2. Нові питання

Тільки-но ми замінюємо погляд, що засади правової системи полягають у звичці до покори юридично необмеженому сувере­нові на концепцію абсолютного правила визнання, яке забезпе­чує систему правил критеріями юридичної чинності, перед нами виникає низка цікавих і важливих питань. Це відносно нові питання, бо вони були приховані, доки юриспруденція та політо­логія були пов'язані старими методами мислення. Це також важкі питання, і для того щоб повністю відповісти на них, потрібно, з одного боку, зрозуміти деякі фундаментальні питання конститу­ційного права, а з іншого — правильно оцінити характерний спосіб, у який правові форми можуть мовчазно переміщуватися та змінюватися. Тому ми досліджуватимемо ці питання лише настільки, наскільки вони стосуються розумного чи нерозумно­го наполягання (як це зробили ми) на виділенні центрального місця у висвітленні концепції права об'єднанню первинних і вторинних правил.

Перша проблема — це проблема класифікації; тому що пра­вило, котре, як остання надія, застосовується для ідентифікації закону, випадає зі звичайних категорій, що вживаються для ха­рактеристики правової системи, хоча їх і вважають вичерпними. Так, англійські конституційні автори, починаючи з Дайсі, звичай­но повторювали твердження, що конституційні заходи в Сполу­ченому Королівстві складаються частково із законів у точному значенні слова (статутів, «королівських указів у раді» та правил, втілених у прецедентах), а частково — з конституційних звичаїв, які є просто звичною практикою, взаєморозумінням або загаль­ноприйнятими нормами. Ці другі містять важливі правила — наприклад, що королева не може не дати своєї згоди законопро­екту, належним чином прийнятому Палатою лордів і Палатою громад; однак королева не має юридичного обов'язку давати свою згоду, і такі правила називаються звичаями, тому що суди не визнають їх за такі, що накладають юридичний обов'язок. Очевидно, що правило, за яким прийняте «королевою в парла­менті» є законом, не відповідає жодній з цих категорій. Це не звичай, тому що суди найтісніше пов'язані з цим правилом і

112

застосовують його в ідентифікації законів; це й не норма того самого рівня, що й «закони в точному значенні слова», для іден­тифікації яких воно застосовується. Навіть якби це правило було встановлено законом, це не звело б його до рівня закону, бо правовий статус такого законодавчого акта обов'язково зале­жав би від факту, що таке правило існувало раніше законодав­чого акта й незалежно від нього. Крім того, як ми довели в попередньому параграфі, його існування, на відміну від існування закону, має визначатися фактичною практикою.

Цей аспект викликає у декого крик відчаю: як ми можемо довести, що підставові положення конституції, які, безсумнівно, є законом, насправді є законом? Інші наполягають на тому, що в основі правових систем лежить щось, що є «не законом», є «до-правовим», «метаправовим» або просто «політичним фактом». Це занепокоєння є вірною ознакою того, що категорії, які вжи­ваються для характеристики цієї найважливішої особливості будь-якої системи права, майже не розроблено. Аргумент на користь того, щоб називати правило визнання «законом», полягає в тому, що це правило, яке забезпечує критерії для ідентифікації інших правил системи, має всі підстави вважатися за визначальну особ­ливість правової системи, отже, саме заслуговує на назву «зако­ну». Аргумент на користь того, щоб називати його «фактом», полягає в тому, що твердження про існування такого правила насправді є зовнішньою констатацією реального факту, що сто­сується способу ідентифікації правил «ефективної» системи. Оби­два ці аспекти заслуговують на увагу, але ми не можемо віддати належне їм обом, обравши один з ярликів: «закон» або «факт». Натомість нам треба згадати, що абсолютне правило визнання можна розглядати з двох точок зору: одну з них відображено в зовнішній констатації факту існування цього правила в реаль­ній практиці системи, іншу — у внутрішніх констатаціях юри­дичної чинності тими, хто застосовує це правило для ідентифі­кації законів.

113

Друга низка питань виникає через приховану складність і неясність твердження, що та чи інша правова система існує в конкретній країні або в конкретної соціальної групи. Стверджу­ючи це, ми фактично маємо на увазі в стислій, гібридній формі велику кількість різноманітних соціальних фактів, що звичайно співіснують. Стандартна термінологія правової та політичної ду­мки, розроблена під покровом хибної теорії, схильна надто спро­щувати та заплутувати ці факти. Проте коли ми скидаємо оку­ляри, створені цією термінологією, і дивимося на факти, то стає очевидним, що правова система, як І людина, може бути на одно-

15 — Концепція права

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

ОСНОВИ ПРАВОВОЇ СИСТЕМИ

му етапі ненародженою, на іншому — ще не зовсім незалеж­ною від своєї матері, потім вона насолоджується здоровим неза­лежним існуванням, далі слабне і, зрештою, вмирає. Ці половин­часті етапи між народженням і нормальним, незалежним існуванням, аз іншого боку — між цим існуванням і смертю, руйнують наші звичні способи опису правових феноменів. Во­ни варті вивчення, бо, бентежачи нас, особливо підкреслюють усю складність того, що ми вважаємо доведеним, коли в цьому типовому випадку впевнено і щиро стверджуємо, що в якійсь країні існує правова система.

