­ливають світло на слова, є помилковою. Багато які важливі й не одразу очевидні відмінності між типами соціальної ситуації або відношень, можливо, найкраще виявляються за допомогою вив­чення стандартного застосування відповідних висловів і їхньої залежності від соціального контексту, який сам нерідко зали­шається несформульованим. У цій сфері досліджень особливо вірно те, що ми можемо застосовувати, за висловленням профе­сора Дж.Л.Остіна, «загострене відчуття слів для загострення нашого сприйняття явищ».

Безсумнівно, я маю дуже дякувати іншим авторам; велика частина цієї книги стосується недоліків простої моделі право­вої системи, побудованої відповідно до імперативної теорії Ості-на. Однак у тексті читач знайде дуже мало посилань на інших

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

авторів і дуже мало виносок. Натомість він знайде наприкінці книги докладні примітки¹, призначені для прочитування після кожного розділу. Тут погляди, висловлені в тексті, пов'язано з поглядами моїх попередників І сучасників, а також зроблено пропозиції щодо засобів можливого подальшого простеження аргументації в їхніх творах. Я обрав цей варіант ще й тому, що аргументація моєї книжки є послідовною, і порівняння з іншими теоріями переривало б її. Але я мав також певну педагогічну мету: я сподіваюся, що така побудова завадить розглядати книгу з теорії права передусім як таку, з якої довідуються про те, що містять інші книги. Доки цього погляду дотримуються ті, хто пише, у цьому питанні неможливо буде досягти значного про­гресу; а доки його дотримуються читачі, дуже малою буде освіт­ня цінність цієї теми.

Перелічення усіх, кому я маю завдячити, зайняло б дуже ба­гато місця. Але особливу вдячність я мушу висловити панові А.М.Оноре, чиї докладні критичні зауваження допомогли вияви­ти в багатьох місцях плутанину думок і похибки стилю. Я на­магався позбутися їх, але боюся, що залишилося багато такого, чого він не схвалив би. Я зобов'язаний бесідам з паном Дж.А.Полем усім цінним, що є в цій книзі з питань політичної філософії та з нової інтерпретації природного права, а також мушу подякувати йому за читання коректури. Висловлюю та­кож щиру вдячність докторові Руперту Кроссу та пану П.Ф.Строусону, які читали цей текст, за їхні корисні поради та критичні зауваження.

Х.ХАРТ

¹ За домовленістю з Oxford University Press у перекладі вилучено розділи «Післямова» та «Примітки». — Видавництво.

8

_І

НЕВІДСТУПНІ ПИТАННЯ

1. ЗАПЛУТАНІСТЬ ТЕОРІЇ ПРАВА

Мало які запитання, пов'язані з людським суспільством, ста­вилися з такою наполегливістю і отримували з боку серйозних мислителів такі різні, дивні й навіть парадоксальні відповіді, як запитання «що таке право?». Навіть якщо ми обмежимося тео­рією права останніх 150 років і залишимо поза увагою класич­ні та середньовічні гіпотези щодо «природи» права, ми виявимо ситуацію, яка не має паралелей в жодному іншому предметі, систематично досліджуваному як окрема академічна дисциплі­на. Ані питанню «що таке хімія?», ані питанню «що таке меди­цина?» не присвячена така численна література, як питанню «що таке право?». Кілька рядків на першій сторінці підручника для початкових курсів — ось усе, що пропонується обміркувати тому, хто вивчає ці науки. І відповіді, які він отримує, дуже відрізняються від тих, що пропонуються студентові-юристу. Ніхто не вважає повчальним або важливим наполягати на тому, що медицина — це «те,, що лікарі роблять стосовно хвороб» або «прогноз того, що робитимуть лікарі», чи заявляти, що те, що звичайно визнається за одну з характерних, головних частин хімії — наприклад, дослідження кислот, — насправді зовсім не є частиною хімії. У випадку ж права речі, які, на перший погляд, видаються так само дивними, як ті, що їх часто висловлювали й не просто висловлювали, а стверджували з красномовністю і пристрастю, немовби це були відкриття істин про право, трива­лий час були затемнені через грубі перекручення сутності при­роди права.

«Те, чим займаються посадові особи стосовно спорів, і є ... правом»¹; «Завбачення того, що робитимуть суди, ... — це те, що я розумію під правом»²; закони — це «джерела Права ..., а не частини самого Права»³; «Конституційне право — це просто

¹ Llewellyn, The Bramble Bush (2nd edn., 1951), p.9.

² O.W.Holmes, «The Path of the Law» in Collected Papers (1920), p. 173.

³ J.C.Gray, The Nature and Sources of the Law (1902), s.276.

2 — Концепція права 9

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

НЕВІДСТУПНІ ПИТАННЯ

позитивна мораль»¹; «Красти не можна; якщо хтось украде, він буде покараний. ... Перша норма, якщо вона взагалі існує, місти­ться в другій нормі, яка є єдино справжньою. ... Право — це первинна норма, що передбачає правову санкцію».²

Це лише кілька тверджень і заперечень, що стосуються при­роди права і здаються, принаймні на перший погляд, дивними і парадоксальними. Деякі з них нібито суперечать найбільш міц­но укоріненим думкам, і їх легко спростувати. Наприклад, ми могли б відповісти: безсумнівно, закони є правом, принаймні од­ним з його різновидів, навіть якщо існують й інші; безумовно, право не може означати лише те, чим займаються посадові осо­би або мають робити суди, бо для призначення посадової особи або суду воно користується якимось законом.

Проте ці начебто парадоксальні висловлювання належать не провидцям або філософам, чия професія — піддавати сумніву найясніші прояви здорового глузду. Вони є наслідком тривалих роздумів про право людей, які були передусім правниками, про­фесійно пов'язаними з ним чи то як викладачі, чи то як юристи-практики, а в деяких випадках — як судді} Більше того, те, що вони говорили про фактичні функції права за їхніх часів і кон­кретних умов, поліпшує наше розуміння права. Тому що ці твердження, якщо розуміти їх в їхньому контексті, є і повчаль­ними, і головоломними: вони схожі не стільки на холодні дефіні­ції, скільки на надмірні перебільшення деяких істин про право, якими несправедливо нехтували. Вони проливають певне світ­ло, яке дає змогу нам побачити в праві багато прихованого. Але це світло таке сліпуче, що заважає нам побачити решту, і ми все ще залишаємося без ясної уяви про ціле.

До цієї нескінченної теоретичної, книжкової дискусії ми ви­являємо дивний контраст у здатності більшості людей легко і впевнено наводити приклади з права, коли їх про це просять. Мало хто з англійців не знає, що існують закони, які забороня­ють вбивство, або вимагають сплати прибуткового податку, або визначають, що треба робити для складання юридично чинного заповіту. Фактично кожний, за винятком дітей та іноземців, хто вперше наштовхується на англійське слово «law», може легко примножити такі приклади, а більшість людей могли б піти й далі. Вони могли б описати, принаймні в загальних рисах, як виявити, чи щось є законом в Англії; вони знають, що є спеціа-

¹ Austin, The Province of Jurisprudence Determined (1832), Lecture VI (1954 edn., p.259).

² Kelsen, General Theory of Law and State (1949), p.61.

10

лісти для консультацій і суди з остаточним авторитетним голо­сом у всіх схожих питаннях. Майже повсюдно відомо й набага­то більше. Більшість освічених людей мають уявлення про те, що закони в Англії становлять певного роду систему і що у Франції, Сполучених Штатах або Радянській Росії, та й фактич­но майже у кожній частині світу, що вважається окремою «краї­ною», існують правові системи, значною мірою схожі за струк­турою, незважаючи на важливі відмінності. Дійсно, освіта мала б серйозні прогалини, якби залишала людей у невіданні цих фак­тів, і ми навряд чи вважали б ознакою великої рафінованості, коли б ті, хто знає це, могли б також указати на важливі пункти схожості між різними правовими системами. Від кожної освіче­ної людини слід сподіватися здатності ідентифікувати ці харак­терні особливості за такою приблизною схемою: (1) норми пра­ва, що забороняють певну поведінку або зобов'язують до неї під загрозою покарання; (2) норми права, що вимагають від людей компенсувати шкоду, якої вони завдали іншим; (3) норми права, які визначають, що треба робити при складанні заповітів, укла­данні контрактів або інших угод, що надають права або створю­ють зобов'язання; (4) суди, що визначають, якими є правила і в яких випадках вони порушуються, а також призначають пока­рання або розміри компенсації; (5) законодавчий орган, що ство­рює нові норми права та скасовує старі.

Якщо все це загальновідомо, то чому ж залишалося запитан­ня «що таке право?» і чому на нього давалося так багато різних і незвичайних відповідей? Чи це тому, що поруч з очевидними, стандартними випадками, конституйованими правовими систе­мами сучасних держав, які нікому не спаде на думку піддавати сумніву як правові системи, існують також сумнівні випадки, і щодо їхньої «правової якості» непевні не тільки звичайні осві­чені люди, а й навіть правники? До таких сумнівних випадків належать насамперед примітивне право та міжнародне право, і відомо, що багато хто знаходить підстави, хоча й не зовсім пере­конливі, аби заперечувати доречність прийнятого нині вживан­ня слова «право» в цих випадках. Існування цих сумнівних або заперечних випадків дійсно мало наслідком тривалу та певною мірою марну полеміку, але, безумовно, вони не можуть пояснити заплутаність загальної природи права, відбиту в невідступному питанні «що таке право?». Те, що вони не можуть бути джере­лом цих труднощів, здається очевидним з двох причин.

По-перше, цілком очевидно, чому в цих випадках відчуваєть­ся непевність. Міжнародному праву не вистачає законодавчого органу, держави не можна віддати до міжнародного суду без

2* 11

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

НЕВІДСТУПНІ ПИТАННЯ

їхньої попередньої згоди, а ефективної централізованої системи санкцій не існує. Певним типам примітивного права, включаю­чи ті, з яких, можливо, розвинулися деякі сучасні правові систе­ми, так само не вистачає цих властивостей, і кожному цілком зрозуміло, що саме їх відхилення в цьому відношенні від стан­дартного випадку надає їхній класифікації сумнівного вигляду. Це не становить таємниці.

По-друге, те, що ми змушені визнавати як очевидні стандарт­ні випадки, так і заперечні суміжні, не є характерною рисою таких складних термінів, як «право» та «правова система». Сьо­годні є звичним фактом (хоча колись на нього надто мало зва­жали), що це розрізнення треба робити у випадку майже кожно­го загального терміна, який ми вживаємо, класифікуючи властивості людського життя та світу, в якому ми живемо. Ін­коли відмінність між очевидним, стандартним випадком, або па­радигмою для вживання того чи іншого виразу, та сумнівними випадками є лише питанням міри. Чоловік з блискучою глад­кою маківкою є, безперечно, лисим; інший, з розкішною чупри­ною, — безперечно, ні; але питання, чи є лисим третій чоловік, з торочками волосся тут і там, можна обговорювати нескінченно, якщо це вважається вартим витрат часу або від цього залежить якась практична справа.

Інколи відхилення від стандартного випадку є не просто пи­танням міри; воно виникає, коли стандартний випадок насправ­ді є комплексом звичайно супровідних, але різних елементів, один або кілька з яких можуть бути відсутні у випадках, не захищених від оспорювання. Чи є літаючий човен «судном»? Чи є все ще «шахами» гра, в яку грають без королеви? Такі питання можуть бути повчальними, бо вони змушують нас обмірковува­ти й уточнювати нашу концепцію побудови стандартного ви­падку; однак зрозуміло, що те, що можна назвати суміжним ас­пектом речей, є надто простим, щоб пояснювати довгі дебати навколо права. Крім того, лише відносно невелика і несуттєва частина найбільш відомих і спірних теорій права займається доречністю вживання виразів «примітивне право» або «міжна­родне право» для характеризування випадків, до яких вони тра­диційно застосовуються.

Коли ми міркуємо над цілком звичайною здатністю людей розпізнавати, та наводити приклади законів і над тим, що взага­лі відомо про стандартний випадок правової системи, то здаєть­ся, що ми можемо легко покласти край одвічному питанню «що таке право?», просто видавши серію пам'яток про те, що вже давно знайомо. Чому б нам просто не повторювати схематич-

12

ний опис найхарактерніших властивостей якоїсь національної правової системи, який ми, можливо оптимістично, вклали вище до уст освіченої людини? Ми можемо тоді просто сказати: «Та­ким є стандартний випадок того, що розуміється під «правом» та «правовою системою»; пам'ятайте, що крім цих стандартних ви­падків ви знайдете також у суспільному житті угоди, як4, поділя­ючи деякі з цих найхарактерніших властивостей, водночас не мають Інших. Це — спірні випадки, де може не бути вирішаль­них аргументів за чи проти їхньої класифікації як права».

Такий шлях розв'язання цієї проблеми був би приємно ко­ротким, але інших підстав рекомендувати його немає. Бо, по-перше, очевидно, що ті, кого найбільш бентежить питання «що таке право?», не забули відомих фактів, що їх пропонує ця схема­тична відповідь, і їм не треба їх нагадувати. Глибоке нерозумін­ня, через яке це питання все ще в силі, не є наслідком неосвіче­ності, забутливості або неспроможності розпізнати явища, яких звичайно стосується слово «право». Крім того, якщо ми розгля­немо терміни нашого схематичного опису правової системи, стає очевидним, що в ньому стверджується лише трохи більше того, що в стандартному, середньому випадку закони різних типів гармонійно поєднуються. Це тому, що і суд, і законодавчий ор­ган, які з'являються в цьому короткому описі як типові елемен­ти стандартної правової системи, самі є створіннями права. Адже люди можуть утворювати судовий або законодавчий орган, коли існують певні типи законів, які надають людям юрисдикцію роз­глядати справи в суді та повноваження видавати закони.

Отже, цей короткий спосіб відповісти на питання «що таке право», який лише нагадує тому, хто запитує, про існування зви­чаїв, що визначають вживання слів «право» та «правова систе­ма», є непридатним .і' Зрозуміло, що найкращий шлях —•> це від­класти будь-яку відповідь на запитання «що таке право?» до того часу, коли ми виявимо, що ж у праві фактично викликало розгубленість у тих, хто ставив це запитання або намагався відповісти на нього, незважаючи на те, що їхня добра обізнаність з правом і здатність тлумачити приклади були поза сумнівом. Що вони ще хочуть знати і чому вони хочуть це знати?] На це запитання можна дати щось на зразок загальної відповіді, бо існують певні традиційні головні теми, які створили постійне зосередження аргументації та контраргументації щодо природи права і спровокували перебільшені та парадоксальні тверджен­ня про право, подібні до вже наведених нами. Абстрактне теоре­тизування про природу права має довгу та складну історію; про­те ретроспективний погляд виявляє, що воно майже завжди

13

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

НЕВІДСТУПНІ ПИТАННЯ

зосереджувалося на кількох головних питаннях. Ці питання не були необгрунтовано обраними або вигаданими заради насо­лоджування академічною дискусією; вони стосуються аспектів права, які, мабуть, природним чином за всіх часів спричиняють­ся до непорозуміння, отже, ця плутанина та існуюча внаслідок неї потреба у більшій ясності щодо цих аспектів, навіть у свідо­мості вдумливих людей, можуть співіснувати з міцним професі­оналізмом і знанням права.

2. ТРИ ПОВОРОТНИХ ПИТАННЯ

Ми можемо розрізнити тут три таких основних поворотних питання і показати пізніше, чому вони поєднуються у формі заявки на визначення права чи відповіді на запитання «що таке право?» або у менш точно сформульованих запитаннях типу «що є природою (або суттю) права?».

Два з цих питань виникають так. Найпомітнішою загальною особливістю права завжди і скрізь є те, що його існування озна­чає, що певні види людської поведінки є не добровільними, а в певному сенсі обов'язковими. Проте ця начебто проста харак­теристика права насправді не є простою; бо всередині сфери недобровільної, обов'язкової поведінки ми можемо розпізнати різні форми. Перший, найпростіший сенс, у якому поведінка не є більше добровільною, — це коли одна людина змушена робити те, що їй наказує інша, не через фізичне примушування — під­штовхування або притягнення, — а через те, що інша погрожує їй в разі відмови неприємними наслідками. Озброєний бандит наказує своїй жертві віддати гаманця і погрожує пострілом, як­що вона відмовиться; якщо жертва підкоряється, ми говоримо, що вона була змушена зробити це, маючи на увазі спосіб, у який її примусили до цього. Декому здавалося очевидним, що в цій ситуації, коли одна людина віддає іншій наказ, підкріплений по­грозами, і в цьому значенні слова «зобов'язувати» зобов'язує її підкоритися, і є суть права або принаймні «ключ до науки юрис­пруденції».¹ Це вихідний пункт аналізу Остіна, який так сильно вплинув на англійську юриспруденцію.

Немає, звичайно, сумніву, що будь-яка правова система нерід­ко виявляє цей аспект серед інших. Карний закон, що оголошує певну поведінку злочином і визначає покарання, якому підля­гає злочинець, може видатися надто великим, щоб виконувати роль судового наказу в ситуації з озброєним бандитом; і єдина

¹ Austin, op. cit., Lecture I, p. 13. Він додає: «і моралі». 14

відмінність від відносно дрібного закону полягає в тому, що у випадку законів накази адресуються, як правило, якійсь групі, що за звичаєм підкоряється таким наказам. Але яким би при­вабливим не здавалося таке зведення складних явищ права до цього простого елемента, при ближчому розгляді було виявлено, що воно є викривленням і джерелом плутанини навіть у випад­ку карного закону, де аналіз з цієї простої точки зору видається найвірогіднішим. Чим тоді відрізняються право та правове зо­бов'язання від наказів, підкріплених погрозами, і як вони між собою пов'язані? Це завжди було однією з кардинальних проб­лем, прихованих у питанні «що таке право?».

