4. Міжнародне право та мораль

У розділі V ми розглянули просту форму суспільної структу­ри, яка складається із самих лише первинних правил зобов'язу­вання, і побачили, що навіть у щонайменших, найміцніше пов'я­заних та ізольованих суспільствах ця структура мала серйозні недоліки. Такий режим є, напевно, статичним і змінює свої пра­вила лише в повільних процесах зростання й занепаду; визна­чення його правил є непевним, а з'ясування факту їхнього пору­шення в окремих випадках і застосування соціального тиску до порушників — безладним, непродуктивним і слабким. Ми виз­нали за повчальне уявити собі вторинні правила визнання, змін і винесення судових рішень, типові для національного права, як різні, хоча й споріднені засоби виправлення цих недоліків.

За формою міжнародне право нагадує такий режим первин­них правил, хоча нерідко за змістом його ретельно розроблені норми дуже не схожі на правила примітивного суспільства, і багато з його понять, методів і заходів є такими самими, що й в національному праві. Дуже часто юристи вважали, що найкра­щий спосіб висловити ці формальні відмінності між внутріш­ньодержавним і міжнародним правом — це класифікація оста­ннього як «моралі». Проте, мабуть, очевидно, що така характеристика цієї відмінності може спричинитися до плута­нини.

Інколи наполегливе твердження, що стосунки між держава­ми регулюються лише моральними нормами, випливає з прихи­льності старій догмі, нібито будь-яка форма суспільної структу­ри, що не зводиться до наказів, підкріплених погрозами, може бути лише однією з форм «моралі». Звичайно, можна вживати слово «мораль» у цей всеосяжний спосіб; у цьому разі воно надає нам концептуальний «кошик для паперів», куди підуть правила ігор і клубів, етикет, фундаментальні положення конс­титуційного та міжнародного права, а також норми й принципи, які ми звичайно вважаємо моральними, наприклад загальнопри­йнята заборона жорстокості, шахрайства чи брехні. Заперечення

222

МІЖНАРОДНЕ ПРАВО

проти цієї процедури полягає в тому, що класифіковане таким гуртовим способом як «мораль» має такі важливі відмінності між собою за формою й соціальними функціями, що скористати­ся подібною нерозважливою класифікацією для будь-якої прак­тичної чи теоретичної мети було б неможливо. У такій штучно розширеній категорії моральності ми мали б знову відзначати старі відмінності, які вона стирає.

У конкретному випадку міжнародного права існує кілька рі­зних підстав чинити опір класифікації його норм як «моралі». Перша полягає в тому, що держави нерідко докоряють одна одній за аморальну поведінку або хвалять себе чи інших за спосіб життя згідно зі стандартом міжнародної моралі. Безсум­нівно, одна з тих чеснот, які держави здатні чи не здатні проде­монструвати, полягає у вірності міжнародному праву, проте це не означає, що це право являє собою мораль. Фактично оцінка поведінки держав з погляду моралі помітно відрізняється від формулювання претензій і вимог та визнання прав і зобов'я­зань за нормами міжнародного права. У розділі V ми перелічи­ли певні ознаки, які можна вважати визначальними характери­стиками соціальної моралі, й серед них була виразна форма морального тиску — головний засіб підтримки моральних норм. Вона апелює не до страху перед загрозою відплати чи вимогами компенсації, а до сумління, сподіваючись на те, що коли людині нагадують про поставлений під загрозу моральний принцип, то почуття провини чи сорому може змусити її поставитися до нього з повагою й компенсувати свою провину.

Претензії за міжнародним правом формулюються не в та­ких термінах, хоча, звичайно, як і в національному праві, вони можуть поєднуватися з якимось моральним закликом. В аргу­ментах, нерідко формально юридичних, які держави адресують одна одній щодо спірних питань міжнародного права, переважа­ють посилання на прецеденти, міжнародні договори та праці з юриспруденції; нерідко немає жодної згадки про морально пра­вильне чи неправильне, добре чи зле. Тому претензія щодо того, чи має пекінське керівництво право за міжнародними нормами виганяти національно-визвольні збройні сили з острова Тай­вань, дуже відрізняється від питання, чи є такі дії чесними, спра­ведливими, морально правильними або ж поганими, і характерна аргументація такої претензії зовсім інша. Безперечно, в стосун­ках між державами існують компроміси між очевидно правовим і очевидно моральним, аналогічні нормам вихованості й ввічли­вості, визнаним у приватному житті. Такою є сфера міжнарод­ної «ввічливості», прикладом якої є привілей безмитного прид-

223

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

МІЖНАРОДНЕ ПРАВО

бання товарів для особистого вжитку, що ним користуються дипломатичні представники.