Один із способів уявити собі цю складність — зрозуміти, де саме проста остінівська формула загальної звички до покори наказам не відтворює або викривлює складні факти, які явля­ють собою мінімальні умови, що їм мусить відповідати суспільс­тво, яке хоче мати правову систему. Ми можемо визнати, що ця формула зазначає одну необхідну умову, а саме: там, де закони накладають зобов'язання чи обов'язки, вони мають зустрічати загальну покору або принаймні не зустрічати загальної непоко­ри. Але це, хоча й є суттєвим, лише живить те, що ми можемо назвати «кінцевим продуктом» правової системи, де вона має вплив на приватних осіб, тимчасом як її повсякденне існування полягає також у службовому, офіційному створенні, ідентифіка­ції та застосуванні законів. Ті стосунки з правом, які маються тут на увазі, можна назвати «покорою» лише в тому разі, якщо це слово так виходить за межі свого звичайного вживання, що припиняє змістовно характеризувати ці дії. У жодному звичай­ному значенні слова «підкорятися» законодавці не підкоряють­ся правилам; коли, ухвалюючи закони, зважають на правила, які надають їм законодавчі права, — зрозуміло, за винятком випад­ків, коли правила, що надають такі права, підсилені правилами, що накладають обов'язок дотримуватися їх. Не виявляють вони й «непокори» закону, коли не зважають на ці правила, хоча че­рез це можуть виявитися неспроможними прийняти якийсь за­кон. Також недоречним є слово «підкорятися» для характерис­тики діяльності суддів, коли вони застосовують правило визнання даної системи та визнають якийсь статут за чинний закон, вико­ристовуючи його в розв'язанні суперечок. Ми можемо, звичай­но, якщо хочемо, зберегти цю просту термінологію «покори» всу­переч фактам за допомогою багатьох способів. Один із них — зобразити, наприклад, застосування суддями загальних критері­їв чинності в разі визнання закону як доказу покори наказам «засновників конституції» або (там, де немає «засновників») покори «депсихологізованій команді», тобто команді без коман-

114

дира. Але ця остання, можливо, заслуговує на нашу увагу не більше, ніж поняття племінника без дядька. Альтернативно ми можемо залишити поза увагою весь офіційний бік права та ут­риматися від характеристики застосування правил у законодав­стві та винесенні судових рішень, а натомість вважати весь офі­ційний світ за одну особу («суверена»), яка видає накази через різних представників або речників, що їм за звичаєм підкоряю­ться громадяни- Однак це буде або просто зручне скорочення складних фактів, що все одно потребують опису, або зразок мі­фології, який фатально заплутує.

Природною реакцією на неспроможність пояснити потрібне для існування правової системи за допомогою приємно просто­го поняття звичної покори, яке насправді є характерним для стосунків звичайних громадян із законом (хоча й не завжди вичерпно їх описує), може стати протилежна помилка. Вона по­лягає в тлумаченні того, що характерно (хоча знов-таки не ви­черпним) для офіційних дій, особливо для ставлення суддів до закону або їхніх стосунків з ним, як адекватного пояснення того, що повинно існувати в соціальній групі, яка має правову систему. Це відповідає заміні простої концепції, згідно з якою переважна більшість суспільства звично підкоряється закону, на концепцію, за якою ця більшість мусить поділяти, визнавати або розглядати як обов'язок абсолютне правило визнання, що ви­значає критерії, за допомогою яких остаточно оцінюється юри­дична сила законів. Звичайно, ми можемо уявити, як робили це в розділі III, якесь просте суспільство, де знання та розуміння джерел права дуже поширені. Там «конституція» була такою простою, що не було б вигадкою приписати ознайомлення та погодження з нею звичайним громадянам так само, як посадо­вим особам і юристам. Ми маємо всі підстави стверджувати, що в простому світі Короля І існувала більш ніж звичайна по­кора переважної частини населення його слову. Цілком може бути, що в цьому разі й населення, й посадові особи системи «приймали» — в однаково недвозначний, свідомий спосіб — правило визнання, що визначало слово Короля як критерій чин­ного права для всього суспільства, хоча піддані та посадові осо­би мали б відігравати різні ролі та мали б різні стосунки з нормами права, ідентифікованими за цим критерієм. Наполягати на тому, що цей стан справ, який можна уявити в якомусь про­стому суспільстві, завжди або звичайно існує в сучасній склад­ній державі, означало би наполягати на вигадці. Реальність си­туації тут, безсумнівно, полягає в тому, що велика частина звичайних громадян — можливо, більшість — не має загально-