Друга така проблема виникає з іншого способу зробити по­ведінку не добровільною, а обов'язковою. Моральні норми на­кладають зобов'язання І вилучають деякі сфери поведінки з права вибору людиною робити те, що їй подобається. Так само, як правова система очевидно містить елементи, тісно пов'язані з простими наказами, підкріпленими погрозами, вона не менш оче­видно містить елементи, тісно пов'язані з певними аспектами моралі] В обох випадках однаково існує проблема точної іденти­фікації цієї спорідненості й спокуса бачити в очевидно тісному зв'язку тотожність. [Право і мораль не тільки користуються од­нією лексикою (існують як правові, так і моральні зобов'язання, обов'язки та права), а й усі національні правові системи відтво­рюють субстанцію певних моральних вимог. Убивство та без­глузде застосування сили є лише найочевиднішими прикладами збіжності між заборонами з боку права та моральних засад. Крім того, згідно з однією ідеєю, обидві ці сфери нібито поєднує поняття справедливості: це водночас І цнота, особливо доречна в праві, й найбільш правова з усіх цнот. Ми думаємо й говоримо про «справедливість згідно із законом», але все ж таки й про справедливість або несправедливість самих законів.

Ці факти підказують погляд, згідно з яким право найкраще розуміти як «галузь» моралі або справедливості, а його «суттю»^ є не стільки втілення в наказах і погрозах, скільки відповідність принципам моралі та справедливості. Це доктрина, яка харак­терна не тільки для схоластичних теорій природного права, але й для певної сучасної теорії права, що критично ставиться до правового «позитивізму», успадкованого від Остіна. Проте тут знов теорії, що так безпосередньо уподібнюють право моралі, здається, в кінцевому підсумку, нерідко плутають один тип обов'язкової поведінки з іншим і залишають недостатній прос­тір для різниці в типах між правовими та моральними нормами і для розбіжностей в їхніх вимогах. Вони принаймні так само

15

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

важливі, як подібність і збіжність, які ми теж можемо виявити. Тож твердження, що «несправедливий закон не є законом»¹, містить таке саме коло перебільшення та парадоксальності, як­що не хибності, як і «статути не є законами» або «конституцій­не право не є правом». Для коливання між крайнощами, яке становить історію теорії права, характерно, що ті, хто бачив у безпосередньому уподібненні права та моральних засад лише хибний висновок з факту спільного для права й моралі лексико­ну понять прав і обов'язків, мали б протестувати проти нього у виразах, однаково перебільшених і парадоксальних. «Провіщен­ня того, що на ділі робитимуть суди, і нічого більш претензійного — ось що я розумію під правом»².

Третя з головних проблем, що їх підказує питання «що таке право?», більш загальна.* На перший погляд, може здаватися, що навряд чи можна піддавати сумніву або вважати важким для розуміння твердження, що правова система складається, принаймні в основному, з правил}. Але ті, хто знайшов ключ до розуміння права в ідеї наказів, підкріплених погрозами, й ті, хто знайшов його у зв'язку права з мораллю або справедливістю, однаково говорять про право як таке, що містить правила, якщо не склада­ється переважно з них. Однак незадоволеність, збентеженість і непевність стосовно цієї начебто незаперечної ідеї лежать в основі багатьох дилем, пов'язаних з природою права.\Що таке правила? Що мається на увазі, коли стверджується,' що те чи інше правило існує? Чи справді суди застосовують правила, чи лише вдають це? Тільки-но це поняття піддається сумніву, як це бувало в основному в юриспруденції нашого сторіччя, як з'яв­ляються значні розбіжності в поглядах. Тут ми лише накресли­мо їх у загальних рисах.

Звичайно, існують правила найрізноманітніших типів — не тільки в тому очевидному значенні, що поруч із правовими пра­вилами є правила етикету та мови, правила ігор і клубів, а й у менш очевидному — що навіть всередині кожної з цих сфер те, що зветься правилами, може виникати різними шляхами й мати дуже різні зв'язки з поведінкою, якої вони стосуються. Отже, навіть у праві деякі правила створюються законодавством, а ін­ші — аж ніяк не таким свідомим актом. Більш важливим є те, що деякі правила є примусовими в тому сенсі, що вони вимага­ють від людей поводитися в певний спосіб, наприклад утриму-

¹ «Non videtur esse lex quae justa non fuerit»: St.Augustine I,De Libero Arbitrio,5; Aquinas,Summa Theologica,Qu. xcv,Arts.2,4.

² Holmes, loc. cit.

НЕВІДСТУПНІ ПИТАННЯ

ватися від насильства або сплачувати податки, незалежно від їхнього бажання; інші правила, які визначають, наприклад, про­ цедури, формальності та умови взяття шлюбу, складання запові­ тів або укладання контрактів, указують людям, що треба робити, щоб надати чинності своїм бажанням. Таку саму відмінність у цих двох типах правил можна побачити й між тими правилами гри, що забороняють певні типи поведінки під загрозою пока­ рання (нечесну гру або зловживання з боку судді), та тими, які визначають, що треба робити, щоб отримати очко або вигратдл Але навіть якщо ми на мить забудемо про цю складність і візь­ мемо до уваги лише перший вид правил (що є типовим для кримінального права), ми виявимо навіть серед сучасних авто­ рів надзвичайно великі розбіжності у поглядах на твердження, що те чи інше правило цього простого примусового типу існує. Дехто насправді вважає це поняття абсолютно незбагненним. Від того значення, яке ми спочатку — можливо, закономір­ но — були схильні надавати зовнішньо простій ідеї примусо­ вого правила, незабаром доводиться відмовитися. Говорити, що те чи інше правило існує, означає лише, що та чи інша група людей або більшість з них поводяться, «як правило», тобто зви­ чайно, в якийсь точно визначений схожий спосіб за певних обставин. Отже, стверджувати, що в Англії існують правила, за якими чоловік мусить скидати капелюха в церкві або кожний має підводитися під час виконання національного гімну, означає внаслідок цього лише те, що звичайно так робить більшість лю­ дей.! Зрозуміло, цього недостатньо, хоча воно й передає частину того, що мається на увазі. Може існувати простий збіг у пове­ дінці членів якоїсь соціальної групи (усі можуть регулярно пи­ ти чай за сніданком або щотижня ходити в кіно), проте може не бути правила, яке цього вимагає. Відмінність між цими двома соціальними ситуаціями — просто збіжною поведінкою та існу­ ванням соціального правила — нерідко виявляє себе лінгвіс- тично^арактеризуючи друге, ми можемо,"хоча й не обов'язково мусимо, вживати певні слова, які вводитимуть в оману, якщо ми мали на увазі лише ствердження першого. Це слова «необхід­ но», «треба» та «слід», які, незважаючи на відмінності, мають пев­ ні спільні функції, зазначаючи наявність якогось'правила, що вимагає певної поведінки. В Англії немає правила, та й узагалі не відповідає дійсності, що всім необхідно, треба або слід ходити в кіно щотижня; вірно лише, що там є звичка відвідувати кіно щотижня. Проте існує правило, за яким чоловік мусить зняти капелюха в церкві. J _р ________—*р*~~~~..—^.

16

З — Концепція права

17

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

У чому ж полягає вирішальна відмінність між просто збіж­ною звичною поведінкою в соціальній групі та існуванням пев­ного правила, ознакою якого нерідко є слова «необхідно», «тре­ба» та «слід»? Тут теоретики права дійсно розділилися, особливо зараз, коли деякі явища висунули це питання на перший план. Коли йдеться про правові норми, дуже часто вважається, що ця вирішальна відмінність (елемент «необхідно» або «слід») поля­гає в тому, що відхилення від певних типів поведінки можуть викликати цегативну реакцію, а відхилення від вимог правових норм — каратися властями. У випадку ж того, що можна назва­ти просто груповими звичаями, наприклад щотижневе відвідуван­ня кіно, відхилення не призводять до покарання або навіть осу­ду; але де б не існували правила, що вимагають певної поведінки, навіть неюридичні правила, як те, що вимагає від чоловіків зні­мати капелюха в церкві, на кшталт цього, певно, станеться при відхиленні від них. У випадку правових норм цей передбачений наслідок є визначеним і офіційно організованим, тоді як у неюри-дичному випадку подібна негативна реакція на відхилення хоча й можлива, але не має організованого або визначеного характеру.

Очевидно, щоІпередбаченість покарання є одним з важливих аспектів правових нормТІ однак неможливо визнати це за ви­черпне пояснення того, що має на увазі твердження про існуван­ня того чи іншого соціального правила або елемента «необхід­но» чи «слід», який міститься в правилах. Проти такого завбаченого пояснення є багато заперечень, але на уважний роз­гляд заслуговує особливо одне з них, що характеризує всю скан­динавську школу теорії права. Воно полягає в тому, що коли ми уважно подивимося на дії судді чи посадової особи, які карають за відхилення від правових норм (або на дії тих людей, які за­суджують чи критикують відхилення від неправових норм), ми побачимо, що норми пов'язані з цими діями у такий спосіб, який це завбачене пояснення залишає певною мірою нероз'ясненим. Бо, караючи, суддя бере норму за взірець, а порушення норми — за підставу та виправдання покарання правопорушника. Він не дивиться на норму як на твердження, що він та інші, найімо­вірніше, мають карати за відхилення, хоча спостерігач може ди­витися на неї саме так. Завбачуваний аспект норми (хоча й досить реальний) не відповідає його намірам, тоді як суттєвим є статус норми як взірця та виправдання/ Те саме стосується і неформальних осудів, уживаних для порушень неправових норм. Вони також є не просто завбачуваними реакціями на відхилен­ня, а чимось, що зумовлюється і, як вважається, виправдовується існуванням правила. Так, ми говоримо, що ми засуджуємо або

18

НЕВІДСТУПНІ ПИТАННЯ

караємо людину, тому що вона порушила правило, а не прос­то — що існувала ймовірність її осуду чи покарання.

Однак деякі з критиків, що наполягали на цих запереченнях проти завбаченого пояснення, визнають, що тут є щось незрозу­міле, щось таке, що не піддається аналізу за допомогою ясної, твердої та фактуальної мови. Що може бути в правилі, окрім визначеного, отже завбачуваного, покарання або осуду тих, хто відхиляється від звичних зразків поведінки; що відрізняє його (правило) від простої групової звички? Чи справді може існува­ти щось більше, ніж ці очевидні факти, в яких можна пересвід­читися, якийсь додатковий елемент, що скеровує суддю та ви­правдовує або дає йому підставу для покарання? Через те, що важко точно визначити цей додатковий елемент, критики теорії завбачення стали наполягати на точці зору, що всі розмови про правила й відповідне вживання таких слів, як «необхідно», «тре­ба», «слід», приховують у собі багато плутанини, яка, можливо, підвищує їх значення в очах людей, але не має раціональної підстави. Ми лише думаємо, заявляють такі критики, що в пра­вилі є щось, що зобов'язує нас робити певні речі та скеровує або виправдовує нас, коли ми їх робимо, але це — ілюзія^хоча й корисна. Усе, що існує понад зрозумілі факти, в яких можна пересвідчитися, стосовно групової поведінки та завбаченої реак­ції на відхилення, — це наші власні могутні «відчуття» примусу до поведінки, згідної з правилами, та до протидії тим, хто пово­диться інакше. Ми не визнаємо ці відчуття за те, чим вони є, а уявляємо собі, що існує щось зовнішнє, якась таємна частина світового устрою, що скеровує та контролює нас у цих діях. Ми перебуваємо тут у царстві вигадки, з якою, як стверджується, право завжди було пов'язане. Ми приймаємо цю вигадку лише тому, що можемо поважно говорити про владу «законів, а не людей». Цей тип критицизму, хоч би якими були якості його позитивної аргументації, щонайменше вимагає дальшого пояснен­ня відмінності між соціальними нормами та одними лише збіж­ними звичаями поведінки. Ця відмінність є вирішальною для розуміння права, і в перших розділах цієї книжки ми часто тор­катимемося цієї теми.

Втім, скептицизм щодо характеру правових норм не завжди набирав крайньої форми засудження самої ідеї обов'язкового правила як заплутаної чи фантастичної. Натомість|найпошире-ніша форма скептицизму в Англії та Сполучених Штатах спо­нукає нас переглянути точку зору, згідно з якою правова систе­ма цілковито або навіть первісно складається з правил./Немає сумніву, що суди формулюють свої вироки так, щоб скласти вра-

з* 19

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

ження, що їхні рішення є неминучим наслідком]визначених на­перед правил, значення яких є твердим і очевидним. У найпрос­тіших випадках це може бути так; але у переважній більшості справ, якими займаються суди, ані закони, ані прецеденти, в яких нібито містилися правила, не дають змоги зробити лише один висновок. У найсерйозніших справах завжди є вибір^Суддя має обирати поміж альтернативними значеннями, що їх можна нада­ти словам того чи іншого закону, або поміж різними тлумачен­нями того, чому «рівнозначний» той чи інший прецедент/Це лише традиція, що судді «знаходять», а не «створюють» закон, яка приховує це і подає їхні рішення, немовби вони були вис­новками, гладко зробленими із зрозумілих, вже існуючих правил, без впливу вибору судді. Правові норми можуть мати головний стрижень з безперечним значенням, [мнколи важко уявити собі виникнення суперечки щодо значення тієї чи іншої норми. По­ложення статті 9 Закону про заповіти 1837 p., яке вимагає при­сутності двох свідків під час його складання, навряд чи може викликати проблеми з тлумаченням. І все ж таки всі норми мають якийсь відтінок неде^іюсхи коли судді мусять обирати поміж альтернативами. Навіть значення начебто невинного по­ложення Закону про заповіти, згідно з яким заповідач мусить підписувати заповіт, за деяких обставин мг>же виявитися сум­нівним. Що як заповідач скористався псевдонімом? Або його рукою водив хтось інший? Або він написав лише свої ініціали? Або він поставив своє повне, правильне ім'я без сторонньої допомоги, але на початку першої сторінки замість кінця остан­ньої? Чи будуть усі ці випадки «підписанням» у значенні право­вої норми?

Якщо так багато непевності можна зустріти в скромних сфе­рах приватного права, то наскільки більше ми знайдемо її у ви­сокомовних фразах конституцій — таких, як 5-та і 15-та поправ­ки до Конституції Сполучених Штатів, згідно з якими ніхто не може бути «позбавлений свободи, життя або власності без на­лежної правової процедури»? Один автор¹ сказав про це, що справжнє значення цієї фрази дійсно цілком очевидне. Вона означає: «жодний W не може бути X або Y без Z, де W, X, Y та Z припускають будь-яке значення в широких межах». На дове­ршення всього скептики нагадують нам, що не тільки правила є невизначеними, але й їхнє тлумачення судом може бути не ли­ше авторитетним, а й остаточним. Зважаючи на все це, чи не є

¹ J.D.March, «Sociological Jurisprudence Revisited», 8 Stanford Law Review (1956), p.18.

20

НЕВІДСТУПНІ ПИТАННЯ

концепція права, яка по суті є питанням правил, великим пере­більшенням, якщо не помилкою? Такі думки ведуть до парадок­сального заперечення, яке ми вже цитували: «Закони — це дже­рела права, а не частина самого права».

3. ВИЗНАЧЕННЯ

Отож ми маємо три питання, які знов і знов постають: чим відрізняється право від наказів, підкріплених погрозами, і що їх поєднує? Яка відмінність і що спільного між юридичним і мо­ральним зобов'язаннями? Що таке правила і якою мірою право є справою правил? Розвіяння сумнівів і заплутаності, пов'яза­них з цими трьома питаннями, було головною метою більшості роздумів на тему «природи» права.іТепер можна побачити, чому ці роздуми вважалися, як правило, пошуком визначення права, а також чому принаймні звичні форми визначення так мало зро­били для розв'язання невідкладних проблем і сумнівів.[Визна­чення, як підказує саме слово, — це передусім проведення меж або розрізнення між одним типом речі та іншим, які мова виді­ляє за допомогою окремого слова. Потребу в такому проведен­ні меж нерідко відчувають ті, хто цілком вільно повсякденно вживає відповідне слово, але не може сформулювати або пояс­нити відмінності, що, як вони усвідомлюють, відокремлюють один тип речі від іншого. Усі ми інколи потрапляємо в це скрутне становище — по суті становище людини, яка говорить: «Я можу впізнати слона, коли його бачу, але я не можу визначити його». Таке саме скрутне становище було передано відомим висловом св.Августина¹ про поняття часу. «То що ж таке час? Якщо ніхто не питає мене, я знаю; якщо я хочу пояснити це тому, хто запи­тує, я не знаю». Саме так навіть досвідчені правники відчували, що хоча вони знають право, є багато такого у праві та його взаємозв'язках з іншими речами, чого вони не можуть пояснити і самі не до кінця розуміють. Як людина, котра може дістатися з одного місця до іншого в добре знайомому місті, але не може пояснити або показати дорогу іншим, так і ті, хто домагається якогось визначення, потребують мапи, яка б чітко показувала взаємозв'язки, існування яких неясно відчувається, між відомим їм правом та іншими речами.

Інколи у подібних випадках визначення якогось слова може дати така мапа; в один і той самий час вона може зробити точно визначеним прихований принцип, що керує вживанням

Confessiones, xiv.17.