Більш важлива підстава для розрізнення полягає ось у чому. Норми міжнародного права, як і норми права національного, в моральному відношенні нерідко цілком нейтральні. Якась нор­ма може існувати тому, що зручно або необхідно мати певне чітко визначене правило щодо предмета, якого воно стосується, а не тому, що цій конкретній нормі надається будь-яке моральне значення. Вона цілком може бути лише однією з багатьох мож­ливих норм, жодна з яких не діяла б так само добре. Тому норми національного й міжнародного права звичайно містять багато специфічних деталей і роблять довільні розрізнення, що були б незрозумілі як елементи моральних норм або принципів. Щоп­равда, ми не повинні бути догматиками щодо можливого змісту суспільної моралі: як зазначалося в розділі V, мораль тої чи іншої соціальної групи може містити багато таких наказів, що в світлі сучасних знань здаються абсурдними чи упередженими. Так, можна, хоча й важко, уявити собі людей з дуже відмінними від наших узвичаєними переконаннями, які починають надавати морального значення лівосторонньому рухові замість правос-тороннього або відчувають моральну провину за порушення обі­цянки, засвідченої двома свідками, однак не відчувають такої про­вини, якщо вона засвідчена лише одним. Хоча така дивна мораль можлива, проте очевидно, що мораль не може (за логікою) місти­ти норм, які, на думку тих, хто схвалює їх, не мають жодної пере­ваги перед альтернативами і жодного справжнього значення. Однак хоча право також містить багато важливого з погляду моралі, воно може мати й має саме такі норми, отже, ті довільні розрізнення, формальності та надзвичайно специфічні деталі, які було б найважче зрозуміти як частину моралі, є природними та легко збагненними ознаками права. Адже однією з типових фу­нкцій права, на відміну від моралі, є введення саме цих елемен­тів заради максимальної визначеності та можливості прогнозу­вання, а також з метою полегшення перевірки або оцінки претензій. Надмірна увага права до форм і деталей викликала докори у «формалізмі» та «легалізмі», проте важливо пам'ятати, що ці вади є перебільшеннями деяких відмінних якостей права.

Саме з цієї причини так само, як ми сподіваємося, що націо­нальна правова система, а не мораль, повідомить нас про необхі­дну кількість свідків для юридично чинного заповіту, ми споді­ваємося від міжнародного права, а не моралі, відомостей про такі речі, як кількість днів, протягом яких воюючому судну дозволе­но перебувати в нейтральному порту для поповнення запасу

224

пального чи ремонту, як ширина територіальних вод та належні методи її вимірювання. Усі ці речі необхідно й бажано забезпе­чити нормами права, проте доки зберігається відчуття, що такі норми цілком можуть набирати однієї з кількох форм або ма­ють значення лише як один із багатьох можливих засобів дося­гнення конкретної мети, вони будуть відрізнятися від норм, які в приватному або суспільному житті мають статус, притаманний моралі. Звичайно, не всі норми міжнародного права є цього фо­рмального, довільного чи морально нейтрального роду. Суть ли­ше в тому, що норми права можуть бути цього роду, а норми моралі — ні.

Відмінність між характером міжнародного права та всього, що ми звикли вважати мораллю, має й інший аспект. Хоча нас­лідком якогось закону, що вимагає або диктує певні звичаї, мо­жуть у кінцевому підсумку стати зміни в моралі суспільної групи, проте ідея законодавчого органу, що створює чи скасовує моральні норми, є, як ми переконалися в розділі VII, абсурдною. Законодавчий орган не може вводити нове правило й надавати йому статусу моральної норми своїм указом, так само як не може надавати правилу статусу традиції, хоча причини цього в обох випадках різні. Отже, мораль не просто випадково не має законодавчого органу; сама ідея змін за допомогою людського законодавчого указу несумісна з ідеєю моралі, тому що ми уяв­ляємо собі мораль як остаточний критерій оцінки людських дій (законодавчих чи інших). Відмінність від міжнародного права цілком очевидна. У природі чи функції міжнародного права не­має нічого так само несумісного з ідеєю можливості піддавати норми законодавчим змінам; відсутність тут законодавчого ор­гану багатьма вважається просто недоліком, який одного дня буде усунуто.