15*

115

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

ОСНОВИ ПРАВОВОЇ СИСТЕМИ

го уявлення про правову структуру або про її критерії юридич­ної чинності. Закон, якому підкоряється такий громадянин, для нього є просто «законом». Він може підкорятися йому з різних причин, серед яких нерідко, хоча й не завжди, може бути розумі­ння того, що так чинити буде для нього краще. Він усвідомлюва­тиме загальні ймовірні наслідки непокори: що є посадові особи, які можуть заарештувати його, та інші, які будуть судити його і посадять до в'язниці за порушення закону. Доки законам, чин­ним за критеріями чинності системи, підкоряється переважна більшість населення, нам, безумовно, не потрібно інших доказів існування даної правової системи.

Однак саме тому, що правова система є складним об'єднан­ням первинних і вторинних правил, цього доказу замало для характеристики стосунків з правом, які передбачаються існу­ванням правової системи. Він має бути доповнений описом відповідних стосунків посадових осіб системи із вторинними правилами, які мають відношення до них як до офіційних осіб. Вирішальною тут є наявність уніфікованого або розподіленого офіційного прийняття правила визнання, яке містить системні критерії чинності. Однак саме тут є недоречним просте понят­тя загальної покори, яке було доречне для характеристики необ­хідного мінімуму, коли йшлося про звичайних громадян. Суть тут не в «лінгвістиці», або не тільки в ній, маючи на увазі, що слово «покора» звичайно не вживається для зазначення спосо­бу, в який цих вторинних правил дотримуються суди та інші офіційні інстанції. У разі потреби ми могли б знайти якийсь ширший вираз — наприклад, «дотримуватися», «виконувати» або «зважати на», — який характеризував би й те, що роблять зви­чайні громадяни відносно закону, коли з'являються до військо­вої служби, й те, що роблять судді, ідентифікуючи в своїх судах конкретний статут як закон на підставі того, що прийняте «ко­ролевою в парламенті» є законом. Але ці загальні терміни ли­ше маскували б ті суттєві відмінності, які нам треба усвідомити, якщо ми хочемо зрозуміти мінімальні умови, пов'язані з існу­ванням того складного соціального явища, котре ми називаємо правовою системою.

Що робить «покору» хибною характеристикою дій законода­вців, коли вони зважають на правила, що надають їм права, та суддів, коли вони застосовують прийняте абсолютне правило визнання? Це те, що підкорення правилу (або наказу) не обо­в'язково передбачає міркування з боку людини, що її дії прави­льні як для неї самої, так і для інших; їй необов'язково розгляда­ти своє підкорення як виконання норми поведінки для інших

116

членів цієї соціальної групи. їй немає потреби думати про своє пристосування як про «правильне», «слушне» чи «обов'язкове». Іншими словами, її ставлення може не мати цього критичного характеру, який передбачається завжди, коли приймаються соці­альні правила, а типи поведінки вважаються загальними станда­ртами. Вона необов'язково має (хоча й може) поділяти внутріш­ню точку зору, згідно з якою правила приймаються як норма для всіх, кого вони стосуються. Натомість вона може вважати ці правила просто тим, що вимагає від неї дій під загрозою покара­ння; вона може підкорятися ним із страху перед наслідками або за інерцією, не думаючи про те, що вона сама або інші зобов'яза­ні так робити, і не маючи наміру критикувати за відхилення ані себе, ані інших. Однак таке просте особисте ставлення до пра­вил, яке може бути єдиним стосунком з ними для звичайних громадян, що їм підкоряються, не може характеризувати ставле­ння судів до правил, з якими вони мають справу як суди. Найбільш очевидно це стосується прикладу з абсолютним пра­вилом визнання, за допомогою якого оцінюється юридична чин­ність інших правил. Це правило, якщо воно взагалі має існувати, треба розглядати з внутрішньої точки зору як публічний, загаль­ний стандарт правильного судового рішення, а не як щось, чому кожний окремий суддя просто підкоряється. Хоча окремі суди системи можуть інколи відхилятися від цих правил, узагалі во­ни мусять критично ставитися до таких відхилень як до відсту­пів від норм, які по суті є загальними, або публічними. Це не лише питання ефективності або життєздатності цієї правової системи, але й, за логікою, необхідна умова нашої можливості говорити про існування єдиної правової системи. Якби лише деякі судді «зі свого боку» діяли на підставі того, що прийняте «королевою в парламенті» є законом, і не критикували тих, хто не дотримується цього правила визнання, характерна єдність і неперервність будь-якої правової системи зникли б, бо вони за­лежать від погодження в цьому вирішальному пункті із загаль­ними стандартами юридичної чинності. У проміжку між цими примхами суддівської поведінки та хаосом, який, зрештою, нас­тав би, коли б звичайна людина зіткнулася з протилежними судовими наказами, ми виявилися б неспроможними описати ситуацію. Перед нами була б гра природи, варта обміркування лише завдяки загостренню нею нашого усвідомлення того, що нерідко є надто очевидним, щоб бути поміченим.