21

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

НЕВІДСТУПНІ ПИТАННЯ

нами того чи іншого слова, і показати взаємозв язки між катего­рією явища, до якого ми застосовуємо це слово, та іншими яви­щами. ЇІнколи говорять, що визначення — це «суто словесне» або «стосується лише слів»; але це може бути дуже облудним там, де визначений вираз є загальновживаним. Навіть визначен­ня трикутника як «прямолінійної тристоронньої фігури» або ви­значення слона як «чотириногого, що відрізняється від інших товстою шкірою, бивнями та хоботом», непомітно інформують нас і про загальноприйняте вживання цих слів, і про речі, яких ці слова стосуються. Визначення цього добре відомого типу ро­бить дві речі одразу. Воно водночас забезпечує якийсь код або формулу, що перекладають слово іншою добре зрозумілою мо­вою, та виявляє для нас категорію речі, якої звичайно стосується це слово, вказуючи на ті властивості, які поєднують її з ширшою родиною речей, і ті, які відрізняють її від інших у тій самій роди­ні. Шукаючи та знаходячи такі визначення, ми «дивимося не просто на слова..., а й на реалії, говорячи про які, ми вживаємо слова. Ми застосовуємо загострене усвідомлення слів для за­гострення нашого сприйняття явищ».¹

Ця форма визначення (per genus et differentiam), яку ми ба­чимо у простому прикладі з трикутником або слоном, є найпро­стішою і для декого найбільш задовільною, бо вона дає нам форму слів, яку завжди можна замінити на визначене слово. Але вона не завжди наявна, а коли наявна, не завжди забезпечує тлумачення. Успіх цієї форми залежить від умов, які часто не виконуються. Головною з них є те, що має існувати ширша ро­дина речей, або клас, щодо характеру якого ми певні й у якому визначення знаходить те, що воно визначає; бо просто визна­чення, яке повідомляє нам, що щось є членом якоїсь родини, не допоможе нам, якщо ми маємо лише неясне або заплутане уяв­лення про характер цієї родини. Саме ця вимога у випадку права робить цю форму визначення марною, бо тут немає знайомої, добре зрозумілої загальної категорії, членом якої є право. Найочевиднішим претендентом на таке використання у визна­ченні права є загальна родина правил поведінки; але концепція правила, як ми бачили, не менш заплутана, ніж концепція самого права, тож визначення права, які починаються з ідентифікації законів як різновиду правила, здебільшого не додають нічого до нашого розуміння права. Для цього потрібне щось більш фунда­ментальне, ніж форма визначення, яка успішно застосовується

¹ J.L.Austin. «A Plea for Excuses», Proceedings of the Aristotelian Society, vol.57 (1956-1957), p.8.

22

для виявлення певної спеціальної, залежної категорії всередині певної добре відомої і зрозумілої загальної категорії речей.

Однак існують й інші величезні перепони для корисного за­стосування цієї простої форми визначення у випадку права. При­пущення, що той чи інший вираз можна визначити в такий спосіб, спирається на мовчазний засновок, що всі приклади того, що можна визначити як трикутники та слони, мають спільні характеристики, позначені певним виразом. Звичайно, навіть майже на елементарному рівні існування суміжних випадків впадає нам в очі, і це свідчить про можливу догматичність того засновку, що деякі приклади якогось загального терміна повин­ні мати однакові характеристики. Дуже часто звичайне або на­віть спеціальне вживання того чи іншого терміна є досить «від­критим», бо не забороняє його поширення на випадки, де присутні лише деякі зі звичайно супровідних характеристик. Це, як ми вже помітили, притаманно міжнародному праву та певним фор­мам примітивного права, тож завжди можна знайти вірогідні аргументи за і проти такого поширення. Більш важливо те, що поза такими суміжними випадками деякі зразки загального тер­міна часто пов'язані між собою зовсім інакше, ніж той, що посту­люється простою формою визначення. їх може пов'язувати ана­логія — як тоді, коли ми говоримо про «ногу» в людини та «підніжжя» в гори. їх можуть пов'язувати різні взаємини з якимось центральним елементом. Такий об'єднуючий принцип ми бачимо у застосуванні слова «здоровий» не тільки до люди­ни, а й до її кольору обличчя та її ранкових гімнастичних вправ, причому друге є ознакою, а третє — причиною першої, головної' характеристики. З іншого боку (і тут, можливо, ми маємо прин­цип, подібний до того, що об'єднує різні типи правил, з яких складається правова система), деякі приклади можуть бути різ­ними елементами певної складної діяльності. Цим типом об'єд­нуючого принципу зумовлюється застосування прикметника «за­лізничний» не лише до потягу, а й до рейок, вокзалу, носильника та акціонерного товариства.

Звичайно, крім розглянутої нами дуже простої, традиційної форми існує багато інших видів .визначдавдД^ле коли ми згада­ємо характер трьох головних питань, які ми ідентифікували як основу поворотного питання «що таке право?»,^гздається очевид­ним, що немає нічого досить стислого для визначення, що могло б дати задовільну відповідь на це запитання. Питання, що ле­жать в основі, надто відрізняються одне від одного і є надто фундаментальними, щоб бути спроможними на подібне розв'я­зання проблеми. Це показала історія спроб забезпечити стислі

23

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

визначенняІОднак інтуїція, яка нерідко об'єднувала ці три запи­тання в одне^іитання]чи запит про визначення,- не була хибною. Бо, як ми ще побачимо в цій книжці,[є можливість ізолювати та описати якусь головну сукупність елементів, що становлять спіль­ну частину відповіді на всі три запитання] Що це за елементи і чому вони заслуговують на таке важливе місце в цій книзі, з'ясується найкраще, коли ми спершу детально розглянемо не­доліки теорії, яка мала такий значний вплив на англійську юрис­пруденцію відтоді, як Остін докладно виклав її. Це твердження, що ключ до розуміння права можна знайти у простій ідеї наказу, підкріпленого погрозами, який сам Остін назвав «командою». У наступних трьох розділах досліджено недоліки цієї теорії. Спо­чатку критикуючи її і відкладаючи розгляд її головного супер­ника на наступні розділи цієї книги, ми свідомо не брали до уваги той історичний лад, у якому розвивалася сучасна теорія права; бо суперницьке твердження, що право можна найкраще зрозуміти через його «неминучий» зв'язок з мораллю, є старою доктриною, яку Остін, як до нього Бентам, обрав головним об'єк­том нападу. Наше виправдання, якщо воно потрібне, цього неіс-торичного трактування полягає в тому, що помилки простої ім­перативної теорії є кращим покажчиком істини, ніж помилки її більш складних суперників.

У різних місцях цієї книжки обговорено суміжні випадки, коли теоретики права відчували сумніви щодо вживання вира­зів «право» або «правова система», однак пропоноване вирішен­ня цих сумнівів, які він також знайде тут, має для цієї книжки лише другорядне значення. Адже її мета полягає не в тому, щоб забезпечити визначення права як норми, посилаючись на яку можна перевірити правильність вживання цього слова; вона по­лягає у забезпеченні поступу теорії права за допомогою вдоско­наленого аналізу характерної структури тієї чи іншої системи внутрішньодержавного права та кращого розуміння схожості та відмінностей між правом, примусом і мораллю як типами соці­альних явищ. Сукупність елементів, визначена в ході критично­го обговорення в наступних трьох розділах та детально описана в розділах V і VI, слугує цій меті у способи, проілюстровані в решті розділів книжки. Саме з цієї причини вони розглядають­ся як центральні елементи в цій концепції права та як найваж­ливіші в її висвітленні.

_II

ЗАКОНИ, КОМАНДИ ТА НАКАЗИ

1. РІЗНОМАНІТТЯ ІМПЕРАТИВІВ

У «Province of Jurisprudence Determined» Остін зробив спробу найбільш зрозуміло й досконало проаналізувати концепцію права у перекладі на мову зовньшньо простих елементів команд і звичок. У цьому та двох наступних розділах ми викладемо та піддамо критиці одну позицію, яка по суті збігається з доктри­ною Остіна, але в деяких пунктах, можливо, розходиться з нею, бо наш головний інтерес пов'язаний не з Остіном, а з повнова­женнями певного типу теорії, що має постійну привабливість, незважаючи на свої можливі недоліки. Тож ми не побоялися знехтувати деякою сумнівністю або непослідовністю поглядів Остіна і викласти певну зрозумілу та логічну позицію. Крім того, там, де Остін лише натякає на можливі способи спросту­вання критики, ми розвинули їх (частково в напрямках, яких дотримувалися пізніші теоретики, наприклад Кельзен), щоб га­рантувати, що доктрину, яку ми розглядатимемо та критикувати­мемо, викладено в її найпереконливішій формі.

У багатьох ситуаціях суспільного життя одна людина може висловлювати бажання, щоб інша людина щось зробила або ут­рималася від якогось вчинку. Коли це бажання висловлюється не просто у вигляді якоїсь цікавої інформації або навмисного саморозкриття, а з наміром примусити людину, якій його адресо­вано, підкоритися висловленому бажанню, в англійській і бага­тьох інших мовах звичайно, хоча й не обов'язково, вживається особлива лінгвістична форма, що називається наказовим спосо­бом: «Іди додому!», «Ідіть сюди!», «Стій!», «Не вбивай його!». Соціальні ситуації, в яких ми звертаємося до інших за допомо­гою такої наказової форми, надзвичайно різноманітні. Проте во­ни містять певні головні типи, які постійно повторюються і важ­ливість яких відзначається деякими добре відомими класифікаціями. «Передайте, будь ласка, сіль» — це звичайно лише прохання, бо, як правило, воно адресується тому, хто здат­ний надати нам послугу, і не має відтінку якоїсь настійливості

24

4 — Концепція права

25

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

ЗАКОНИ, КОМАНДИ ТА НАКАЗИ

або натяку на те, що може статися в разі невиконання прохан­ня. «Не вбивайте мене» звичайно лунатиме як благання, коли промовець підвладний людині, до якої звертається, або перебу­ває в скрутному становищі, з якого остання має змогу визволи­ти його. З іншого боку, «не рухайся» може бути застережен­ням, якщо промовець знає про якусь небезпеку, що загрожує тому, до кого він звертається (наприклад, про змію в траві), і яку той може відвернути, якщо не ворушитиметься.

Соціальні ситуації, для яких є типовим, хоча й не постійним, вживання мовних наказових форм, не тільки відзначаються ве­ликою різноманітністю, а й непомітно переходять одна в одну, й такі вирази, як «благання», «прохання» або «застереження» за­безпечують установлення лише небагатьох приблизних відмінностей. Найважливішою з цих ситуацій є та, для якої слово «наказовий» видається особливо придатним. її можна проілюструвати прик­ладом з бандитом, який промовляє до банківського клерка: «Да­вай гроші або стрілятиму». Характерною рисою цієї ситуації, яка схиляє нас до стверджування, що бандит наказує, а не лише просить, тим більше не благає клерка віддати гроші, є те, що для забезпечення виконання висловленого ним бажання промовець погрожує зробити щось таке, що нормальна людина вважала б за небезпечне чи неприємне, і робить збереження грошей менш прийнятним для клерка варіантом поведінки. Якщо бандит до­сягає мети, ми говоримо про нього, що він примусив клерка, а про клерка — що він у цьому сенсі підвладний бандитові. За таких випадків може виникати багато делікатних лінгвістичних питань: ми могли б, власне, сказати, що бандит наказав клеркові віддати гроші й клерк підкорився, але було б дещо неправиль­ним стверджувати, що бандит дав йому наказ, бо цей вираз має скоріше військове звучання і передбачає певне право або владу давати накази, чого в нашому випадку немає. Проте було б цілком природно сказати, що бандит дав наказ своєму прибічникові стерегти двері.

Нам немає тут потреби вдаватися у ці тонкощі. Хоча якийсь натяк на владу і повагу до влади нерідко може бути присутній у словах «наказ» та «покора», ми будемо вживати вирази «накази, підкріплені погрозами» та «примусові накази», маючи на увазі накази, як той бандитський, що забезпечуються лише погрозами, а слова «покора» та «підкорятися» вживатимемо для зазначення виконання таких наказів.

Важливо, однак, наголосити — хоча б тільки через великий вплив на юристів остінівського визначення поняття команди, — що та проста ситуація, де для приневолення до покори застосо-

26

вуються погрози неприємностями і більше нічого, не є ситу­ацією, в якій ми закономірно говоримо про «команду». Це слово, не дуже поширене поза військовим контекстом, містить дуже виразні натяки на існування якоїсь відносно стабільної ієрархічної організації людей, подібної до армії або групи прихильників, де командир займає виняткову позицію. Типовим є генерал (не сержант), який віддає команди, хоча цей термін передбачає й інші форми особливої вищості, як Христос, який, за Новим за­повітом, командував своїми учнями. Більш важливим — бо це вирішальна відмінність між різними формами «імперативу» — є той момент, що у випадку віддачі команди не обов'язково має існувати прихована загроза неприємностей у разі непідкорення. Командувати означає характерним чином здійснювати владу над людьми, а не можливість накладати кару, і хоча це може поєднуватися з погрозами неприємностями, перш за все коман­да розрахована не на страх, а на повагу до влади.

Очевидно, що ідея команди, з її дуже виразним поєднанням з владою, набагато ближча до ідеї права, ніж наказ бандита, підкріплений погрозами, хоча цей другий є одним з прикладів того, що Остін, нехтуючи відмінностями, зазначеними в остан­ньому абзаці, помилково називає командою. Проте для нашого заміру команда надто близька до права, бо елемент влади, при­сутній у праві, завжди був однією з перешкод на шляху до будь-якого легкого роз'яснення того, що таке право. Тому у висвітленні права ми не можемо з користю застосувати поняття команди, яке також містить елемент влади. Насправді однією з позитив­них якостей остінівського аналізу, попри всі його недоліки, є те, що елементи ситуації з бандитом, на відміну від елемента влади, самі не є незрозумілими або такими, що потребують великих пояснень. Отож ми слідом за Остіном спробуємо побудувати з цього ідею права. Втім, на відміну від Остіна, ми сподіваємося не стільки на успіх, скільки на можливість навчитися зі своєї невдачі.

2. ПРАВО ЯК ПРИМУСОВІ НАКАЗИ

Навіть у великому і складному суспільстві, яке маємо в су­часній державі, трапляються нагоди, коли посадова особа особис­то наказує окремій людині щось зробити. Поліцейський нака­зує конкретному автомобілістові зупинитися або окремому пішоходові — не затримуватися. Але ці прості ситуації не є і не можуть бути стандартним способом функціонування права, хо­ча б тому, що жодне суспільство не могло б утримувати посадо­вих осіб у кількості, необхідній для забезпечення офіційного і

4* 27

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

ЗАКОНИ, КОМАНДИ ТА НАКАЗИ

окремого інформування кожного члена суспільства про кожну дію, виконання якої від нього вимагається. Такі індивідуальні форми контролю є або винятком, або допоміжним доповненням чи підсиленням загальних директивних форм, які не називають окремих осіб, не звертаються до них і не зазначають конкретної дії, що має бути виконана. Отож стандартна форма навіть яко­гось кримінального закону (який з усього різноманіття законів найбільш схожий з наказом, підкріпленим погрозами) є загаль­ною подвійним чином: вона зазначає загальний тип поведінки та застосовується до загального класу осіб, від яких сподіваються розуміння, що закон стосується їх, і підкорення йому. Офіційні індивідуалізовані, особисті розпорядження посідають тут друго­рядне місце: якщо окрема особа не підкорилася первинним за­гальним розпорядженням, посадові особи можуть звернути на них її увагу і зажадати виконання, як це робить податковий інспектор, або ж непідкорення може бути офіційно виявлено і зареєстровано, а суд призначить відповідне покарання.

Отже, правовий контроль є первинно, хоча й не винятково, контролем через директиви, які в цьому подвійному сенсі є загальними. Це перша особливість, яку ми мусимо додати до простої моделі бандита, якщо нам треба відтворити для себе характеристики права. Коло людей, яких це стосується, і метод зазначення Цього кола можуть бути різними залежно від право­вої системи і навіть конкретних законів. У сучасній державі, як правило, розуміють, що за відсутності спеціальних зазначень, що розширюють або звужують цю категорію, її загальні закони по­ширюються на всіх людей в межах її територіальних кордонів. У канонічному праві існує аналогічне розуміння, що звичайно всі члени церкви перебувають у сфері її права, за винятком тих випадків, коли зазначено вужчу категорію. В усіх випадках сфе­ра застосування того чи іншого закону є питанням тлумачення конкретного закону, якому допомагає таке загальне розуміння. Тут варто наголосити, що хоча юристи, і з-поміж них Остін, інколи стверджують, що закони адресовані¹ категоріям осіб, це є по­милковим, бо пропонує якусь паралель із ситуацією віч-на-віч, якої насправді не існує і яку не передбачають ті, хто вживає цей вираз. Наказування людям щось робити — це форма спілкування, яка справді пов'язана із «звертанням» до них, тобто привертан­ням їхньої уваги або вживанням заходів для її привертання, але створення законів для людей з цим не пов'язане. Отже, той бандит за допомогою одного й того самого висловлювання «Да-

¹ «Адресовані усьому суспільству», Austin, див. вище, сі, прим.4 на с.22. 28

вай оці банкноти» висловлює своє бажання, щоб клерк щось зробив, і дійсно звертається до нього, тобто робить те, чого звичайно буває досить, щоб привернути увагу клерка до цього висловлювання. Якби він не зробив останнього, а просто виго­лосив такі самі слова в порожньому приміщенні, він взагалі не звернувся б до клерка і не наказав би йому щось робити; цю ситуацію ми могли б описати як таку, коли бандит просто ви­мовляє слова: «Давай оці банкноти». У цьому відношенні ство­рення законів відрізняється від наказування людям робити якісь речі, і ми мусимо брати до уваги цю відмінність, використовуючи цю просту ідею як модель права. Може насправді бути бажа­ним, щоб закони якомога швидше після їхнього створення були доведені до відома тих, кого вони стосуються. Мети законодавця не буде досягнуто, доки цього не зроблено повсюдно, і правові системи нерідко забезпечують виконання цієї умови за допомо­гою спеціальних постанов про обнародування. Проте закони можуть бути завершеними як закони до того, як це зроблено, і навіть коли цього взагалі не зроблено. За відсутності протилеж­них спеціальних постанов закони ефективно створюються і тоді, коли тим, кого вони стосуються, дозволено самим довідуватися, які закони створено і кого вони стосуються. Коли говорять, що закони «адресовані» певним людям, то мається на увазі, що це люди, до яких конкретний закон застосовується, тобто вимагає від них певної поведінки. Вживаючи тут слово «адресований», ми можемо, по-перше, забути відзначити важливу відмінність між виданням законів і особистими наказами, а по-друге — змішати два різних питання: «До кого застосовується цей за­кон?» та «Для кого він опублікований?».