225

І, нарешті, ми мусимо відзначити в теорії міжнародного пра­ва аналогію з аргументом, підданим критиці в розділі V, згідно з яким навіть у разі суперечності окремих норм національного права вимогам моралі система загалом має грунтуватися на поширеному переконанні в існуванні морального обов'язку до­тримуватися її правил, хоча в особливих, виняткових випадках це може не визнаватися. У дискусії про засади міжнародного права часто стверджувалося, що в крайньому разі норми міжна­родного права мають грунтуватися на переконанні держав у моральному обов'язку підкорятися їм. Проте якщо це означає більше, ніж те, що визнані ними зобов'язання не забезпечені офіційно організованими правовими санкціями, то нібито немає підстав погоджуватися з цим. Звичайно, можна уявити собі о&-

29 — Концепція права

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

МІЖНАРОДНЕ ПРАВО

ставини, які, напевно, виправдали б наше твердження, що та чи інша держава визнала певну лінію поведінки, якої вимагає між­народне право, за морально обов'язкову й діяла на цій підставі. Вона могла, наприклад, продовжувати виконувати зобов'язання за якимось обтяжливим міжнародним договором, вважаючи, що порушена віра в договори завдала б очевидної шкоди людству, або відчуваючи, що єдино чесним буде взяти на себе виснажли­ві тягарі якогось кодексу, з якого вона, в свою чергу, мала ко­ристь у минулому, коли тягар лежав на інших. Чиї саме мотиви, думки та почуття з таких питань морального переконання треба приписувати державі — це проблема, яку ми тут не розглядати­мемо.

Але хоча таке відчуття морального обов'язку може виника­ти, важко зрозуміти, чому або в якому сенсі воно має бути однією з умов існування міжнародного права. Очевидно, що в практиці держав деякі норми регулярно дотримуються навіть ціною певних жертв; претензії висловлюються з посиланнями на ці норми; порушення норм піддає порушників серйозній кри­тиці та вважається підставою для вимог компенсації або репре­салій. Усе це, безперечно, необхідні елементи підтримки твер­дження про існування поміж державами правил, що покладають на них зобов'язання. Доказом існування «обов'язкових» правил у будь-якому суспільстві є просто те, що про них так думають, говорять і вони функціонують як такі. Чи треба ще якихось «засад», і якщо треба, то чому це має бути саме засада морально­го зобов'язання? Звичайно, правила у відносинах між державами можуть існувати чи функціонувати лише за умови їхнього виз­нання переважною більшістю та добровільного сприяння їх ви­конанню. Також є фактом, що тиск, застосовуваний до тих, хто порушує правила чи погрожує їх порушити, нерідко досить сла­бкий, децентралізований або неорганізований. Але як у в випа­дку окремих людей, які добровільно приймають набагато суворі­шу примусову систему національного права, мотиви добровільної підтримки такої системи можуть бути надзвичайно різноманіт­ними. Цілком можливо, що будь-яка форма правопорядку стає найміцнішою тоді, коли всі відчувають необхідність підкоре­ння їй як моральний обов'язок. І все ж таки суворе дотри­мання закону мотивується не цим відчуттям, а розрахунка­ми довгочасних інтересів, бажанням продовжувати традицію чи безкорисливою турботою про інших. Здається, немає жо­дних підстав визначити будь-який з цих мотивів як необхі­дну умову існування права чи то серед людей, чи то серед держав.