Отже, є дві мінімальні умови, необхідні й достатні для існу­вання правової системи. З одного боку, правилам поведінки, чи­нним згідно з абсолютними критеріями чинності даної системи,

117

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

ОСНОВИ ПРАВОВОЇ СИСТЕМИ

всі мусять підкорятися, а з іншого — її правила визнання, що визначають критерії юридичної чинності, та правила внесення змін і прийняття судових рішень посадові особи системи му­сять реально схвалювати як загальні публічні стандарти служ­бової поведінки. Перша умова є єдиною, яку мають задовольня­ти приватні особи; вони можуть підкорятися кожний «у свій власний спосіб» і з будь-якого мотиву, хоча в здоровому сус­пільстві вони насправді часто визнаватимуть ці правила як за­гальні норми поведінки та погоджуватимуться з обов'язком пі­дкорятися ним або навіть простежуватимуть цей обов'язок до більш загального обов'язку поважати конституцію. Другу умо­ву мусять задовольняти також посадові особи системи. Вони мають розглядати ці правила як загальні норми службової пове­дінки й критично ставитися до своїх власних і будь-яких чужих відхилень від них як до недоліків. Звичайно, поряд з цими пра­вилами існуватиме й багато первинних правил, що стосуватиму­ться посадових осіб лише особисто й вимагатимуть їхнього під­корення лише як приватних осіб.

Отже, твердження про існування якоїсь правової системи є дволикою констатацією, яка водночас стосується покори з боку звичайних громадян і схвалення посадовими особами вторин­них правил як вирішальних загальних норм службової поведін­ки. Ця двоїстість не повинна нас дивувати. Це лише віддзерка­лення складного характеру правової системи порівняно з більш простою децентралізованою доправовою формою соціальної структури, що складається лише з первинних правил. У прості­шій структурі, де немає посадових осіб, правила мають широко схвалюватися як такі, що встановлюють вирішальні норми пове­дінки групи. Якщо там не поширена внутрішня точка зору, то за логікою там не може існувати жодних правил. Але там, де Існує поєднання первинних і вторинних правил, яке, згідно з нашими аргументами, є найпліднішим способом поважати будь-яку пра­вову систему, схвалення цих правил як спільних стандартів гру­пи можна відокремити від дещо пасивного поводження звичай­ної людини, яка мовчазно погоджується з правилами, підкоряючись їм індивідуально. У крайньому разі внутрішня точка зору з ЇЇ характерним нормативним вживанням юридичної мови («це — юридично чинне правило») могла бути обмежена офіційним сві­том. У цій складнішій системі лише посадові особи могли схва­лювати та застосовувати системні критерії юридичної чинності. Суспільство, в якому це було так, могло, на жаль, бути схожим на вівцю, а вівця може закінчити свої дні на бойні. Але замало підстав гадати, що таке суспільство не могло б існувати, або відмовляти йому в назві правової системи.

118

3. ПАТОЛОГІЯ ПРАВОВОЇ СИСТЕМИ

Отже, докази існування правової системи отримують з двох різних секторів суспільного життя. Нормальний, що не підлягає сумніву, випадок, в якому ми можемо впевнено засвідчити існу­вання правової системи, — це саме той випадок, коли очевидно, що ці два сектори узгоджуються в своїх відповідних типових стосунках із законом. У приблизному викладенні факти є таки­ми, що правилам, визнаним чинними на офіційному рівні, підко­ряються всі. Однак інколи офіційний сектор може відокремлю­ватися від приватного в тому сенсі, що вже не існує загальної покори правилам, чинним згідно з критеріями чинності, застосо­вуваними в судах. Ті різноманітні способи, в які це може тра­плятися, належать до патології правових систем, бо вони явля­ють собою розлад складної, узгодженої практики, на яку ми посилаємося в разі зовнішньої констатації факту існування пра­вової системи. Тут є частковий провал того, що ми завжди заз­далегідь припускаємо при внутрішніх констатаціях права, пере­буваючи всередині конкретної правової системи. Такий розлад може бути наслідком різних порушуючих факторів. «Револю­ція», коли суперницькі зазіхання на владу виникають усередині групи, є лише одним прикладом, і хоча це завжди буде пов'язано з порушенням деяких законів існуючої системи, вона може спри­чинити лише не санкціоновану законом заміну однієї групи по­садових осіб на іншу, а не заміну конституції або правової систе­ми. Іншим прикладом є ворожа окупація, коли суперницьке зазіхання на владу, неправомочне за існуючої системи, йде іззов­ні. Простий розлад упорядкованого правового контролю перед лицем анархії чи бандитизму без політичних претензій на вла­ду — це ще один приклад.