Поруч із введенням прикмети загальності треба внести до ситуації з бандитом деяку більш фундаментальну зміну, якщо ми хочемо мати вірогідну модель правової ситуації. Вірно, що у певному сенсі бандит має якусь владу або перевагу над банківським клерком; вони полягають у його тимчасовій спро­можності створити загрозу, якої може бути цілком досить, щоб примусити клерка до конкретної дії, якої від нього вимагають. Між цими двома людьми немає іншої форми стосунків переваги та підлеглості, крім цієї короткочасної примусової форми. Проте для замірів бандита цього може бути досить, бо простий наказ віч-на-віч «Давай гроші або стрілятиму» припиняє своє існування разом з цією нагодою. Бандит не видає для банківського клерка (хоча може робити це для своєї банди) постійних наказів, які мають виконуватися певними категоріями осіб тисячу разів. Але закони мають як перевагу цю властивість «постійності», або три-

29

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

валості. Тому коли нам доводиться вдаватися до поняття на­казів, підкріплених погрозами, щоб пояснити, що таке закони, ми мусимо намагатися відтворити цей сталий характер, притаман­ний законам.

Отже, ми мусимо припускати існування загального переко­нання з боку тих, кого стосуються загальні накази, що непокора, найімовірніше, призведе до виконання погрози не тільки під час першого обнародування наказу, але й постійно, доки цей наказ не буде скасовано або анульовано. Ця тривала віра в наслідки непокори, можна сказати, підтримує існування або «постійність» первинних наказів, хоча, як ми побачимо далі, є труднощі в аналізуванні сталої якості законів за допомогою цих простих термінів. Звичайно, може бути насправді потрібний збіг бага­тьох факторів, які не можна було б відтворити в ситуації з бан­дитом, якщо має існувати така загальна віра в тривалу ймовірність здійснення погрози; можливо, право виконувати погрози, пов'я­зане з такими постійними наказами, що стосуються широкого кола осіб, могло б дійсно існувати і вважалося б існуючим тільки у тому випадку, коли було б відомо, що значна кількість населен­ня готова, по-перше, сама коритися добровільно, тобто незалежно від страху перед погрозою, а по-друге — сприяти здійсненню погроз стосовно тих, хто не підкорився.

Якою б не була підстава цієї загальної віри у ймовірність здійснення погроз, ми мусимо відрізняти від неї ще одну не­обхідну прикмету, яку треба додати до ситуації з бандитом, щоб наблизити її до визначеної правової ситуації. Ми мусимо при­пустити, що незалежно від мотиву більшість наказів частіше спричинюються до покори, ніж до непокори з боку тих, кого вони стосуються. Ми назвемо це тут, услід за Остіном, «загальною звичкою до покори» і відзначимо разом з ним, що, як і багато інших аспектів права, це по суті незрозуміле і неточне поняття. Питання, яка кількість таких загальних наказів має існувати та як багато людей і як довго мають їм підкорятися, щоб це було законом, передбачає не більше точних відповідей, ніж питання, скільки волосся мусить мати чоловік, щоб вважатися лисим. Проте в цьому факті загальної покори полягає вирішальна відмінність між законами та первинним простим випадком бандитського наказу. Проста тимчасова влада однієї людини над іншою, зви­чайно, вважається полярною протилежністю закону, з його відносно тривалим і визначеним характером; і дійсно, у більшості правових систем здійснення такої короткочасної примусової вла­ди, як у бандита, становило б кримінальний злочин. Ще невідомо, чи справді досить цього простого, хоча й, звичайно, незрозуміло-

30

ЗАКОНИ, КОМАНДИ ТА НАКАЗИ

го поняття загальної звичної покори загальним наказам, підкріпленим погрозами, для відтворення притаманного право­вим системам визначеного характеру та сталості.

Концепція загальних наказів, підкріплених погрозами з боку того, хто звичайно підкоряється, яку ми побудували за допомо­гою послідовних додатків до простої ситуації з бандитом, явно ближча до карного закону, прийнятого законодавчим органом сучасної держави, ніж до будь-якого іншого різновиду законів. Адже є типи законів, які, на перший погляд, здаються дуже не­схожими на такі карні закони, і ми далі розглянемо твердження, згідно з яким і ці інші різновиди закону, незважаючи на вияви протилежного, є насправді просто ускладненими або замаскова­ними версіями тієї самої форми. Але якщо ми хочемо відтворити характерні риси саме карного закону в побудованій нами мо­делі загальних наказів із загальною підлеглістю, треба більше сказати про людину, яка віддає ці накази. Правова система суча­сної держави характеризується певним типом верховної влади в межах своєї території та незалежністю від інших систем, які ми поки що не відтворювали в нашій простій моделі. Ці два поняття не такі прості, як це може здаватися, але те, що є для них суттєвим з погляду здорового глузду (що, можливо, не вияв­ляється адекватно), можна відобразити так. Право Англії, Франції чи будь-якої сучасної країни регулює поведінку населення, яке живе на територіях з досить чітко визначеним географічним простором. У межах території кожної країни може бути багато різних осіб або груп осіб, що віддають загальні накази, підкріплені погрозами, і зустрічають звичну покору. Але ми мусимо відрізняти деяких з цих осіб або груп (наприклад, Раду Лондонського граф­ства або міністра, який здійснює те, що ми називаємо делегова­ним законодавством) як підлеглих законодавців на відміну від «королеви в парламенті» — вищої законодавчої влади Англії. Ми можемо висловити цю залежність простою термінологією звичаїв, говорячи, що тоді як «королева в парламенті» у ство­ренні законів звичайно нікому не підкоряється, підлеглі законо­давці тримаються в межах, визначених законом, і в законотвор­чості їх можна назвати представниками «королеви в парламенті». Якби це було не так, ми мали б в Англії не одну систему права, а множинність систем; тимчасом як насправді саме тому, що «королева в парламенті» є вищою відносно всіх у межах тери­торії в цьому сенсі, а інші органи — ні, ми маємо в Англії єдину систему, в якій можемо розрізнити ієрархію вищого та підлеглого елементів.

31

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

Така сама негативна характеристика «королеви в парламенті» як такої, що звичайно не підкоряється наказам інших, приблиз­но визначає поняття незалежності, яке ми вживаємо, говорячи про окремі правові системи різних країн. Вищий законодавчий орган Радянського Союзу не має звичаю підкорятися «королеві в парламенті», і хоч би який закон вона прийняла щодо радянсь­ких справ, він не став би частиною права СРСР (хоча складав би частину права Англії). Це сталося б лише в тому разі, якби «королеві в парламенті» за звичаєм підкорявся законодавчий орган СРСР.

З цього простого викладення питання, яке ми далі піддамо критичному розгляду, випливає, що скрізь, де існує правова сис­тема, мають бути особи або групи осіб, які видають загальні накази, підкріплені погрозами, що їм повсюдно підкоряються, і всі мають вірити в імовірність здійснення цих погроз у разі непокори. Ця особа або група мусить мати внутрішнє верховен­ство та зовнішню незалежність. Якщо, вслід за Остіном, ми назве­мо таку верховну особу або групу осіб сувереном, то закони будь-якої країни будуть загальними наказами, підкріпленими по­грозами, що видаються чи то сувереном, чи то підлеглими згідно зі сувереном.

_III

РІЗНОМАНІТТЯ ЗАКОНІВ

Якщо ми порівняємо різноманіття видів законів, які можна виявити в такій сучасній системі, як англійське право, з прос­тою моделлю примусових наказів, побудованою в попередньо­му розділі, то на думку одразу спадає безліч перепон. Певна річ, не всі закони наказують людям щось робити або чогось не робити. То чи не є помилкою поділяти закони на такі, що нада­ють окремим особам право складати заповіти, укладати конт­ракти або брати шлюб, і такі, що надають права посадовим осо­бам, наприклад судді — розглядати судові справи, міністрові — приймати постанови або раді графства — видавати постанови органу місцевого самоврядування? Звичайно, не всі закони при­ймаються й не всі вони виражають чиєсь бажання, як загальні накази в нашій моделі. Це, здається, не відповідає звичаю, який займає справжнє, хоча й скромне, місце в більшості правових систем. Безсумнівно, закони, навіть якщо це обачливо складені законодавчі акти, необов'язково мають бути наказами, що відда­ються лише іншим. Хіба законодавчі акти не накладають нерід­ко зобов'язань на самих законодавців? Нарешті, чи мусять зако­ни, щоб бути законами, насправді виражати дійсні прагнення, наміри або бажання кожного законодавця? Чи буде законом прийнятий належним чином законодавчий акт, якщо ті, хто го­лосував за нього, не мали уявлення, що він означає?

Це деякі найзначніші з багатьох можливих перепон. Ясна річ, для їхнього розгляду потрібна певна модифікація первинної простої моделі, і коли всі вони узгоджені, ми можемо виявити, що поняття загальних наказів, підкріплених погрозами, транс­формувалося до невпізнання.

Згадані нами перепони можна поділити на три основні гру­пи. Деякі з них стосуються змісту законів, інші — виду їх походження, а треті — сфери їхнього застосування. Усі пра­вові системи, як це принаймні здається, містять закони, що в одному чи кількох з цих питань відрізняються від створеної на­ми моделі загальних наказів. Далі в цьому розділі ми розгляне­мо окремо ці три типи перепон. Ми залишимо для наступного

32

5 —

.онцепщя права

33

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

розділу більш підставову критику стосовно того, що крім цих заперечень щодо змісту, походження та сфери застосування вся концепція верховного та незалежного суверена, якому за звича­єм підкоряються, є хибною, бо в будь-якій чинній правовій сис­темі їй мало що відповідає.

1. ЗМІСТ ЗАКОНІВ

Кримінальне право — це те, чому ми підкоряємося або не підкоряємося, а те, чого вимагають його норми, характеризується як «обов'язок». Якщо ми не підкоряємося, вважається, що ми «порушили» закон, І те, що ми зробили, є «протиправним вчин­ком», «невиконанням обов'язку» або «правопорушенням». Со­ціальна функція, яку виконує кримінальний закон, полягає в уста­новленні та визначенні певних видів поведінки, яких мають уникати або додержуватися ті, кого цей закон стосується, неза­лежно від їхнього бажання. Покарання, або «правова санкція», яку право пов'язує з невиконанням або з порушенням криміна­льного закону, спрямоване (незалежно від іншої мети, якій може слугувати покарання) на забезпечення якоїсь спонуки для утри­мування від цих дій. В усіх цих відношеннях є принаймні одна переконлива аналогія між кримінальним правом та його санк­ціями і загальними наказами, підкріпленими погрозами, як у на­шій моделі. Простежується деяка аналогія (незважаючи на чис­ленні важливі відмінності) між такими загальними наказами і деліктним правом, головною метою якого є забезпечування ко­мпенсації фізичним особам за шкоду, від якої вони постражда­ли внаслідок поведінки інших. Тут норми, що визначають, які типи поведінки становлять правопорушення з позовною силою, також вважаються за такі, що накладають на людей, незалежно від їхніх бажань, «обов'язки» (або рідше — «зобов'язання») ут­римуватися від такої поведінки. Сама ця поведінка зветься «не­виконанням обов'язку», а компенсація або інші засоби правово­го захисту — «правовою санкцією». Однак існують важливі категорії права, до яких ця аналогія з наказами, підкріпленими погрозами, зовсім не підходить, бо вони виконують зовсім іншу соціальну функцію. Правові норми, що визначають способи ук­ладання чинних контрактів, складання заповітів або взяття шлю­бів, не вимагають від людей поводитися певним чином, хочуть вони цього чи ні. Такі закони не накладають обов'язків або зобов'язань. Натомість вони забезпечують окремих людей за­собами реалізації їхніх бажань, надаючи їм юридичні права ство-

34

РІЗНОМАНІТТЯ ЗАКОНІВ

рювати — за допомогою певних точно визначених процедур та згідно з певними умовами — структури прав і обов'язків у межах примусових засад права.

Надана в такий спосіб окремим людям можливість форму­вати свої юридичні стосунки з іншими через контракти, запові­ти, шлюби тощо є великим внеском права до суспільного жит­тя; це — одна з характерних рис права, затьмарених зображенням усього права як справи наказів, підкріплених погрозами. Ради­кальну відмінність у функціях між законами, які надають такі можливості, й кримінальним законом відбито в багатьох з на­ших звичайних способів висловлюватися про цю категорію за­конів. Складаючи заповіт, ми можемо «підкоритися», а можемо не підкоритися положенню статті 9 Закону про заповіти 1837 р. щодо кількості свідків. Якщо ми не підкоряємося, складений на­ми документ не буде «чинним» заповітом, який створює права та обов'язки; він буде «нікчемністю» без юридичної «сили», або «дії». Однак, хоча він є «нікчемністю», наше непідкорення пе­редбаченому законом положенню не є ані «невиконанням» або «порушенням» якогось зобов'язання чи обов'язку, ані «правопо­рушенням», і вживання тут таких термінів спричинило би плу­танину.

Якщо розібратися в різноманітних правових нормах, що на­дають юридичні права приватним особам, то ми виявимо, що ці норми, в свою чергу, можна поділити на категорії, які піддаються розрізненню. Так, за можливістю складати заповіти або уклада­ти контракти стоять правила, що стосуються дієздатності або мінімальних умов надання права (наприклад, необхідності бути дорослим або осудним), яким мусять відповідати ті, хто здійс­нює це право. Інші правила детально висвітлюють спосіб і фор­му здійснення права і визначають, чи можна складати заповіти або укладати контракти усно чи письмово, і якщо письмово, то визначають форму виконання та засвідчення. Існують правила, що визначають межі різноманітності або мінімальну чи макси­мальну тривалість структури прав та обов'язків, яку можуть створювати окремі особи через такі юридичні дії. Приклади та­ких правил — це правила державної політики відносно контрактів або правила проти кумуляції прав у заповітах чи актах розпоряджання майном.

Далі ми розглянемо спроби юристів порівняти ті закони, які забезпечують засоби або можливості, говорячи: «Якщо ви бажа­єте це зробити, то ось спосіб зробити це», і кримінальні закони, Що, як і накази, підкріплені погрозами, говорять: «Робіть це, хоче­те ви цього чи ні». Тут же ми розглянемо ще одну категорію

5* 35

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

РІЗНОМАНІТТЯ ЗАКОНІВ

законів, які також надають юридичні права, але, на відміну від щойно обговорених, це права скоріше суспільного або офіційно­го характеру, ніж приватного. їх приклади можна знайти в усіх трьох частинах, на які за звичаєм, хоча й неточно, поділяється державна влада: судовій, законодавчій та адміністративній.

Розглянемо спочатку ті закони, які стоять за роботою суду. Тут одні правила визначають предмет і зміст юрисдикції судді, або, як ми говоримо, дають йому «право розглядати» певні типи справ. Інші правила визначають спосіб призначення на судову посаду, необхідну для неї кваліфікацію та термін перебування на ній. Треті формулюють норми правильної суддівської поведінки і визначають процедуру, якої треба дотримуватися в суді. При­клади таких правил, що становлять щось на кшталт судового кодексу, можна знайти в Законі про суди графств 1959 p., Зако­ні про кримінальний апеляційний суд 1907 р. або в розділі 28 Зводу законів США. Корисно простежити в цих законах за розмаїттям положень щодо складу та нормальної роботи суду. Деякі з них, на перший погляд, здаються наказами судді щось робити або від чогось утримуватися; бо хоча, звичайно, немає жодної причини, чому б закону також спеціальними правилами не заборонити судді під страхом покарання виходити за межі його юрисдикції або розглядати справу, в якій він має фінансо­вий інтерес; ці правила, накладаючи такі юридичні обов'язки, були б додатковими до правил, що надають судді судові повно­важення та визначають його юрисдикцію. Адже мета правил, які надають такі повноваження, — не утримувати суддів від нена­лежної поведінки, а визначати умови й межі, за яких рішення судів будуть чинними.

Повчальним є детальне ознайомлення з типовим положен­ням, що визначає обсяг юрисдикції суду. За найпростіший при­клад ми можемо взяти розділ Закону про суди графств 1959 р. з внесеними поправками, який надає судам графств юрисдик­цію розглядати позови про повернення земельної власності. Його текст, дуже далекий відмови «наказів», має такий вигляд:

«Суд графства має юрисдикцію слухати та виносити рішення з усіх позовів про повернення земельної власності, якщо чиста річна вартість оцінки відповідної земельної власності не пере­вищує ста фунтів».¹

Якщо суддя якогось суду графства виходить за межі своєї юрисдикції, розглядаючи справу про повернення земельної влас­ності з річною вартістю понад 100 фунтів, і видає судовий на-

Розд.48 (1).

36

каз стосовно цієї землі, ані він, ані сторони позову не вчиняють правопорушення. Однак це становище не зовсім схоже на те, що виникає, коли приватна особа робить щось «нечинне» через непідкорення певній умові, важливій для чинного здійснення пев­ного юридичного права. Якщо заповідач забув підписати свій заповіт або не забезпечив двох свідків його складання, те, що він написав, не має правового статусу, або юридичної сили. Су­довий же наказ не трактується в такий спосіб, навіть якщо він явно виходить за межі юрисдикції суду, який його робить. Без­сумнівно, в інтересах громадського порядку, щоб рішення будь-якого суду мало юридичну авторитетність, доки вищий суд не підтвердить його нечинність, навіть якщо це наказ, якого цьому суду з юридичної точки зору не варто було давати. Тому доки його не буде скасовано за апеляцією як наказ, відданий з пере­вищенням юрисдикції, він залишатиметься в силі як юридично чинний судовий наказ між сторонами, забезпечений правовою санкцією. Однак він має юридичний дефект: підлягає скасуван­ню або «позбавленню юридичної сили» за апеляцією через від­сутність юрисдикції. Треба зазначити, що існує велика відмін­ність між тим, що в Англії звичайно зветься «скасуванням» наказу нижчого суду вищим судом, і «позбавленням юридичної сили» судового наказу через відсутність юрисдикції. Наказ скасову­ється тоді, коли сказане нижчим судом чи то про закон, застосо­вний до даної справи, чи то про її факти, вважається хибним. Однак наказ нижчого суду, позбавлений юридичної сили через відсутність юрисдикції, може бути в обох цих відношеннях без­доганним Хибним тут є не те, що сказав або наказав суддя в цьому нижчому суді, а те, що саме він сказав або наказав це. Він мав намір зробити щось, до чого не був уповноважений, хоча інші суди можуть мати таку правомочність. Однак стосов­но того ускладнення, що в інтересах громадського порядку рі­шення, прийняте з перевищенням юрисдикції, залишається в силі до позбавлення його чинності вищим судом, то підкорення або непідкорення правилам юрисдикції подібні до підкорення і непідкорення правилам, що визначають умови чинного здійснен­ня юридичних прав приватними особами. Зв'язок між дією під­корення та правилом невдало передається словами «коритися» та «не коритися», які більш доречні у випадку кримінального права, де правила нагадують накази.