226

5. АНАЛОГІЇ ФОРМИ ТА ЗМІСТУ

Недосвідченому спостерігачеві формальна структура міжна­родного права — без легіслатури, судів з обов'язковою юрисди­кцією та офіційно організованих правових санкцій — здається дуже відмінною від структури національного права. Як ми гово­рили, вона нагадує за формою, хоча аж ніяк не за змістом, прос­тий режим первісного, або звичаєвого, права. Проте деякі теоре­тики, прагнучи захистити від скептиків підстави міжнародного права називатися «правом», піддалися спокусі применшити ці формальні відмінності й перебільшити аналогії, які можна вия­вити в міжнародному праві із законодавством чи іншими доре­чними формальними ознаками національного права. Отож стве­рджувалося, що війна, котра завершується міжнародним договором, за яким переможена держава поступається територією, бере на себе зобов'язання чи погоджується з певною зменшеною фор­мою незалежності, є по суті законодавчим актом, бо, як і законо­давство, вона є встановленою правовою зміною. Сьогодні ця аналогія мало на кого справила б враження чи змусила б вважа­ти її доказом однакових підстав національного та міжнародно­го права називатися «правом», бо однією з найхарактерніших відмінностей між національним і міжнародним правом є те, що перше звичайно не визнає, а друге визнає чинність угод, до яких було примушено силою.

Ряд інших, більш прийнятних аналогій підкреслювали і ті, хто вважає, що від цих аналогій залежить право називатися «пра­вом». Той факт, що майже в усіх випадках рішення Міжнарод­ного суду та його попередника, Постійного суду міжнародного правосуддя, були належно виконані сторонами, нерідко підкрес­лювався так, немовби він якось компенсував ту обставину, що, на відміну від національних судів, жодну державу не можна від­дати до цих міжнародних трибуналів без її попередньої згоди. Аналогії виявлялися також між регульованим законом й офіці­йно керованим застосуванням сили як однієї з правових санк­цій в національному праві та «децентралізованими санкціями», тобто коли держава вдається до війни чи дійових репресалій, стверджуючи, що її права за міжнародними нормами було пору­шено іншою державою. Те, що тут існує певна аналогія, очевид­но; проте ЇЇ значення має оцінюватися в світлі не менш очеви­дного факту, що тимчасом як національний суд має обов'язкову юрисдикцію розслідувати правомірність чи неправомірність «са­модопомоги» й карати за те, що до неї вдалися всупереч праву, аналогічної юрисдикції не має жодний міжнародний суд.

29*

227

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

МІЖНАРОДНЕ ПРАВО

Може вважатися, що деякі з цих сумнівних аналогій було значно посилено зобов'язаннями, які взяли на себе держави згі­дно зі Статутом ООН. Але з іншого боку, будь-яка оцінка їхньої сили небагатого варта, якщо вона ігнорує те, якою мірою поло­ження цього Статуту щодо правового примусу, чудові на папері, паралізувалися внаслідок вето й ідеологічних розбіжностей та альянсів між великими державами. Навряд чи є переконливим заперечення, з яким іноді стикаються, що положення національ­ного права щодо правового примусу також можуть бути пара­лізовані якимось загальним бойкотом, бо в порівнянні націона­льного права з міжнародним нас цікавить лише те, що існує фактично, а тут факти є, безсумнівно, різними.

Однак існує одна можлива аналогія між національним і між­народним правом, яка заслуговує на те, щоб її тут уважно вивчи­ти. Кельзен і численні сучасні теоретики наполягають на тому, що міжнародне право, як І національне, має й справді повинно мати якусь «засадничу норму», або те, що ми назвали правилом визнання, за допомогою якого оцінюється чинність інших пра­вил системи й завдяки якому ці правила становлять єдину сис­тему. Протилежний погляд полягає в тому, що ця аналогія стру­ктури є облудною: міжнародне право просто складається з якоїсь сукупності окремих первинних правил зобов'язання, не пов'я­заних між собою в такий спосіб. За прийнятою термінологією юристів-міжнародників, це сукупність звичаєвих правил, одним з яких є правило, що надає обов'язкової сили міжнародним до­говорам. Усім відомо, що ті, хто взявся за це завдання, зіткнулися з дуже великими труднощами щодо формулювання «засадничоі норми» міжнародного права. До числа претендентів на цю роль належить принцип pacta sunt servanda (договори мають дотри­муватися). Проте більшість теоретиків від нього відмовилися, бо цей принцип здається несумісним з тим фактом, що не всі зобов'язання за міжнародним правом виникають з «pacta», хоч би як широко тлумачити цей термін. Тож його було замінено на щось більш звичне: так зване правило, за яким «держави мають поводитися відповідно до своєї узвичаєної поведінки».