У кожному з цих випадків можуть існувати половинчасті етапи, коли суди функціонують — чи то на території країни, чи то в екзилі — й продовжують застосовувати критерії юридич­ної чинності старої, колись міцно встановленої системи; але їхні накази не мають сили на цій території. Етап, на якому в таких випадках можна обгрунтовано констатувати остаточне припи­нення існування правової системи, не піддається точному визна­ченню. Очевидно, коли є якийсь значний шанс на реставрацію або коли розлад установленої системи пов'язаний із загальною війною, результат якої залишається невизначеним, беззастереж­не твердження про припинення існування правової системи бу­де невиправданим — саме тому, що констатація існування пра­вової системи має досить широкий і загальний характер, щоб

119

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

ОСНОВИ ПРАВОВОЇ СИСТЕМИ

передбачати тимчасові припинення; вона не підтверджується і не спростовується тим, що відбувається в короткі проміжки часу.

Звичайно, коли після таких тимчасових припинень відновлю­ються нормальні стосунки між судами та населенням, можуть виникати складні ситуації. Уряд повертається з екзилі після вигнання окупаційних військ або поразки уряду заколотників, і тоді постає питання: що було, а що не було «законом» на тери­торії країни протягом цього періоду тимчасового припинення. Найважливіше — зрозуміти, що ця проблема не може бути пи­танням факту. Якби вона була питанням факту, то розв'язувати її треба було б, запитавши, чи було тимчасове припинення таким тривалим і повним, що цю ситуацію треба характеризувати як припинення існування первинної системи і створення нової, по­дібної до старої, після повернення з екзилі. Натомість цю проб­лему можна порушити як проблему міжнародного права або вона може дещо парадоксально виникати як питання права все­редині справжньої правової системи, що існує з моменту рестав­рації. В останньому випадку цілком можливо, щоб реставрована система містила якийсь закон Із зворотною силою, який прого­лошує, що ця система має бути (або, більш відверто, «вважаєть­ся», що вона має бути) постійним законом території. Це можна зробити, навіть якщо тимчасове припинення було таким трива­лим, що це проголошення здається цілком розбіжним з виснов­ком, якого можна було б дійти, якби ця проблема розглядалася як питання факту. В такому разі немає причин, з яких ця декла­рація не могла б бути одним із правил реставрованої системи, визначаючи закон, який її суди мусять застосовувати до інциде­нтів і угод, що спостерігалися протягом періоду тимчасового припинення.

Тут є лише один парадокс, якщо ми подумаємо про заяви з питань права якоїсь правової системи стосовно того, що має вважатися за етапи її власного минулого, теперішнього чи май­бутнього існування, як про такі, що конкурують з фактичними заявами про її існування, зробленими з якоїсь зовнішньої точки зору. За винятком очевидної проблеми самопосилання, право­вий статус одного з положень існуючої системи щодо періоду, протягом якого вона має вважатися існуючою, не відрізняється від закону одної системи, який декларує, що певна система про­довжує існувати в іншій країні, хоча такий закон навряд чи має багато практичних наслідків. Дійсно, нам цілком зрозуміло, що правова система, що існує на території Радянського Союзу, фак­тично не є правовою системою царського режиму. Але якби якийсь законодавчий акт британського парламенту проголосив,

120

що закон царської Росії все ще є законом російської території, це справді мало б значення і правовий ефект як частина англі­йського права, пов'язана з СРСР, але залишило б недоторкну-тою істину констатації факту, що містилася в нашій останній сентенції. Сила і значення цього законодавчого акта полягали б лише в рішенні про застосування цього закону в англійських судах, а отже, в Англії під час розгляду справ з російськими елементами.