Закон, що надає законодавчу владу якомусь підлеглому зако­нодавчому органу, схожим чином ілюструє тип юридичного пра­вила, яке можна уподібнити до загального наказу лише ціною викривлення. Тут так само, як і в здійсненні приватних прав,

37

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

підкорення умовам, визначеним правилами, що надають законо­давчі права, є кроком, схожим на «хід» у такій грі, як шахи; воно має наслідки, які можна визначити мовою правил і яких систе­ма дає змогу людям досягти. Законодавство — це «чинне», або ефективне, здійснення повноважень стосовно створення юридич­них прав та обов'язків. Непідкорення умовам правила, що на­дає ці повноваження, робить створене неефективним, а отже, нік­чемним з точки зору цієї мети.

Самі правила, що стоять за здійсненням законодавчих прав, є навіть більш різноманітними, ніж ті, що стоять за юрисдикцією суду, бо вони мають передбачати багато аспектів законодавст­ва. Отож одні правила визначають предмет можливого здійс­нення законодавчої влади, інші — кваліфікацію або особистість членів законодавчого органу, треті — спосіб і форму законода­вства та процедуру, якої законодавство має дотримуватися. Це лише деякі з питань, що стосуються цієї справи. Набагато біль­ше може виявити погляд на будь-який законодавчий акт, напри­клад на Закон про муніципалітети 1882 p., що надає та визначає права підлеглої легіслатури або нормотворчого органу. Наслідки непідкорення таким правилам можуть бути не завжди однако­вими, але завжди існуватимуть правила, непідкорення яким зво­дить гадане здійснення законодавчої влади нанівець або — як і рішення підлеглого суду — спричиняються до оголошення його юридично нечинним. Інколи закон може зробити вирішальним для питань внутрішньої процедури свідоцтво про виконання всіх належних процедур, а інколи особи — учасники законодавчого процесу, що не відповідають вимогам, передбаченим правилами, можуть підлягати покаранню згідно зі спеціальними криміналь­ними правилами, що розглядають це як правопорушення. Проте існує радикальна відмінність, хоча й частково прихована цими ускладненнями, між правилами, які надають законодавчі права і визначають спосіб їхнього здійснення, і нормами кримінального права, які принаймні нагадують накази, підкріплені погрозами.

Іноді недоречно було б порівнювати ці два загальних типи правил. Якщо якийсь захід отримує в законодавчому органі необхідну більшість голосів, отже, належним чином приймаєть­ся, ті, хто голосував за цей захід, не «підкорилися» закону, що вимагає прийняття рішення більшістю голосів, та й ті, хто голо­сував проти, не виявили ані покори, ані непокори йому; те саме, звичайно, відбувається, коли захід не отримує необхідної біль­шості й, отже, закон не приймається. Радикальна відмінність у функціях між такими правилами, як ці, не дає змоги вживати тут

38

РІЗНОМАНІТТЯ ЗАКОНІВ

термінологію, відповідну до поведінки в її зв'язку з нормами кримінального права.

Повну й детальну систематику різноманіття законів, з яких складається сучасна правова система, вільну від передсуду, що все має зводитися до одного простого типу, все ще не заверше­но. Ми зробили лише перші кроки з тим, щоб відрізнити певні закони під дуже приблизною назвою законів, що надають права, від тих, що накладають обов'язки і є аналогічними наказам, під­кріпленим погрозами. Однак було, мабуть, досить зроблено для того, щоб показати: деякі з відмітних рис правової системи по­лягають у забезпеченні нею за допомогою правил цього типу здійснення приватних та публічних юридичних прав. Якщо пра­вил цього характерного типу не існувало б, ми не мали би біль­шості добре відомих концепцій суспільного життя, бо їх логіч­ною передумовою є існування таких правил. Так само, як не могло би бути злочинів або правопорушень, тобто вбивств або крадіжок, без карних законів примусового типу, схожих на на­кази, підкріплені погрозами, так не могло б існувати купівлі, про­дажу, дарунків, заповітів або шлюбів без правил надання повно­важень; бо ці останні, як і накази судів та законодавчі акти законотворчих органів, полягають саме в чинному здійсненні юридичних прав.

Незважаючи на це, прагнення до одноманітності в юриспру­денції є сильним; і оскільки воно аж ніяк не ганебне, ми мусимо розглянути два альтернативних аргументи на його користь, під­тримувані видатними юристами. Ці аргументи покликані пока­зати, що підкреслена нами відмінність між різними типами зако­нів є поверховою, якщо не взагалі уявною, і що «в кінцевому підсумку» поняття наказів, підкріплених погрозами, придатне для аналізу правил, що надають повноваження, так само як для ана­лізу норм кримінального права. Як у більшості теорій, що три­валий час існують у юриспруденції, в цих аргументах є елемент істини. Безумовно, між правовими нормами цих двох розрізне­них нами категорій є точки зіткнення. В обох випадках дії мож­на критикувати або оцінювати з погляду правил як юридично «правильні» або «неправильні». І правила надання повноважень, як ті, що стосуються складання заповіту, і норма кримінального права, що забороняє напад під страхом покарання, становлять стандарти, за якими конкретні дії можна таким чином критич­но оцінювати. Мабуть, саме це мають на увазі, називаючи те й інше правилами. Крім того, важливо усвідомлювати, що правила, які належать до категорії таких, що надають повноваження, хоча й відрізняються від правил, які накладають обов'язки і тому

39

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

РІЗНОМАНІТТЯ ЗАКОНІВ

мають певну аналогію з наказами, підкріпленими погрозами, зав­жди споріднені з цими правилами; бо повноваження, які вони надають, є повноваженнями створювати загальні правила цієї другої категорії або накладати обов'язки на окремих осіб, які інакше не підкорялися б їм. Цілком очевидно, що це випадок, коли надане повноваження є тим, що звичайно назвали би пра­вом законодавствувати. Однак, як ми побачимо, це стосується й інших юридичних прав. Можна сказати, хоча й дещо неточно, що тимчасом як правила, подібні до норм кримінального права, на­кладають обов'язки, правила, що надають повноваження, є рецеп­тами створення обов'язків.

Нечинність як санкція

Перший аргумент, покликаний продемонструвати підставову тотожність цих двох категорій правил і представити їх як при­мусові накази, пов'язаний з «нечинністю», яка стає наслідком невиконання певної важливої умови здійснення права. Це схо­же на покарання в кримінальному праві, погрозу лихом або правовою санкцією, якої вимагає закон за порушення правила; хоча припускається, що в певних випадках ця санкція може відповідати лише якійсь легкій незручності. Саме в цьому світ­лі нам пропонується розглядати випадок, коли хтось намагаєть­ся застосувати законний примус для виконання даної йому обіцян­ки як договірного зобов'язання і з прикрістю виявляє, що, оскільки вона не має печатки, і він не давав зустрічного задоволення, ця письмова обіцянка з юридичного боку нечинна. Аналогічно ми маємо думати про правило, яке передбачає недійсність заповіту, складеного без двох свідків, як про таке, що спонукує заповіда­чів до виконання ст.9 Закону про заповіти, — так само, як думка про ув'язнення спонукує нас підкорятися законам кримінально­го права.

Ніхто не міг би заперечувати, що в деяких випадках існує цей зв'язок між нечинністю і такими психологічними фактора­ми, як розчарування в надії на чинність якоїсь угоди. Проте поширення ідеї правової санкції на нечинність є джерелом (і ознакою) плутанини. Деякі дрібні заперечення проти нього доб­ре відомі. Так, нечинність здебільшого може не бути «лихом» для людини, яка не виконала якоїсь умови, необхідної для за­безпечення юридичної сили. Суддя може не бути матеріально зацікавленим у чинності свого судового наказу і ставитися до нього байдуже; одна зі сторін договору, яка вважає необов'язко­вим для себе договір, за яким вона відповідає в суді, через те, що була неповнолітньою або не підписала письмового меморанду-

40

му, якого вимагають певні договори, може не вбачати тут «по­грози лиха» або «санкції». Однак крім цих дрібниць, які можна залагодити за певної винахідливості, нечинність неможливо — з більш важливих причин — уподібнювати до покарання за пра­вовою нормою як спонуки утримуватися від дій, заборонених цією нормою. У прикладі з нормою кримінального права ми можемо визначити та розрізнити дві речі: певний тип поведінки, який ця норма забороняє, і правову санкцію, призначену запобі­гати йому. Але як ми могли б розглядати в цьому світлі такі бажані суспільні дії, як обіцянки, що їх люди дають одне одному, якщо вони не відповідають юридичним вимогам щодо форми? Це не те саме, що поведінка, якій запобігає кримінальне право, а щось таке, з чим покликані боротися правові норми, які зумов­люють юридичну форму договорів. Ці норми просто відмовля­ють їм в юридичному визнанні. Ще абсурдніше розглядати як правову санкцію той факт, що якийсь законодавчий захід, не отримавши потрібної більшості голосів, не дістає статусу зако­ну. Уподібнювати цей факт до санкцій кримінального права бу­ло б те саме, що вважати правила нарахування очок у грі при­значеними виключати всі рухи, крім ударів по воротах у футболі або пробіжок у крикеті чи бейсболі; якби це було прийнято, це стало б кінцем усіх ігор. Проте тільки вважаючи правила на­дання повноважень покликаними примушувати людей поводи­тися певним чином і такими, що додають «нечинність» як мо­тив для покори, ми можемо порівняти такі правила з наказами, підкріпленими погрозами.

41

Плутанина, пов'язана з уподібнюванням нечинності до по­грози лихом або санкціями кримінального права, може виявля­тися і в іншій формі. У прикладі з нормою кримінального права логічно, можливо і, мабуть, бажано, щоб існували такі норми, на­віть за відсутності загрози покарання або іншого лиха. Можна, звичайно, стверджувати, що в цьому разі вони не будуть право­вими нормами; проте ми можемо чітко відрізнити правило, що забороняє певну поведінку, від забезпечення покарань, які ма­ють накладатися в разі порушення правила, і припустити мож­ливість існування першого без другого. В якомусь сенсі ми мо­жемо відняти правову санкцію і здобути в остачі якийсь зрозумілий стандарт поведінки, що його вона була покликана забезпечувати. Однак за логікою ми не можемо зробити такого розрізнення між правилом, що вимагає виконання певних умов (наприклад, засвідчення для чинного заповіту), і так званою сан­кцією «нечинності». У цьому разі, якщо невиконання цієї суттє­вої умови не спричинилося до нечинності, про саме правило не

6 — Концепція права

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

РІЗНОМАНІТТЯ ЗАКОНІВ

можна зрозуміло сказати, що воно існує без правових санкцій, навіть як неюридичне правило. Забезпечення нечинності є час­тиною самого цього типу правил у такий спосіб, у який нею не є покарання за правилом, що накладає обов'язки. Якби невлу-чення м'ячем у ворота не означало «нечинності», тобто незара-хування очка, то правила нарахування очків не можна було би вважати існуючими.

Аргумент, який ми тут піддали критиці, є спробою показати підставову тотожність правил надання повноважень і примусо­вих наказів через розширення значення правової санкції або погрози лихом за рахунок введення нечинності юридичної уго­ди, позбавленої юридичної сили внаслідок невиконання таких правил. Другий аргумент, який ми розглянемо, дотримується ін­шої, зовсім протилежної лінії. Замість доведення того, що ці пра­вила є різновидами примусових наказів, він відмовляє їм у ста­тусі «закону». Щоб виключити їх, він звужує значення слова «закон». Поширеною формою цього аргументу, який з'являєть­ся у більш або менш крайньому вигляді в різних юристів, є ствердження, що те, на що неточно або популярною мовою по­силаються як на повні норми права, насправді є неповними фраг­ментами примусових правил — єдиних «справжніх» норм права.

Правила надання повноважень як фрагменти законів

У своїй крайній формі цей аргумент заперечував би, що на­віть норми кримінального права, у тих словах, в яких вони не­рідко формулюються, є справжніми законами. Саме в такій фо­рмі цей аргумент перейняв Кельзен: «Закон — це первинна норма, яка зумовлює правову санкцію».¹ Немає закону, що забо­роняє вбивство; є лише закон, що наказує посадовим особам застосовувати певні санкції за певних обставин до тих, хто вби­ває. З цієї точки зору те, що звичайно вважається за зміст зако­ну, покликаного скеровувати поведінку звичайних громадян, є лише попередником, або «якщо-застере'женням», у правилі, яке звернуто не до них, а до посадових осіб, і наказує їм застосову­вати певні правові санкції в разі невиконання певних умов. З цієї точки зору всі справжні закони є умовними наказами поса­довим особам застосовувати правові санкції. Усі вони мають форму: «Якщо робиться, або не чиниться, або відбувається щось типу X, то застосуйте санкцію типу Y».

Удосконалюючи попередні застереження, правові норми будь-якого типу, в тому числі правила надання та визначення спосо-

¹ Kelsen, General Theory of Law and State, p.63.

42

бу здійснення приватних чи публічних прав, можна заново сфо­рмулювати в цій умовній формі. Отже, положення Закону про заповіти щодо необхідності двох свідків фігурували б як спіль­на частина багатьох розпоряджень судам вживати санкцій до виконувача заповіту, який у порушення його умов відмовляєть­ся платити легати: «якщо і лише якщо існує належним чином засвідчений заповіт, що містить ці умови, і якщо ..., то до нього мають бути вжиті санкції». Так само правило, що визначає межі юрисдикції якогось суду, фігурувало б як спільна частина умов, які мають бути виконаними, перш ніж воно застосує будь-які санкції- Отже, і правила, які надають законодавчі повноваження та визначають спосіб і форму законодавчої діяльності (зокрема положення конституції щодо вищого законодавчого органу), та­кож можна заново сформулювати і подати як правила, що ви­значають певні загальні умови, для виконання яких (серед ін­ших) суди мають вживати санкцій, згаданих у законах. Отже, ця теорія пропонує нам визволити суть із форм, що її заплутують; тоді ми побачимо, що такі конституційні форми, як «те, що поста­новляє «королева в парламенті», є законом» або положення аме­риканської конституції щодо права законодавства Конгресу, ви­значають загальні умови, за яких суди мають застосовувати санкції. Ці форми є по суті «якщо-застереженнями», а не повни­ми правилами: «якщо «королева в парламенті» так постанови­ла...» або «якщо Конгрес у межах, встановлених Конституцією, так постановив...» — це форми умов, спільних для величезної кількості розпоряджень судам застосовувати правові санкції або карати певні типи поведінки.

Це значуща та цікава теорія, мета якої — виявити справжню, однорідну природу права, приховану за різноманіттям загаль­них форм і виразів, що заплутують її. Перш ніж ми розглянемо її недоліки, треба зауважити, що в цій крайній формі ця теорія передбачає певну зміну відносно первісної теорії права як тако­го, що складається з наказів, підкріплених погрозами санкцій, які мають накладатися в разі непідкорення наказам. Натомість го­ловна концепція тепер — це концепція наказів посадовим осо­бам застосовувати санкції. З цієї точки зору немає потреби призначати якусь санкцію за порушення кожного закону; тре­ба тільки, щоб кожний «справжній» закон скеровував застосу­вання певної санкції. То ж цілком можливо, що посадова особа, яка зневажає такі директиви, не буде покарана; і так, звичайно, насправді часто буває в багатьох правових системах.

Ця загальна теорія може, як ми сказали, набирати одної або двох форм, з яких одна є менш крайньою, ніж інша. У менш

б* 43

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

РІЗНОМАНІТТЯ ЗАКОНІВ

крайній формі первісна концепція права (яку багато хто інтуї­тивно вважає більш прийнятною) як наказів, підкріплених пог­розами і звернутих до звичайних громадян, між іншим, зберігає­ться принаймні для тих правил, які, з погляду здорового глузду, стосуються передусім поведінки звичайних громадян, а не лише посадових осіб. Норми кримінального права, з цього більш по--міркованого погляду, є законами, як їх написано, і не потребують перероблення як фрагменти Інших завершених норм, бо вони вже є наказами, підкріпленими погрозами. Однак перероблення потрібно в інших випадках. Правила, які надають юридичні права приватним особам, є для цієї, як і для більш крайньої теорії, лише фрагментами справжніх повних законів — наказів, підкріпле­них погрозами. Ці останні можна виявити за допомогою запи­тання: кому цей закон наказує зробити речі, які підлягають по­каранню в разі невиконання? Коли це відомо, положення таких правил, як правило Закону про заповіти 1837 р. щодо свідків, та інших правил, що надають індивідуальні повноваження і визна­чають умови їхнього юридично чинного здійснення, можуть бу­ти перероблені в правила, що визначають деякі з умов, за яких у кінцевому підсумку виникає такий правовий обов'язок. Тоді вони фігуруватимуть як частина попередника, або «якщо-застереження», умовних наказів, підкріплених погрозами, або пра­вил, що накладають обов'язки. «Якщо й лише якщо заповіт було підписано заповідачем і засвідчено двома свідками у визначе­ний спосіб і якщо ..., виконувач заповіту (або інший законний представник) надає чинності умовам заповіту». Правила, що сто­суються укладання договорів, так само фігуруватимуть як фраг­менти правил-наказів особам, якщо певні речі відбуваються або були сказані чи зроблені (якщо сторона договору є повноліт­ньою, є зобов'язаною за договором з печаткою або їй було обі­цяно зустрічне задоволення), зробити те, що має бути зроблено за контрактом.