Ми не обговорюватимемо достоїнств цих та інших конкуру­ючих формулювань засадничоі норми міжнародного права. Натомість ми піддамо сумніву припущення, що вона має містити такий елемент. Перше і, можливо, останнє запитання, яке треба поставити з огляду на це: чому ми маємо робити це апріорне припущення (бо воно є саме таким), а отже, наперед оцінювати справжній характер норм міжнародного права? Адже цілком можливо (і, мабуть, нерідко так І було), щоб якесь суспільство

228

жило за правилами, що накладають зобов'язання на його членів, як за «обов'язковими» правилами, навіть якщо вони розглядаю­ться як сукупність окремих правил, не об'єднаних жодною заса-дничою нормою або не завдячують такій нормі своєю юридич­ною чинністю. Очевидно, що існування лише правил не передбачає існування такої засадничоі норми. У більшості суча­сних суспільств є правила етикету, і хоча ми не вважаємо їх за такі, що накладають зобов'язання, ми цілком можемо говорити про такі правила як про існуючі; проте ми не стали б шукати й не могли б виявити якусь засадничу норму етикету, з якої мож­на було б вивести чинність окремих правил. Такі правила ста­новлять не систему, а лише сукупність, і, звичайно, там, де йдеться про важливіші речі, ця форма соціального контролю дуже незру­чна. Про це вже йшлося в розділі V. Проте якщо правила дійс­но схвалюються як норми поведінки та підтримуються відповід­ними формами соціального тиску, відмінними від обов'язкових правил, то для доведення їхнього обов'язкового характеру не треба більше нічого, хоча в цій простій формі суспільної струк­тури ми не маємо того, що маємо в національному праві, а саме способу довести чинність окремих правил за допомогою певної абсолютної норми даної системи.

Звичайно, є низка запитань, які ми можемо поставити щодо правил, які становлять не систему, а просту сукупність. Це мо­жуть бути запитання щодо їхнього історичного походження або причин, які сприяли розвиткові цих правил. Ми можемо також запитати, чи цінні ці правила для тих, хто за ними живе, та чи вважають вони себе морально зобов'язаними виконувати ці пра­вила або ж виконують їх з якихось інших мотивів. Проте в цьому простішому випадку ми не можемо ставити запитань од­ного типу, які можливі щодо правил системи, збагаченої (як на­ціональне право) якоюсь засадничою нормою чи вторинним правилом визнання. У простішому випадку ми не можемо запи­тати: «Якому абсолютному положенню системи завдячують ок­ремі правила своєю чинністю або «обов'язковою силою?». Адже такого положення не існує і в ньому немає потреби. Отже, є помилкою вважати, що якась засаднича норма чи правило виз­нання завжди є необхідною умовою існування правил зобов'я­зування або «обов'язкових» правил. Це не необхідність, а розкіш, яку можна виявити в розвинених суспільних системах, члени яких не тільки починають поступово визнавати окремі правила, а й беруть на себе завчасне схвалення загальних категорій пра­вил, відзначених загальними критеріями юридичної чинності. У простішій формі суспільства ми мусимо чекати, щоб перекона-

229

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

тися, чи дістало те чи інше правило схвалення як норма; в системі з підставовим правилом визнання ми можемо ствер­джувати ще до фактичного створення якоїсь норми, що вона буде чинною, якщо відповідатиме вимогам правила визнання.