121

Протилежне щойно описаній ситуації можна побачити в за­хоплюючих перехідних моментах, коли нова правова система ви­никає з утроби старої — інколи лише після кесаревого розтину. Недавня історія Британської Співдружності є чудовим тереном дослідження цього аспекту ембріології правових систем. Ось схематичний, спрощений нарис цього розвитку. На початку яко­гось періоду ми можемо мати колонію з місцевими законодав­чими, судовими та виконавчими органами. Цю конституційну структуру було створено законодавчим актом Парламенту Спо­лученого Королівства, який зберігає повну правову компетен­цію законодавствувати для цієї колонії, в тому числі право вно­сити поправки або скасовувати як місцеві закони, так і будь-який з власних законодавчих актів, в тому числі ті, що стосуються конституції колонії. На цьому етапі правова система колонії є просто другорядною частиною більш широкої системи, харак­терною ознакою якої є абсолютне правило визнання, згідно з яким усе прийняте «королевою в парламенті» є законом (зок­рема) для цієї колонії. Наприкінці цього періоду розвитку ми виявляємо, що абсолютне правило визнання змінилося, бо пра­вова компетенція Вестмінстерського парламенту видавати зако­ни для колишньої колонії більше не визнається її судами. Щоп­равда, велику частину конституційної структури колишньої колонії все ще можна знайти в первинному законодавчому акті Вестмінстерського парламенту, але тепер це лише історичний факт, бо своїм сучасним правовим статусом на цій території вона більше не завдячує авторитетові Вестмінстерського парла­менту. Правова система в колишній колонії має тепер «місцеву основу», в якій правило визнання, що визначає абсолютні кри­терії юридичної чинності, більше не посилається на законодавчі акти легіслатури іншої території. Нове правило грунтується про­сто на тому факті, що воно прийняте й застосовується як таке правило в судових та інших офіційних діях місцевої системи, правилам якої всі підкоряються. Отже, хоча склад, спосіб прий­няття законів і структура місцевої легіслатури можуть залиша­тися такими, як зазначалося в первинній конституції, їїзаконо-

16 — Концепція права

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

ОСНОВИ ПРАВОВОЇ СИСТЕМИ

давчі акти є тепер чинними не тому, що являють собою здійсне­ння прав, наданих якимось чинним законодавчим актом Вестмі-нстерського парламенту, а тому, що за правилом визнання, прий­нятим у цій країні, законоположення місцевої легіслатури є абсолютним критерієм чинності.

Досягти цього поступу можна багатьма шляхами. Законодав­чий орган метрополії після певного періоду, протягом якого він фактично здійснює свою формальну законодавчу владу над ко­лонією тільки за її згодою, зрештою залишає сцену, зрекаючись законодавчої влади над колишньою колонією. Варто зазначити, що існують теоретичні сумніви щодо того, чи визнали б суди Сполученого Королівства правову компетенцію Вестмінстерсь-кого парламенту так безповоротно скорочувати його повнова­ження. З іншого боку, покінчити з цим можна тільки силою. Однак у будь-якому разі наприкінці цього процесу ми маємо дві незалежні правові системи. Це фактична констатація, яка не стає менш фактичною від того, що стосується існування право­вих систем. Головним доказом на її користь є те, що абсолютне правило визнання, яке тепер схвалене й застосовується в ко­лишній колонії, більше не має серед критеріїв чинності поси­лань на дії законодавчих органів інших територій.

Однак, з іншого боку, — і тут історія Британської Співдруж­ності дає нам інтригуючі приклади, — можливо, що хоча фак­тично правова система колонії тепер не залежить від правової системи метрополії, остання може не визнавати цього факту. За англійським правом, як і досі, Вестмінстерський парламент мо­же зберігати або законно відновити право видавати закони для цієї колонії; а внутрішні англійські суди можуть під час розгля­ду будь-яких справ, пов'язаних з конфліктом між законами, ух­валеними Вестмінстером і місцевим законодавчим органом, на­давати чинності цьому поглядові на питання. У цьому разі норми англійського права нібито суперечать факту. Право колонії не визнається в англійських судах за те, чим воно фактично є: незалежною правовою системою зі своїм власним, місцевим абсолютним правилом визнання. Фактично існуватимуть дві правові системи, тимчасом як англійське право наполягатиме на тому, що є тільки одна. Але саме тому, що одне твердження є констатацією факту, а інше — нормою (англійського) права, за логікою вони не суперечать одне одному. Для того щоб з'ясува­ти це становище, ми можемо, якщо хочемо, сказати, що ця конста­тація факту є правильною, а норма англійського права — «пра­вильною в англійському праві». Про подібні відмінності між фактичною констатацією (або запереченням) існування двох

122

незалежних правових систем і нормами права щодо існування правової системи треба пам'ятати, розглядаючи взаємини між публічним міжнародним правом і національним правом. Деякі дуже дивні теорії правдоподібні лише через нехтування цією відмінністю.