Правила, що надають законодавчі повноваження (в тому числі положення конституції щодо вищого законодавчого органу), сто­совно подання їх як фрагментів «дійсних» правил, можна пере­робити за принципами, подібними до викладених вище щодо більш крайньої версієї цієї теорії. Єдина відмінність полягає в тому, що на більш поміркований погляд правила надання повнова­жень представлені попередниками, або «якщо-застереженнями», правил-наказів звичайним громадянам під загрозою санкцій робити певні речі, а не просто (як у більш крайній теорії) як «якщо-застереження» директив посадовим особам застосову­вати санкції.

44

Обидві версії цієї теорії намагаються звести безсумнівно різ­ні види правової норми до єдиної форми, яка нібито відбиває квінтесенцію права. Обидві в різні способи роблять правову санкцію найважливішим елементом і обидві виявляться неспро­можними, якщо буде доведено, що право без санкцій цілком мож­ливе. Проте цей загальний аргумент треба залишити надалі. Специфічна критика обох форм цієї теорії, яку ми тут розвинемо, полягає в тому, що вони набувають приємно одностайної схеми, до якої зводять усі закони, занадто дорогою ціною: ціною спотво­рення різноманітних соціальних функцій, що їх виконують різні типи правових норм. Це стосується обох форм зазначеної тео­рії, але найбільш очевидно це виявляється в переробленні кри­мінального права, якого вимагає ця теорія в її більш крайній формі.

Спотворення як ціна одностайності

Спотворення, що виникає внаслідок цієї переробки, варто роз­глянути, бо воно роз'яснює багато аспектів права. Існує сила-силенна методів, за допомогою яких можна контролювати сус­пільство, але типовим методом кримінального права є зазначення за допомогою правил певних типів поведінки як критеріїв для керування членами суспільства загалом, а також особливими ка­тегоріями всередині суспільства: припускається, що вони без допомоги або втручання посадових осіб розуміють правила й те, що ці правила стосуються них, і підкоряються їм. Лише коли закон порушується і ця найважливіша функція права не спра­вджується, відповідні посадові особи мають визначити факт по­рушення та призначити правові санкції. Характерним для цього методу, порівняно з індивідуальними наказами посадових осіб (наприклад, наказом дорожнього поліцейського водієві), є те, що члени суспільства мають самі виявляти правила та узгоджувати з ними свою поведінку; в цьому сенсі вони самостійно «засто­совують» правила до самих себе, хоча додана до правил правова санкція й забезпечує їх мотивом для такого узгоджування. Без­перечно, ми приховаємо характерний спосіб функціонування та­ких правил, якщо зосередимося на правилах, що вимагають від судів накладати санкції в разі непокори, бо ці правила передба­чають розпад або неспроможність основного заміру цієї систе­ми. Вони можуть бути насправді потрібні, однак вони є допо­міжними.

Ідею, що функцією (та в широкому сенсі значенням) існую­чих норм кримінального права керування не лише посадовими особами, які надають дії системі санкцій, але й звичайними гро-

45

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

мадянами в їхньому неофіційному житті, можна виключити, ли­ше відмовившись від кардинальних відмінностей та заплуту­вання особливого характеру права як одного зі засобів соціаль­ного контролю. Кара за злочин, наприклад накладання штрафу, — не те саме, що податок на ту чи іншу лінію поведінки, хоча обид­ва передбачають указівки посадовим особам накласти однако­ве за сумою грошей покарання. Різнить ці ідеї те, що перша, на відміну від другої, передбачає правопорушення або невиконання обов'язку у формі порушення якогось правила, створеного для керування поведінкою звичайних громадян. Щоправда, ця зага­лом чітка відмінність за певних обставин може бути розплив­частою. Податки можуть призначатися не з метою одержання прибутків, а для запобігання оподатковуваним діям, хоча закон і не зазначає спеціально, що ці дії мають бути припинені, як він це робить, коли «криміналізує їх». З іншого боку, штрафи, сплачува­ні за деякі кримінальні правопорушення, через знецінювання грошей можуть ставати такими незначними, що їх сплачують охоче. У цьому разі їх, можливо, відчувають як «просто податки», і «правопорушення» частішають саме через те, що за таких обс­тавин втрачається відчуття потреби сприймати це правило, як і більшу частину кримінального права, серйозно як одну з норм поведінки.

Інколи на користь теорій, подібних до тої, яку ми зараз роз­глядаємо, наводиться аргумент, що надання закону форми вказі­вки про застосування санкцій сприяє більшій ясності, бо ця фо­рма роз'яснює все, що «погана людина» хоче знати про закон. Це може бути й так, однак здається недостатнім виправданням для цієї теорії. Чому б праву так само, якщо не більше, не турбу­ватися про «збентежену» або «необізнану» людину, яка ладна робити те, чого вимагає закон, якби їй тільки розповіли, чого саме він вимагає? Або про «людину, яка бажає влаштувати свої справи», якби їй тільки сказали, як це зробити? Для розуміння закону, звичайно, дуже важливо уявляти собі, як суди застосову­ють його, коли їм доводиться вживати правових санкцій. Однак це не повинно породжувати думку, що все, що нам треба зрозу­міти, — це те, що відбувається в судах. Головні функції закону як засобу соціального контролю не слід бачити в приватних судових спорах або судових переслідуваннях, які полягають у вжитті необхідних, але лише допоміжних заходів у разі поми­лок системи. їх треба бачити в різноманітних способах, у які закон застосовується для контролю, керування та планування життя поза судом.

46

РІЗНОМАНІТТЯ ЗАКОНІВ

Ми можемо порівняти перестановку головного та допоміж­ного, що її робить ця крайня форма теорії, з наступною пропози­цією перероблення правил гри. Теоретик, який розглядав прави­ла крикету чи бейсболу, може заявити, що він виявив одноманітність, приховану термінологією правил і традиційним твердженням, що деякі правила адресовані передусім гравцям, де­які — посадовим особам (судді та секретареві змагань), а деякі — і тим і тим. «Усі правила, — може заявити теоретик, — насправді є правилами, які наказують посадовим особам роби­ти певні речі за певних умов». Правила, за якими певні рухи після удару по м'ячу становлять «пробіжку» або бути схопле­ним означає для гравця опинитися «поза грою», насправді є са­ме складними вказівками посадовим особам: секретареві — за­писати «пробіжку» до книжки обліку очок, судді — наказати гравцеві «залишити поле». Природний протест викликає те, що одностайність, яку нав'язує правилам така їхня трансформація, приховує способи, в які діють правила, та спосіб їхнього викори­стання гравцями як орієнтира в діях, спрямованих до певної мети, а отже, заплутує функцію правил у такому спільному, хоча й змагальному, соціальному замірі, яким є гра.

Менш крайня форма цієї теорії не торкнулася б кримінально­го права та всіх інших законів, що накладають обов'язки, бо вони вже узгоджуються з простою моделлю примусових наказів. Од­нак вона звела б до цієї єдиної форми всі правила, які надають юридичні права та визначають спосіб їхнього здійснення. її можна піддати тут такій самій критиці, як і крайню форму цієї теорії. Коли ми просто дивимося на будь-який закон з погляду тих людей, на яких він накладає обов'язки, і зводимо всі інші аспек­ти цього закону до статусу більш-менш ретельно розроблених умов, за яких ці обов'язки на них лягають, ми трактуємо як щось другорядне елементи, принаймні не менш типові для права й важливі для суспільства, ніж обов'язки. Якщо ми хочемо зрозу­міти правила, що надають приватні повноваження, треба дивити­ся на них з погляду тих, хто їх виконує. Тоді вони виявляються додатковим елементом, який закон уводить до суспільного жит­тя на додаток до елемента примусового контролю. Це пояснює­ться тим, що володіння цими юридичними правами робить при­ватну особу, яка за відсутності таких правил була б лише носієм обов'язків, приватним законодавцем. Вона стає правомочною визначати юридичні процедури у сфері своїх договорів, кредитів, заповітів та інших структур прав і обов'язків, які їй надано право будувати. Чому ж не визнати, що правила, які застосовую­ться в цей особливий спосіб й надають такі величезні й відміт-

47

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

ні зручності, відрізняються від правил, що накладають обов'язки, сфера поширення яких насправді частково визначається здійс­ненням таких прав? Про такі правила надання повноважень інак­ше думають, інакше говорять та інакше застосовують їх у сус­пільному житті, ніж правила, які накладають обов'язки, і підстави їхньої оцінки також різні. Які ще можуть існувати докази від­мінності в їхньому характері?

Зведення правил, що надають і визначають законодавчі та суддівські повноваження, до формулювання умов, за яких вини­кають обов'язки, має таку саму ваду неясності й у державній сфері. Ті, хто здійснює ці повноваження для видання авторитет­них законодавчих актів і розпоряджень, застосовують ці прави­ла у формі цілеспрямованої діяльності, цілком відмінної від ви­конання обов'язку або підкорення примусовому контролю. Зображати такі правила як просто аспекти чи фрагменти пра­вил про обов'язки означає — і навіть більше, ніж у приватній сфері, — заплутувати характерні відмінності права та діяльності, можливої в його структурі. Тому що введення в суспільство правил, які уповноважують законодавців змінювати та допов­нювати правила про обов'язки, а суддів — визначати порушен­ня цих правил, є кроком уперед, не менш важливим для суспі­льства, ніж винайдення колеса. І це був не просто важливий крок; його, як ми доведемо у розділі IV, цілком можна вважати кроком з доправового в правовий світ.

2. СФЕРА ЗАСТОСУВАННЯ

З усіх видів законів кримінальний закон, безумовно, найб­лижчий до простої моделі примусових наказів. Однак навіть ці закони мають певні особливості (що їх ми розглядаємо в цьому параграфі), до яких ця модель робить нас сліпими, і ми не зрозу­міємо їх, доки не позбудемося її впливу. Наказ, підкріплений погрозами, є по суті виразом бажання, аби інші зробили щось або від чогось утрималися. Звичайно, законодавча діяльність може набувати цієї форми, орієнтованої винятково на інших. Абсолютний монарх, який тримає в своїх руках законодавчу владу, може в певних системах вважатися таким, що завжди залишається поза сферою застосування створюваних ним зако­нів. І навіть у якійсь демократичній системі можуть видаватися закони, які застосовуються не до тих, хто їх видає, а лише до особливих категорій, зазначених у законі. Проте сфера застосу­вання того чи іншого закону завжди є питанням його тлумачен­ня. Із тлумачення може випливати, а може й не випливати ви-

48

РІЗНОМАНІТТЯ ЗАКОНІВ

ключення тих, хто видав закон, і тепер, звичайно, створюється багато законів, які накладають правові обов'язки на законодав­ців. Законодавча діяльність, яка відрізняється від простого нака­зування іншим щось робити під загрозою, чудово може мати таку самозобов'язуючу силу. У ній немає нічого принципово орієнтованого на інших. Це правовий феномен, який бентежить нас лише доки ми гадаємо, під впливом цієї моделі, що закони завжди складаються людиною або людьми, котрі стоять вище закону, для інших, які йому підкоряються.

Ця вертикальна, або «від-верху-до-низу», подоба законотвор­чої діяльності, така принадна у своїй простоті, є чимось, що мож­на узгодити з реальністю лише за допомогою розрізнення між законодавцем у його посадовому статусі як одною особою та у його приватному статусі — як іншою. Діючи у першому статусі, він створює закони, які накладають обов'язки на інших людей, включаючи його самого в його «приватній якості». У цих фор­мах висловлювання немає нічого, що викликало б заперечення, але поняття різних статусів, як ми побачимо в розділі IV, зрозу­міле лише мовою норм права, що надають повноваження і які не можна звести до примусових наказів. А втім треба зауважи­ти, що цей складний захід насправді зовсім не потрібний, ми можемо пояснити самозобов'язуючу якість законодавчого акта і без нього. Адже в наших руках є дещо — і в повсякденному житті, і в праві, — що допоможе нам зрозуміти її набагато краще. Це '— дія обіцянки, яка здебільшого є набагато кращою моделлю, ніж модель примусових наказів, для розуміння багатьох, хоча й не всіх, особливостей права.

Обіцяти — це означає сказати щось, що створює зобов'язан­ня для особи, яка дала обіцянку. Для того щоб слова мали таку дію, повинні існувати правила, які забезпечують, що коли слова вживаються відповідними особами з відповідного приводу (тоб­то осудними людьми, які розуміють своє становище і вільні від будь-якого тиску), то ті, хто їх вживає, зобов'язуються зробити зазначене ними. Тож коли ми обіцяємо, ми застосовуємо визна­чені процедури для зміни нашої власної моральної ситуації, на­кладаючи зобов'язання на себе самих і надаючи права іншим; висловлюючись юридичною мовою — ми здійснюємо надане правилами «право» робити це. Насправді було б можливо, але даремно, розрізняти двох осіб «всередині» людини, яка дала обіцян­ку: одну, що діє в статусі творця зобов'язань, та іншу — в статусі зобов'язаної особи, і вважати, що одна наказує іншій щось зробити.

49

7 — Концепція прав

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

РІЗНОМАНІТТЯ ЗАКОНІВ

Так само ми можемо обійтися без цього заходу, щоб зрозумі­ти самозобов'язуючу силу законодавства. Адже створення за­кону, як і обіцянка, має передумовою існування певних правил, які керують цим процесом: слова, сказані або написані особами, яким ці правила надають правомочність, і дотримування визна­ченої ними процедури створюють зобов'язання для всіх у межах, зазначених цими словами у прямій чи непрямій формі. Вони можуть включати й тих, хто бере участь у законодавчому процесі.

Звичайно, хоча ця аналогія і пояснює самозобов'язуючий ха­рактер законодавчої діяльності, між обіцянками та виданням за­конів є багато відмінностей. Правила, які керують законодав­чим процесом, набагато складніші, а двосторонній характер обіцянки тут відсутній. Як правило, не існує людини в особли­вому становищі особи, яка одночасно дала й отримала таку саму обіцянку і яка має особливе, якщо не єдине, право вимага­ти її виконання. Щодо цього деякі інші форми самонакладання зобов'язань, відомі англійському праву (наприклад, та, за допомо­гою якої людина оголошує себе довірчим власником майна ін­ших людей), пропонують нам більш близьку аналогію із самозо-бов'язуючим аспектом законодавчої діяльності. Проте взагалі законодавство шляхом прийняття законів є річчю, яку ми най­краще зрозуміємо, розглянувши такі приватні способи створен­ня окремих правових зобов'язань.

Як коректива до моделі примусових наказів або правил по­трібна свіжа концепція законодавства, тобто введення або зміна загальних норм поведінки, що їх здебільшого має дотримувати­ся суспільство. Законодавець не обов'язково має бути таким, як той, хто дає накази іншому — комусь, хто за визначенням пере­буває за межами сфери його діяльності. Як і той, хто дає обіцян­ку, він здійснює права, надані правилами: дуже часто він може (як той, хто дає обіцянку, мусить) перебувати в їхніх межах.

3. ВИДИ ПОХОДЖЕННЯ

Досі ми обмежували наше обгбворення різноманіття зако­нів статутами, які, незважаючи на зазначені нами відмінності, мають одну помітну аналогію з примусовими наказами. Прий­няття закону, як і віддавання наказу, є обміркованим актом, що піддається датуванню. Ті, хто бере участь в законотворчій ді­яльності, свідомо користуються процедурою законодавства, так само як людина, котра дає наказ, свідомо вживає ту чи іншу форму слів з тим, щоб забезпечити визнання своїх намірів або погодження з ними. Отже, теорії, які застосовують модель при-

50

мусових наказів у дослідженні права, стверджують, що в будь-якому законі можна побачити, якщо зняти машкару, цю схо­жість із законодавством, а своїм статусом закону він завдячує певному обміркованому законотворчому акту. Тип закону, який найочевидніше суперечить цьому твердженню, — це звичай; од­нак дискусія про те, чи є звичай «насправді» законом, нерідко заходила в безвихідь через неспроможність розплутати два ви­разних питання. Перше: чи є «звичай як такий» законом? Зна­чення та здоровий глузд заперечення, що звичай як такий є законом, полягають у тій простій істині, що в кожному суспі­льстві існує багато звичаїв, які не є частиною його права. Не скинути капелюха перед дамою не є порушенням жодної норми права; це не має ніякого правового статусу, крім того, що це дозволено законом. Звідси очевидно, що звичай є законом лише в тому випадку, коли він належить до категорії звичаїв, «визна­них» як закони тою чи іншою правовою системою. Друге пи­тання стосується значення «юридичного визнання». Що озна­чає для звичаю бути юридично визнаним? Чи полягає це, як того вимагає модель примусових наказів, у факті, що хтось — можли­во, «суверен» чи його представник — наказав підкорятися зви­чаю, отже, його статус закону походить від чогось, що в цьому відношенні схоже на законодавчий акт?

У сучасному світі звичай не є дуже важливим «джерелом» права. Як правило, він є підлеглим джерелом у тому сенсі, що легіслатура може законом позбавити правового статусу якусь норму, що випливає зі звичаю; і в багатьох системах критерії, які застосовують суди, визначаючи можливість юридичного ви­знання того чи іншого звичаю, містять такі непевні поняття, як «розумність», і це дає принаймні деякі підстави вважати, що, приймаючи або відхиляючи якийсь звичай, суди здійснюють прак­тично неконтрольований розсуд. Навіть у цьому разі пояснюва­ти правовий статус звичаю тим фактом, що суд, легіслатура або суверен так «наказали», означає переймати теорію, яка може мати успіх лише за умови, що «наказу» надається таке широке значення, що це позбавляє дану теорію її суті.