Це саме питання можна викласти в інший спосіб. Коли таке правило визнання додається до простої сукупності окремих пра­вил, воно не лише несе з собою переваги системності й полег­шує ідентифікацію, а й вперше уможливлює нову форму конста­тації: внутрішню констатацію юридичної чинності правил. Адже тепер ми можемо в якомусь новому сенсі запитати: «Яке поло­ження системи робить це правило обов'язковим?» або (мовою Кельзена): «Що в системі є підставою її юридичної чинності?». Відповіді на ці нові запитання забезпечуються підставовим пра­вилом визнання. Проте хоча в простішій системі чинність пра­вил не можна довести в такий спосіб, посилаючись на ще якесь підставове правило, це не означає, що стосовно правил, їхньої обов'язкової сили чи юридичної чинності якесь питання зали­шилося нероз'ясненим. У тому, чому правила в такій простій суспільній структурі є обов'язковими, немає таємниці, яку розк­рило б якесь підставове правило. Правила простої структури, як і засаднича норма більш розвинених систем, є обов'язковими, коли вони визнаються і функціонують як такі. Проте ці прості істини щодо різних форм соціальної структури можна легко заплутати впертим пошуком єдності й системності там, де ці бажані елементи фактично не можна знайти.

Насправді є щось комічне в зусиллях змоделювати якусь засадничу норму для найпростіших форм суспільної структури, які існують без жодної норми. Це так, немовби ми наполягали, що голий дикун насправді одягнений в якийсь незримий різно­вид сучасного одягу. На жаль, тут також існує постійна можли­вість плутанини. Нас можна переконати вважати підставовим правилом те, що є пустопорожнім повторенням самого лише факту, що відповідна спільнота (людей або держав) дотримуєть­ся певних норм поведінки як зобов'язальних правил. Саме та­кою є, безсумнівно, дивна засаднича норма, запропонована для міжнародного права: «Держави мають поводитися відповідно до своєї узвичаєної поведінки», бо вона не повідомляє нічого, крім того, що ті, хто схвалює певні правила, мусять також дотримува­тися правила, згідно з яким правила мають виконуватися. Це просто зайва констатація тієї обставини, що якась сукупність правил схвалюється державами як зобов'язальні норми.

З іншого боку, як тільки ми звільняємося від припущення, що міжнародне право має містити якесь підставове правило, то опи-

230

МІЖНАРОДНЕ ПРАВО

няємося перед проблемою реальності. Яким є реальний харак­тер правил у відносинах між державами? Звичайно, можливі рі­зні тлумачення спостережуваних явищ; але стверджується, ні­бито не існує засадничого правила, яке забезпечувало б загальні критерії юридичної чинності для норм міжнародного права, і нібито фактично діючі правила становлять не систему, а сукуп­ність правил, серед яких є такі, що забезпечують обов'язкову силу міжнародних договорів. Щоправда, з багатьох важливих питань відносини між державами регулюються багатосторонні­ми договорами, й іноді стверджується, що вони можуть зобов'я­зувати держави, які не беруть участі в цих договорах. Якби це скрізь визнавалося, такі договори фактично були б законодавчи­ми актами і міжнародне право мало б інші критерії чинності своїх норм. У цьому разі можна було б сформулювати підставо­ве правило визнання, яке являло б собою справжню ознаку системи й було б чимось більшим, аніж зайвою констатацією обставини фактичного дотримання державами якоїсь сукупнос­ті правил. Можливо, міжнародне право перебуває зараз у стадії переходу до схвалення цієї та інших форм, які наблизили б його за структурою до національного права. Коли цей перехід буде завершено (якщо це відбудеться), то формальні аналогії, які зда­ються зараз хисткими й невиразними, набудуть реальності, й тоді останні сумніви скептиків щодо правової «якості» міжна­родного права, мабуть, зникнуть. Але доки цього етапу не досяг­нуто аналогії стосуються, безсумнівно, функцій та змісту, а не форми. Аналогії функцій стають найочевиднішими, коли ми мір-' куємо над способами, в які міжнародне право відрізняється від моралі. Деякі з них ми розглянули в попередньому параграфі. Аналогії змісту полягають у ряді принципів, понять і методів, що є спільними і для національного, і для міжнародного права й дають змогу вільно передавати правничу методику від одного до іншого. Бентам, винахідник терміна «міжнародне право», за­хищав його, просто стверджуючи, що воно є «досить аналогіч­ним»¹ національному праву. До цього, мабуть, варто додати два зауваження. По-перше, ця аналогія стосується змісту, а не фор­ми; по-друге, в цій аналогії змісту жодні інші соціальні норми не є такими близькими до національного права, як норми міжна­родного права.

Principles of Morals and Legislation,XVII,25,n.l.

23i