Для того щоб довершити цей приблизний огляд патології та ембріології правових систем, варто зазначити інші форми част­кового розладу нормальних умов, відповідність яких рішуче під­тверджується існуванням правової системи. Єдність поміж по­садовими особами, існування якої звичайно передбачається, коли всередині системи робляться внутрішні заяви з питання права, може частково порушуватися. Можливо, стосовно певних конс­титуційних питань, і тільки них, є якась розбіжність в офіційно­му світі, що в кінцевому підсумку призводить до розбіжностей серед судового корпусу. Початок такого розколу щодо абсолют­них критеріїв, які мають застосовуватися в ідентифікації зако­нів, спостерігався під час конституційних заворушень у Півден­ній Африці 1954 року, що розглядалися судами в процесі «Гарріс проти Дьонгеса».¹ Тут законодавчий орган діяв на основі іншо­го погляду на свою правову компетенцію і повноваження, ніж суди, і призначив заходи, які суди оголосили нечинними. Відпо­віддю на це було створення законодавчим органом спеціально­го апеляційного «суду» для слухання апеляцій на рішення судів загальної юрисдикції, які позбавляли чинності нормативні акти законодавчого органу. Цей суд належним чином розглядав та­кі апеляції і скасовував рішення судів загальної юрисдикції; в свою чергу, суди загальної юрисдикції оголошували дії законо­давчого органу щодо створення спеціальних судів і рішення цих судів юридично нечинними. Якби цей процес не було при­пинено (бо уряд визнав нерозумним такий спосіб домагатися свого), ми мали б нескінченні коливання між двома поглядами на компетенцію законодавчого органу, а отже, на критерії чинно­сті законів. Нормальні умови офіційної, особливо судової, гармо­нії, за яких лише й можливо ідентифікувати правило визнання системи, було б відкладено на невизначений термін. Проте пере­важна більшість юридичних наслідків, що не стосуються цього конституційного питання, існувала б, як і раніше. Доки населен­ня не розділилося, а «закон І порядок» не зруйновано, було б неправильно стверджувати, що первинна правова система при­пинила існування, бо вислів «така сама правова система» надто широкий і гнучкий, щоб уможливити єдиний офіційний консен-

¹ [1952] І TLR 1245.

16*

123

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

сус з усіх первинних критеріїв юридичної чинності як необхід­ну умову збереження правової системи «такою самою». Усе, що ми могли б зробити, — це описати ситуацію, як ми й зробили, і відзначити її як нестандартний, аномальний випадок, що містить загрозу розпаду правової системи.

Останній приклад підводить нас до меж більш широкої теми, яку ми обговорюватимемо в наступному розділі в зв'язку з високими конституційними питаннями абсолютних критеріїв чинності тої чи іншої правової системи, а також з її «звичайним» правом. Усі правила передбачають визнання або класифікацію окремих випадків як прикладів загальної точки зору, а щодо всього, що ми згодні назвати правилом, можна розрізнити ясні центральні випадки, де воно, напевно, застосовне, та інші, де є підстави і стверджувати, і заперечувати його застосовність. Ніщо не може усунути цієї двоїстості серцевини впевненості та на­півтемряви сумніву, коли ми підводимо конкретні випадки під загальні правила. Це надає всім правилам додаткової невизна­ченості або «відкритої структури» й може впливати на правило визнання, що встановлює абсолютні критерії для ідентифікації законів, так само, як і конкретний законодавчий акт. Часто вва­жається, що цей аспект права доводить помилковість будь-якого пояснення поняття права за допомогою правил. Наполягання на цьому перед лицем реальної ситуації нерідко таврується як «кон­цептуалізм» або «формалізм», і саме до оцінки цього обвинува­чення ми тепер звернемося.

_VII

ФОРМАЛІЗМ І СКЕПТИЧНЕ СТАВЛЕННЯ ДО ПРАВИЛ

1. ВІДКРИТА СТРУКТУРА ПРАВА

У будь-якій великій групі загальних правил, критеріїв і при­нципів має існувати головний інструмент соціального контро­лю, а не окремі вказівки, адресовані кожному індивідуально. Як­би було неможливо повідомляти про загальні норми поведінки, зрозумілі для багатьох людей без додаткових інструкцій, що ви­магають від них певної поведінки за певних обставин, те, що ми сьогодні визнаємо за право, не могло б існувати. Тому право має бути переважно, але в жодному разі не виключно пов'язане з категоріями людей, а також з категоріями дій, речей та обста­вин; а його успішне функціонування на теренах суспільного жи­ття залежить від поширеної здатності розпізнавати окремі вчи­нки, речі та обставини як приклади загальної класифікації, що її робить право.