Для того щоб представити цю доктрину юридичного визнан­ня, ми мусимо нагадати роль, яку відіграє суверен у концепції права як примусових наказів. Згідно з цією теорією закон — це наказ суверена або його підлеглого, якому він доручив давати накази від його імені. У першому випадку закон створюється наказом суверена в найбуквальнішому значенні слова «наказ». У другому випадку наказ, відданий підлеглим, вважатиметься за­коном лише тоді, коли він, у свою чергу, сам є наслідком відпо-

7* 51

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

РІЗНОМАНІТТЯ ЗАКОНІВ

відного наказу суверена. Підлеглий мусить мати певні повнова­ження, делеговані сувереном, видавати накази від його імені. Інколи такі повноваження можуть бути надані спеціальним роз­порядженням міністрові «видавати накази» на певну тему. Як­би ця теорія зупинилася тут, безумовно, вона не могла б поясни­ти ці факти; тому вона йде далі й стверджує, що іноді суверен може висловлювати свою волю в менш безпосередній спосіб. Його накази можуть бути «мовчазними»: він може, не даючи спеціального наказу, зазначити свої наміри — примушувати під­даних робити певні речі — через невтручання, коли його підле­глі дають накази його підданим і карають їх за непокору.

Військовий приклад може якнайкраще пояснити ідею «мов­чазного наказу». Сержант, який сам регулярно підкоряється своїм начальникам, наказує своїм солдатам зробити певну виснажли­ву роботу і карає їх, коли вони не підкоряються. Генерал, дові­давшись про це, дозволяє подіям іти своєю чергою, хоча, якби він наказав сержантові припинити ці виснажливі роботи, той підкорився б йому. За цих обставин можна вважати, що генерал мовчазно висловив свою волю, щоб солдати виконували ці ро­боти. Його невтручання, коли він міг втрутитися, є мовчазною заміною слів, яких він міг би вжити, наказуючи виконати ці роботи.

Саме в цьому світлі нам пропонується розглядати звичаєві норми, які в тій чи іншій правовій системі мають статус закону. Доки суди не застосовують їх у конкретних справах, такі норми є просто звичаями, а в жодному сенсі не законом. Коли суди застосовують їх і видають згідно з ними накази, забезпечені правовою санкцією, тоді ці норми вперше отримують юридичне визнання. Суверен, який міг би втрутитися, мовчазно наказав своїм підданим підкоритися суддівським наказам, «змодельова-ним» на підставі вже існуючого звичаю.

Це пояснення юридичного статусу звичаю є незахищеним від двох різних критичних поглядів. Перший полягає в тому, що необов'язково має бути так, щоб до застосування в судовому процесі звичаєві норми не мали статусу закону. Ствердження протилежного є або просто догматичним, або неспроможним відрізнити обов'язкове від того, що можливе в деяких системах. Чому розроблені в певні чітко визначені способи статути є законом до того, як вони будуть застосовані судами в конкрет­них справах, а зі звичаями певних чітко окреслених категорій такого не може бути? Чому б не могло бути, що так само, як суди визнають обов'язковим загальний принцип, за яким все видане законодавчим органом є законом, вони визнавали б обов'язко-

52

вим й інший загальний принцип: що звичаї певних чітко окрес­лених видів є законом? Що абсурдного у твердженні, що коли виникає конкретна справа, суди застосовують звичай так, як во­ни застосовують статут — як те, що вже є законом, і тому, що воно є законом? Звичайно, можливо, щоб якась правова система передбачала, що жодна звичаєва норма не має статусу закону, доки суди в своєму неконтрольованому розсуді не вирішать інакше. Але це була б тільки одна з можливостей, що не може виключати існування систем, де суди не мають такого розсуду. Як може вона довести загальний погляд, згідно з яким звичаєва норма не може мати статусу права, доки не буде застосована судом?

Відповіді, які даються на цей аргумент, інколи зводяться лише до підтвердження догми, за якою ніщо не може бути законом, доки хтось цього не накаже. Пропоновану паралель між став­ленням судів до статуту та до звичаю в цьому разі відхиля­ють на тій підставі, що статут до застосування його судом уже був «наказаним», а звичай — ні. Менш догматичні аргументи неспроможні, бо вони надають надто великої ваги конкретним заходам конкретних систем. Той факт, що в англійському праві звичай може відхилятися судами, якщо він не відповідає крите­рію «розумності», доводить, як інколи стверджується, що зако­ном звичай може стати лише після його застосування судом. Але, з іншого боку, це могло б щонайбільше підтвердити дещо стосовно звичаю в англійському праві. Навіть це не можна довести, якщо тільки не є правдою, як дехто стверджує, що не має сенсу відрізняти систему, в якій суди зобов'язані застосо­вувати лише розумні звичаєві норми, від системи, в якій вони мають неконтрольований розсуд.

Друге критичне зауваження на адресу теорії, згідно з якою звичай, коли він є законом, завдячує своїм юридичним статусом мовчазному наказу суверена, більш підставовий. Навіть якщо припустити, що він не є законом, доки суд не забезпечить його правовою санкцією в конкретному випадку, чи можна розгляда­ти невтручання суверена як мовчазний вираз бажання, щоб цим правилам підкорялися? Навіть у наведеному дуже простому війсь­ковому прикладі з того факту, що генерал не втрутився в нака­зи сержанта, необов'язково випливає його бажання, щоб їм під­корилися. Він, можливо, просто хотів умиротворити цінованого ним підлеглого і сподівався, що солдати знайдуть якийсь спосіб уникнути виснажливих робіт. Безсумнівно, в деяких випадках ми можемо зробити висновок, що генерал хотів, щоб ці роботи було виконано, але тоді суттєву частину наших доказів стано-

53

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

витиме той факт, що генерал знав про ці накази, мав час для їхнього розгляду і вирішив нічого не робити. Головним запере­ченням проти застосування ідеї мовчазних виразів волі сувере­на для пояснення юридичного статусу звичаю є те, що в будь-якій сучасній державі рідко можна приписати таке знання, розгляд і рішення про невтручання «суверена» — однаково, ототожнює­мо ми суверена з вищою законодавчою владою чи з електора-том. Звичайно, в більшості правових систем звичай справді є джерелом права, залежним від закону. Це означає, що законо­давча влада могла би позбавити його юридичного статусу; як­що вона цього не робить, це необов'язково ознака бажань зако­нодавця. Лише дуже рідко увага законодавчої влади, а ще рідше — електорату, звертається на звичаєві норми, застосовувані суда­ми. Тому їхнє невтручання не можна порівняти з невтручанням генерала в дії свого сержанта, навіть якщо ми згодні вивести з нього бажання покори наказам його підлеглого.

У чому ж тоді полягає юридичне визнання звичаю? Чому зобов'язана та чи інша звичаєва норма своїм правовим стату­сом, якщо не наказу суду, який застосував її в конкретній спра­ві, або мовчазному наказу вищої законодавчої влади? Чи може вона стати законом, як статут, до застосування її судом? Повніс­тю відповісти на ці запитання можна лише після детального розгляду (в наступному розділі) доктрини, згідно з якою там, де існує закон, мусить бути якась суверенна особа або особи, чиї загальні накази, явні або мовчазні, тільки й є законом. Тим ча­сом ми можемо підсумувати висновки цього розділу.

Теорія права як примусових наказів із самого початку наш­товхується на заперечення, що в усіх системах є безліч законів, які в трьох головних частинах не відповідають цій характерис­тиці. По-перше, навіть карний закон, найближчий до неї, нерідко має ряд застосувань, відмінних від застосування наказів, що даю­ться іншим, бо такий закон може накладати обов'язки на тих, хто його видає, так само як і на інших. По-друге, інші закони не схожі на накази тому, що вони не вимагають від людей виконан­ня чогось, а можуть надавати їм права; вони не накладають обов'язків, а пропонують можливості для вільного створення юри­дичних прав та обов'язків в межах примусової структури пра­ва. По-третє, хоча прийняття законодавчого акта певним чином схоже на віддавання наказу, деякі норми права походять від зви­чаю і не зобов'язані своїм правовим статусом жодному з та­ких свідомих законотворчих актів.З метою захисту цієї теорії проти згаданих заперечень було вжито ряд заходів. Первісно просту ідею погрози лихом або «санкцією» було розтягнуто,

54

РІЗНОМАНІТТЯ ЗАКОНІВ

щоб включити до неї нечинність юридичної угоди; поняття пра­вової норми було звужено так, щоб виключити норми, що нада­ють права, як такі, що є лише фрагментами закону; всередині єдиної фізичної особи законодавця, чиї нормативні акти є само-зобов'язуючими, було виявлено двох осіб; поняття наказу було поширено зі словесного на «мовчазний» вираз волі, який поля­гає у невтручанні в накази, віддані підлеглими. Незважаючи на винахідливість цих засобів модель наказів, підкріплених погро­зами, більше заплутує, ніж роз'яснює право; намагання звести до цієї єдиної простої форми різноманіття законів призводить до нав'язування їм удаваної одностайності. Насправді ж прагнен­ня одностайності тут може бути помилкою, бо, як ми доведемо в розділі V, характерна, якщо не видатна, особливість права поля­гає в синтезі різноманітних типів правил.

55

_IV

СУВЕРЕН І ПІДДАНИЙ

У своїй критиці простої моделі права як примусових наказів ми поки що не порушували питань, пов'язаних із «сувереном* — верховною особою чи особами, загальні накази яких становлять, згідно з цією концепцією, право будь-якого суспільства. Насправді ж, обговорюючи слушність ідеї наказу, підкріпленого погрозами, як пояснення різних видів законів, ми умовно припускали, що в кожному суспільстві, де є право, фактично існує якийсь суверен, характерною ознакою якого в позитивному і негативному сенсі є зв'язок зі звичкою до покори: особа або група осіб, наказам яких переважна більшість суспільства звично підкоряється і які звично не підкоряються жодній іншій особі або особам.

Тепер ми мусимо дещо детальніше розглянути цю загальну теорію, що стосується підстав усіх правових систем; бо, незва­жаючи на свою надзвичайну простоту, доктрина верховної вла­ди являє собою саме це. Ця доктрина стверджує, що в кожному людському суспільстві, де існує право, — в демократії так само, як і в абсолютній монархії — кінець кінцем можна знайти прихованим під різноманіттям політичних форм цей простий зв'язок між підданими, які за звичаєм беззаперечно слухаються, і сувереном, який за звичаєм беззаперечно не слухається нікого. Ця вертикальна структура, що складається із суверена та підданих, є, за цією теорією, не менш важливою частиною правового суспільства, ніж хребет для людини. Там, де вона присутня, ми можемо говорити про суспільство разом з його сувереном як про окрему незалежну державу, а також про її право; там, де цієї структури немає, ми не можемо вжити жодного з цих виразів, бо стосунки між сувереном і підданими є, за цією теорією, складо­вою частиною їхнього справжнього значення.

Два пункти цієї доктрини особливо важливі й ми викладає­мо їх тут у загальних рисах, щоб зазначити напрямки критики, детальне простеження якої займатиме решту цього розділу. Пер­ший пункт стосується ідеї звички до покори — всього, що вима­гається від тих, кого стосуються закони суверена. Тут ми з'ясу­ємо, чи досить такої звички, щоб пояснити дві найпомітніші

56

СУВЕРЕН І ПІДДАНИЙ

прикмети більшості правових систем: неперервність повнова­жень видавати закони, забезпечувана спадкоємністю різних за­конодавців, і тривалість заковів упродовж довгого часу по то­му, як їхній творець і ті, хто звично йому підкорявся, підуть у небуття. Наш другий пункт стосується надзаконного становища суверена: він створює закон для інших, накладаючи в такий спосіб юридичні обов'язки або «обмеження» на них, тимчасом як себе самого оголошує юридично необмеженим і таким, що не підлягає обмеженню. Тут ми з'ясуємо, чи потрібний для існування права цей статус непідлеглості вищого законодавця юридичним обмеженням і чи можна зрозуміти наявність або відсутність юридичних обмежень законодавчої влади за допомогою простих понять звички та покори, на які зазначена теорія розкладає ці ідеї.

1. ЗВИЧКА ДО ПОКОРИ ТА НЕПЕРЕРВНІСТЬ ПРАВА

Ідея покори, як І багато інших зовні простих ідей, що застосо­вуються без ретельного вивчення, має свої складності. Ми не будемо брати до уваги вже зазначену складність, пов'язану з тим, що слово «покора» часто означає повагу до влади, а не просто згоду з наказами, підкріпленими погрозами. Так само нелегко точно сформулювати, навіть у разі окремого наказу, що дається особисто однією людиною іншій, який зв'язок мусить існувати між віддаванням наказу та виконанням обумовленої дії, щоб це останнє являло собою покору. Якою є, наприклад, релевантність того факту, коли це факт, що особа, якій дано на­каз, безперечно зробила б те саме і без усякого наказу? Ці склад­ності особливо загострюються, коли йдеться про закони, котрі з яких забороняють людям чинити так, як багато з них ніколи і не подумали би вчинити. Доки ці складнощі не усунуто, вся ідея «загальної звички до покори» законам тієї чи іншої країни зали­шатиметься дещо неясною. Проте заради нашої теперішньої ме­ти ми можемо уявити собі якийсь дуже простий випадок, до якого слова «звичка» та «покора» можна було б застосувати цілком слушно.

Припустімо, що існує народ, який живе на території, де протя­гом дуже тривалого часу панує абсолютний монарх (Король); він керує своїм народом за допомогою загальних наказів, підкріплених погрозами, вимагаючи від них виконання різних речей, яких вони інакше б не робили, та утримання від вчинків, які вони інакше б коїли. Хоча в перші роки царювання Короля виникали заворушення, все вже давно заспокоїлося, і на покору йому з боку народу можна покластися. Оскільки те, чого вима-

8 — Концепція права 57

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

гає Король, нерідко є обтяжливим, а спокуса не підкоритися та ризик покарання — значними, навряд чи можна припустити, що покора, хоча й здебільшого незаперечна, є «звичкою» або «звич­ною» в повному чи найуживанішому значенні цього слова. Лю­ди можуть насправді майже буквально засвоювати звичку по­годжуватися з певними законами; для англійців прикладом такої набутої звички є лівосторонній рух транспорту. Але там, де за­кон діє всупереч сильним бажанням, як, наприклад, закони, що вимагають сплати податків, наша евентуальна згода з ними, хоча й постійна, не має нерозважливого, пасивного, укоріненого ха­рактеру звички. І все ж таки, хоча покора, яку виявляють до Короля, часто не матиме цього елемента звички, вона матиме інші важливі елементи. Коли ми говоримо про людину, що вона має звичку, наприклад, читати газету за сніданком, з цього ви­пливає, що вона робила це протягом якогось тривалого періоду і що, найімовірніше, продовжуватиме таку поведінку. Якщо так, то буде правильно сказати, що більшість людей у нашому уявно­му суспільстві в будь-який час після початкового періоду заво­рушень, як правило, підкорялися наказам Короля і, ймовірно, ро­битимуть це й надалі.

Треба зазначити, що внаслідок соціальної ситуації за пану­вання Короля звичка до покори — це певні особисті взаємини між кожним підданим і Королем: кожний регулярно робить те, що Король наказує йому, поміж іншими, робити. Якщо ми гово­римо про населення, що воно «має такий звичай», то це, як і твердження, що люди звичайно відвідують бар суботніми вечо­рами, означатиме лише, що звички більшості людей збігаються: кожний з них звично підкоряється Королю так само, як кожний може звично щосуботи ходити до бару.

Варто зауважити, що в цій надто простій ситуації все, що потрібно від суспільства, щоб призначити Короля сувереном, — це особисті акти покори з боку населення. Кожний з людей має, зі свого боку, лише підкорятися; і доки покора регулярно вияв­ляється, нікому в суспільстві не треба мати жодних поглядів або висловлювати їх щодо того, чи його власна або інших людей покора Королю є в усьому правильною, належною або такою, якої вимагає закон. Ясна річ, суспільство, яке ми змалювали, щоб дати якомога буквальніший приклад застосування поняття звички до покори, є дуже простим суспільством. Можливо, надто прос­тим, щоб коли-небудь і де-небудь існувати, але це, безумовно, не примітивне суспільство. Адже примітивному суспільству мало відомо про абсолютних правителів, подібних до Короля, і його членів, як правило, не турбує, що вони просто підкоряються, не

58

СУВЕРЕН І ПІДДАНИЙ

висловлюючи точки зору на справедливість покори з боку всіх, кого це стосується. Проте спільнота під владою Короля має, безумовно, деякі важливі прикмети суспільства, керованого пра­вом, принаймні протягом життя Короля. Вона має навіть певну єдність, отже, її можна назвати «державою». Ця єдність побудо­вана на факті покори членів спільноти одній і тій самій особі, хоча вони можуть і не мати думок щодо справедливості такого стану справ.

Тепер припустімо, що після успішного царювання Король вми­рає, залишивши сина, Короля II, який починає видавати загальні накази. Сам по собі той факт, що за життя Короля І існувала загальна звичка до покори йому, не робить імовірною звичну покору Королю II. Отже, якщо для продовження ми не маємо нічого, крім факту покори Королю І та вірогідності того, що йо­му будуть підкорятися й надалі, ми не зможемо сказати про перший наказ Короля II, як могли б сказати про останній наказ Короля І, що його було віддано тим, хто є сувереном, а отже, законом. Укоріненої звички до покори Королю II поки ще не існує. Ми маємо зачекати й подивитися, чи буде виявлено до Короля II таку покору, як до його батька, перш ніж зможемо сказати, згідно з теорією, що тепер він суверен і його накази є законом. Не існує нічого, щоб зробити його сувереном із самого початку. Лише після того, як ми довідаємося, що його наказам певний час підкорялися, ми зможемо сказати, що звичка до поко­ри встановилася. Лише тоді, а не раніше, ми можемо говорити про кожний наступний наказ, що він стає законом одразу після свого видання і до того, якДому підкоряться. До досягнення цього етапу існуватиме міжцарів'я, в якому не можуть прийма­тися жодні закони.

Такий стан справ, звичайно, можливий, а інколи насправді спостерігався за неспокійних часів; але небезпека припинення неперервності є очевидною і, як правило, непривабливою. Навпаки, для правової системи, навіть за абсолютної монархії, є типовим гарантувати безперервну наступність законодавчої влади за до­помогою правил здійснення переходу від одного законодавця до іншого: вони регулюють спадкоємність заздалегідь, перелічуючи або зазначаючи в загальних рисах умови та спосіб визначення законодавця. У сучасній демократії ці умови надзвичайно складні й стосуються складу законодавчого органу, члени якого постійно міняються, але суть правил, необхідних для неперервності, мож­на побачити в більш простих формах, притаманних нашій уявній монархії. Якщо правило передбачає наслідування престолу стар­шим сином, то Король II має правовий титул стати наступни-

в* 59

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

СУВЕРЕН І ПІДДАНИЙ

ком свого батька. Він матиме право видавати закони після смерті свого батька, і коли з'являються його перші накази, ми маємо всі підстави стверджувати, що вони вже є законом, перш ніж встиг­ли встановитися будь-які стосунки звичної покори між ним осо­бисто та його підданими. Насправді такі стосунки можуть ніколи не встановитися, проте його слово буде законом. Король II сам може померти одразу після видання своїх перших наказів; він може не дожити до виявів покори, однак він мав право законо-давствувати, і його накази є законом.

Пояснюючи неперервність законодавчої влади через чергу­вання окремих законодавців, природно вживати вирази «прави­ло престолонаслідування», «правовий титул», «право успадкову­вати» та «право законодавствувати». Проте зрозуміло, що цими виразами ми вводимо нову сукупність елементів, пояснити які не можна з погляду звички до покори загальним наказам, на підставі якої, дотримуючись теорії суверенітету, ми побудували простий правовий світ Короля І. Адже в цьому світі не було правил, отже, не було прав або правових титулів, а відтак і пого­тів — успадкування прав чи правових титулів; були лише фак­ти, що накази давалися Королем І і його наказам звично підкорялися. Щоб призначити Короля сувереном протягом йо­го життя і зробити його накази законом, не потрібно було більш нічого; але цього недостатньо, щоб пояснити права його наступ­ника. Дійсно, ідея звичної покори неспроможна, з двох різних, хоча й споріднених причин, пояснити неперервність, яку ми спо­стерігаємо в кожній нормальній правовій системі, коли один законодавець наслідує іншому. По-перше, сама лише звичка до покори наказам законодавця не може надати новому законо­давцеві ніякого права наслідувати старому і давати накази замість нього. По-друге, звичка покори старому законодавцеві сама по собі не може зробити ймовірною покору наказам ново­го законодавця або знайти якусь підставу для неї. Якщо на мо­мент наслідування мають існувати це право і ця підстава, то протягом царювання попереднього законодавця десь у суспільстві мусила існувати якась загальна соціальна практика, складніша за ту, яку можна описати за допомогою термінів звичної поко­ри: мало існувати визнання правила, за яким новий законода­вець управомочений наслідувати старому.

Що таке ця складніша практика? Що таке визнання правила? Тут ми мусимо поновити запитання, вже накреслені в розділі І. Щоб відповісти на них, нам треба на мить відхилитися від особ­ливого випадку правових норм. Чим звичай відрізняється від правила? Яка відмінність між твердженнями про якусь групу

60

людей, що вони мають звичай, наприклад, відвідувати кіно щосу­боти ввечері, й що в них існує правило, щоб чоловіки скидали капелюха, входячи до церкви? Ми вже згадували в розділі І деякі з елементів, які треба залучити до аналізу цього типу пра­вил, і тут ми мусимо продовжити цей аналіз.

Існує, безумовно, одна точка схожості між суспільними пра­вилами та звичаями: в обох випадках відповідна поведінка (на­приклад, скидання капелюха в церкві) мусить бути загальною, хоча й необов'язково незмінною. Це означає, що вона повторю­ється при кожній нагоді більшою частиною групи; саме це має­ться на увазі, як ми вже казали, у фразі «вони роблять це, як правило». Проте, незважаючи на цю схожість, існують і три ха­рактерні відмінності.

По-перше, для того щоб група людей мала звичай, досить того, щоб їхня поведінка фактично збігалася. Відхилення від постійної лінії немає потреби піддавати будь-якій формі критики. Але та­кого загального збігу або навіть тотожності поведінки недосить для існування правила, що вимагає цієї поведінки; там, де таке правило існує, відхилення звичайно розглядаються як похибки або помилки, не захищені від критики, а небезпечні відхилення піддаються тиску для забезпечення пристосування, хоча форми критики й тиску бувають різними залежно від типу правила.

По-друге, там, де існують такі правила, не тільки насправді виникає така критика, а й відхилення від норми звичайно визна­ються за достатню підставу для неї. Критика за відхилення в цьому сенсі розглядається як законна або виправдана, так само як вимоги пристосування в разі небезпечного відхилення. Більше того, за винятком меншості запеклих злочинців, такі критичні зауваження і вимоги, як правило, вважають законними або цілком виправданими й ті, хто їх робить, і ті, до кого вони звернуті. Точно не визначено, скільки людей з групи мусять у ці різні способи розглядати постійний характер поведінки як норму кри­тики і як часто і тривало вони мусять так поводитися для ви­правдання твердження, що ця група має правило; ці питання повинні турбувати нас не більше, ніж питання про кількість во­лосся, яке мусить мати чоловік, щоб вважатися лисим. Нам тре­ба лише пам'ятати, що твердження про наявність у якоїсь групи певного правила сумісне з існуванням меншості, яка не тільки порушує це правило, а й відмовляється розглядати його як нор­му — чи то для себе самих, чи то для інших.

Третя особливість, що відрізняє соціальні правила від звичаїв, побічно міститься в тому, що вже було сказано, але вона є та­кою важливою і так часто ігнорується або викривлюється в

61

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

СУВЕРЕН І ПІДДАНИЙ

юриспруденції, що ми розвинемо її тут більш детально. Це особ­ливість, яку ми скрізь у цій книжці називатимемо внутрішнім аспектом правил. Коли якийсь звичай є загальноприйнятим у тій чи іншій соціальній групі, ця загальність є просто одним з фактів видимої поведінки більшості цієї групи. Для того щоб такий звичай існував, членам групи аж ніяк немає потреби ду­мати про загальну поведінку або навіть знати, що відповідна поведінка є загальноприйнятою. Ще менше потрібно їм прагну­ти навчати їй або забезпечувати її. Досить того, що кожний зі свого боку поводиться в такий спосіб, у який фактично пово­дяться й інші. На відміну від цього для існування соціального правила принаймні дехто мусить дивитися на відповідну поведінку як на загальну норму, якої має дотримуватися вся група. Соціальне правило має певний «внутрішній» аспект на додаток до зовнішнього аспекту, який воно поділяє із соціальним звичаєм і який полягає в постійній одностайній поведінці, що її може зафіксувати спостерігач.

Цей внутрішній аспект правил можна легко проілюструвати прикладом з правил будь-якої гри. Шахісти не просто мають схожі звички ходити королевою однаковим способом, що його може зафіксувати зовнішній спостерігач, який нічого не знає про їхнє ставлення до виконуваних ними ходів. Вони до того ж мають рефлективне критичне ставлення до цієї моделі поведінки: розглядають її як норму для всіх, хто грає в шахи. Кожний не тільки сам ходить королевою в певний спосіб, але й «має пог­ляди» щодо доречності дій усіх, хто ходить королевою в цей спосіб. Ці погляди виявляються в критиці інших та вимогах пристосування, звернутих до інших, коли відхилення є фактич­ним або загрожуючим, а також в усвідомленні законності такої критики і вимог, коли вони походять від інших. Для передачі такої критики, вимог та усвідомлення вживаються різноманітні «нормативні» вислови: «Мені (тобі) не слід було так ходити королевою», «Мені (тобі) треба зробити це», «Це правильно», «Це неправильно».

Внутрішній аспект правил нерідко хибно подається як прос­то справа «почуттів», на відміну від фізичної поведінки, яку мож­на спостерігати зовні. Немає сумніву, що там, де правила пов­сюдно схвалюються якоюсь соціальною групою й повсюдно підкріплюються суспільною критикою та примушуванням до при­стосування, окремі люди нерідко можуть мати психологічний досвід, аналогічний досвіду обмеження або примусу. Коли вони говорять, що «відчувають себе зобов'язаними» поводитися в пев­ний спосіб, вони можуть насправді мати на увазі такий досвід.

62

Але такі відчуття не є ані необхідними, ані достатніми для існування «обов'язкових» правил. Не буде суперечності в твер­дженні, що люди визнають певні правила, однак не мають такого відчуття примусу. А відтак потрібна наявність критично-рефлективного ставлення до певних моделей поведінки як зага­льної норми і прояв цього ставлення в критиці (включаючи самокритику), вимогах пристосування і визнанні справедливості такої критики та вимог, що загалом знаходить свій характерний вираз у таких нормативних термінах, як «слід», «треба», «не­обхідно», «правильно» та «неправильно».

Це вирішальні особливості, які відрізняють соціальні прави­ла від просто групових звичаїв; пам'ятаючи про них, ми можемо повернутися до права. Ми можемо припустити, що наша соціальна група має не тільки правила, які, подібно до правила скидати капелюха в церкві, становлять особливий вид норм поведінки, а й правило, котре забезпечує ідентифікацію норм поведінки в менш безпосередній спосіб — посиланням на усні чи письмові слова певної особи. У своїй найпростішій формі це правило по­лягає в тому, що будь-які дії, зазначені Королем (можливо, в якісь офіційні способи), мають бути виконані. Це змінює си­туацію, яку ми спочатку змалювали за допомогою поняття про­стої звички до покори Королю; бо там, де таке правило визнає­ться, Король не лише фактично визначатиме, що треба робити, а й матиме право на це; і його наказам не тільки буде забезпече­на загальна покора, а й існуватиме загальне визнання правиль­ності такої покори. Король фактично буде законодавцем з пов­новаженням видавати закони, тобто вводити нові норми поведінки в життя групи, і оскільки зараз ідеться про норми, а не про «накази», немає жодних підстав звільняти його від обов'язків, що їх накладає його власне законодавство.

Соціальна практика, яка лежить в основі такої законодавчої влади, буде з усіх основних пунктів такою самою, як та, що є основою простих і зрозумілих правил поведінки, подібних до скидання капелюха в церкві, які ми можемо тепер розрізнити як просто звичаєві правила, і вони так само відрізнятимуться від загальних звичок. Слово Короля буде тепер нормою поведінки, отже, відхилення від визначеної ним поведінки будуть незахи-щені від критики; на його слово тепер будуть повсюдно посила­тися і визнавати його як справедливу критику та вимогу пос­тупливості.

Щоб зрозуміти, як такі правила пояснюють неперервність законодавчої влади, нам треба тільки взяти до уваги, що в де­яких випадках навіть до того, як новий законодавець почне ви-

63

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

СУВЕРЕН І ПІДДАНИЙ

давати закони, може бути ясно, що існує твердо встановлене правило, яке дає йому як представникові певного класу або родини право робити це своєю чергою. Отже, ми можемо вияви­ти загальне визнання даною групою впродовж життя Короля І, що особа, чиєму слову мають підкорятися, — це не лише конк­ретний Король І, але й та особа, яка на сьогодні є певним чином управомоченою, наприклад, як старший з живих нащадків по прямій лінії від певного предка; Король І — це лише окрема особа з такою правомочністю в якийсь окремий час. Таке пра­вило, на відміну від звички підкорятися Королю І, є передбачен­ням, бо воно стосується майбутніх можливих законодавців так само, як і нинішнього фактичного законодавця.

Визнання, а отже, існування такого правила виявлятиметься впродовж життя Короля І частково через покору йому, а також через підтвердження того, що на цю покору він має право, нада­не йому загальним правилом. Саме через те, що сфера застосу­вання того чи іншого правила, визнаного за даного періоду яко­юсь групою, може таким чином передбачати теоретичних наступників на посаді законодавця, його визнання дає нам підстави як для констатації закону, за яким наступник має пра­во законодавствувати ще до того, як почне це робити, так і для констатації факту, що він, імовірно, отримає таку саму покору, як і його попередник.

Звичайно, визнання правила суспільством у якийсь момент не гарантує його постійного існування. Може відбутися рево­люція: суспільство може припинити визнавати це правило. Це може статися чи то за життя одного законодавця, Короля І, чи то в момент переходу до нового, Короля II, і якщо це станеться, Король І втратить або Король II не отримає права законодавст­вувати. Щоправда, це становище може бути неясним: можуть існувати проміжні заплутані періоди, коли незрозуміло, чи ми маємо справу просто з повстанням або тимчасовим припинен­ням старого правління чи з повномасштабною ефективною відмовою від нього. Але загалом справа ясна. Констатація того, що новий законодавець має право видавати закони, випливає з існування в даній соціальній групі правила, за яким він має це право. Якщо зрозуміло, що правило, яке тепер надає йому право­мочність, визнавалося за життя його попередника, якому воно також надавало правомочність, треба вважати доведеним — за відсутності доказів протилежного, — що від нього не відмовля­лися і воно все ще існує. Таку саму неперервність можна спос­терігати у грі — бейсболі чи крикеті, — коли секретар змагань, за відсутності підтвердження зміни правил після останньої по-

64

дачі, звичайним чином приписує черговому подавальникові за-роблювані ним очки.

Розгляду простих правових світів Короля І та Короля II, ма­буть, досить цдя того, щоб продемонструвати те, що неперервність законодавчої влади, характерна для більшості правових систем, залежить від тої форми соціальної практики, яку являє собою визнання правила, і відрізняється в уже зазначені нами способи від простіших фактів одної лише звичної покори. З цього аргу­менту ми можемо зробити такі висновки. Навіть якщо ми при­пустимо, що таку особу, як Король, чиїм загальним наказам звично підкоряються, можна назвати законодавцем, а його накази — законами, звичка до покори кожному з таких законодавців не є достатнім поясненням права наступника на правонаступність, а отже, неперервності законодавчої влади. По-перше, тому, що звич­ки не є «нормативними», вони не можуть нікому надавати прав або повноважень. По-друге, тому, що звичка до покори якійсь окремій особі не може, на відміну від визнаних правил, належати до класу або родини майбутніх наступників-законодавців так само, як до теперішнього законодавця, або робити покору їм імовірною. Отож факт існування звичної покори одному законо­давцеві не дає підстави ані для твердження, що його наступник має право видавати закони, ані для реального твердження, що йому, ймовірно, підкорятимуться.

У цьому місці, однак, треба наголосити на одному важливому питанні, яке ми повністю розвинемо в одному з наступних розділів. Воно є одним з сильних місць остінівської теорії. Для того щоб виявити суттєві відмінності між визнаними правилами та звичками, ми взяли дуже просту форму суспільства. Перш ніж ми залишимо цей аспект верховної влади, ми мусимо з'ясу­вати, наскільки можливе перенесення до сучасної держави на­шої оцінки визнання якогось правила, що надає повноваження законодавствувати. Маючи на увазі наше просте суспільство, ми говорили так, нібито більшість звичайних людей не тільки підкорялися цьому закону, а й розуміли та визнавали правило, за яким певним законодавцям надавалося право законодавствува­ти. У простому суспільстві це можливо; але було б безглуздям вважати, що в сучасній державі більшість населення, хоча б і законопослушна, чітко уявляє собі правила, які визначають ви­моги до управомоченої законодавствувати групи людей, склад якої постійно міняється. Говорити про населення, що воно «ви­знає» ці правила, як можуть визнавати члени маленького пле­мені правило, що надає владу його вождям — наступникам один одного, означало би припускати, що в головах звичайних

65

9 — Концепція права

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

громадян міститься розуміння конституційних питань, якого во­ни можуть і не мати. Такого розуміння ми можемо вимагати лише від посадових осіб або спеціалістів системи: суддів, на яких покладено відповідальність за визначення поняття закону, та правників, з якими звичайні громадяни консультуються з цих питань.

Ці відмінності між простим племінним суспільством і су­часною державою варті уваги. Як же ми маємо уявляти собі неперервність законодавчої влади «королеви в парламенті», підтримуваної постійно попри послідовну зміну законодавців: як таку, що грунтується на певному підставовому правилі чи на повсюдно визнаних правилах? Ясна річ, повсюдне визнання є тут комплексним явищем, у певному сенсі поділеним між посадови­ми особами та звичайними громадянами, які по-різному сприя­ють йому, а отже, існуванню правової системи. Про посадових осіб можна сказати, що вони недвозначно визнають такі підста-вові правила надання законодавчих повноважень: законодавці роблять це, коли приймають закони згідно з правилами, які їх на це управомочують; суди — коли визначають придатність до засто­сування прийнятих такими управомоченими особами законів; нарешті, спеціалісти — коли навертають звичайних громадян, посилаючись на прийняті в такий спосіб закони. Звичайний громадянин виявляє свою згоду значною мірою через мовчазне визнання наслідків цих офіційних дій. Він дотримується закону, прийнятого і визначеного в такий спосіб, а також заявляє пре­тензії та реалізує надані йому права. Але він може мало знати про походження та творців закону: декому, мабуть, невідомо про закони нічого крім того, що вони є «законом». Закон забороняє речі, які звичайні громадяни хочуть робити, і вони знають, що в разі непокори поліцейський може їх заарештувати, а суддя — присудити до ув'язнення. Сила доктрини, яка наполягає на тому, що підставою будь-якої правової системи є звична покора нака­зам, підкріпленим погрозами, полягає саме в тому, що вона зму­шує нас реалістично уявляти собі цей відносно пасивний ас­пект складного явища, яке ми називаємо існуванням правової системи. Слабкість доктрини — в тому, що вона заплутує чи викривлює інший, відносно активний аспект, який виявляється насамперед, хоча й не виключно, в діях посадових осіб або спеціалістів системи, пов'язаних із законотворчістю, визначен­ням і застосуванням законів. Обидва ці аспекти нам треба ма­ти на увазі, якщо ми хочемо уявляти собі це складне соціальне явище таким, яким воно є насправді.

66

СУВЕРЕН І ПІДДАНИЙ