З метою завчасного повідомлення про такі загальні норми поведінки застосовувалися два основні засоби, на перший пог­ляд дуже відмінні один від одного. Для одного з них характерне максимальне, для іншого — мінімальне вживання слів загальної класифікації. Перший символізує те, що ми називаємо законода­вством, другий — прецедент. їхні відмітні риси ми можемо по­бачити в таких простих неюридичних прикладах. Один батько перед відвіданням церкви каже своєму синові: «Кожний чоло­вік або хлопчик, входячи до церкви, мусить скидати свого капе­люха». Інший, увійшовши до церкви й знявши капелюха, каже: «Дивись: ось так треба поводитися в таких випадках».

Повідомлення про норми поведінки або навчання їм на при­кладі може набирати різних форм, набагато складніших, ніж цей простий приклад. Він більше нагадував би правове застосуван­ня прецеденту, якби замість того, щоб з конкретного приводу наказувати дитині дивитися на дії батька в церкві як на прик­лад правильної поведінки, батько припустив би, що дитина вва-

124

125

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

жає його авторитетом щодо належної поведінки й стежитиме за ним, аби навчитися, як треба поводитися. Для того щоб ще більше наблизитися до правового застосування прецеденту, тре­ба мати на увазі, що батько, як вважає він сам та інші, погоджу­ється з традиційними нормами поведінки, а не вводить нові.

Повідомлення за допомогою прикладу в усіх його формах, хоча й супроводжене деякими загальними усними вказівками типу «роби, як я», може залишати відкритим ряд можливостей, а отже, сумнівів щодо того, що саме малося на увазі стосовно тих речей, які людина, що намагається про них повідомити, сама ясно собі уявляла. Наскільки її дії мають наслідуватися? Чи має зна­чення те, що капелюх зніматимуть лівою рукою, а не правою? Що це робитимуть повільно або швидко? Що капелюха буде покла­дено під сидіння? Що всередині церкви його не буде знову наді­то? Це все варіанти загальних питань, які дитина може постави­ти до себе: «Як моя поведінка має бути схожа на його поведінку, щоб бути правильною?», «Що саме в його поведінці робить її взірцем для мене?». Усвідомлюючи цей приклад, дитина турбує­ться про деякі його аспекти більше, ніж про інші. У цьому вона керується здоровим глуздом і знанням загальної природи ре­чей та намірів, які дорослі вважають важливими, а також своєю оцінкою загального характеру даних обставин (відвідання церк­ви) та відповідного до цього типу поведінки.

На відміну від невизначеності прикладів, повідомлення про загальні норми за допомогою точних узвичаєних мовних форм («Кожний чоловік мусить скидати капелюха, входячи до. церк­ви») видається ясним, надійним та усталеним. Ознаки, які ма­ють бути загальними взірцями поведінки, визначаються тут сло­вами; вони словесно відокремлені, а не залишені вправленими разом з іншими до якогось конкретного прикладу. Для того щоб знати, що робити за інших обставин, дитині не треба більше здогадуватися, що мається на увазі або що буде схвалено. їй не полишається міркувати над тим, як її поведінка мусить бути схожа на правильний приклад. Натомість вона має словесну характеристику, яку може використати для того, щоб зрозуміти, що й коли їй треба робити в майбутньому. Дитина мусить лише розпізнати приклади ясних словесних термінів, «віднести» окре­мі факти до загальних класифікаційних рубрик і зробити той чи інший простий силогістичний висновок. Вона не стоїть перед альтернативою прийняття рішення на свій страх і риск або зве­ртання за додатковим авторитетним керівництвом. У неї є пра­вило, яке вона сама може застосовувати до себе.

126

ФОРМАЛІЗМ І СКЕПТИЧНЕ СТАВЛЕННЯ ДО ПРАВИЛ

Велика частина юриспруденції нашого сторіччя полягала в прогресивному уявленні (а інколи перебільшенні) про той важ­ливий факт, що відмінність між невизначеністю повідомлення через авторитетний приклад (прецедент) і визначеністю пові­домлення за допомогою авторитетної узвичаєної мови (законо­давство) є не такою сталою, як передбачає це наївне протиста­влення. Навіть коли застосовуються словесно сформульовані загальні правила, в окремих конкретних випадках може вини­кати непевність щодо форми поведінки, якої вони вимагають. Конкретні фактичні обставини не постають перед нами вже відокремленими одна від одної та забезпеченими ярликами як приклади загального правила, про застосування якого йде мова; та й саме правило не може висунутися вперед і заявити про власні приклади. У всіх галузях досвіду, не лише у сфері правил, існує притаманна природі мови межа того скеровування, яке може забезпечити узвичаєна мова. Існуватимуть насправді оче­видні випадки, що постійно трапляються в схожих ситуаціях, до яких безумовно застосовні загальноприйняті вислови («Якщо що-небудь є автотранспортним засобом, то ним є й автомобіль»), але також випадки, де ця застосовність не є очевидною («Чи включає вжитий тут вислів «автотранспортний засіб» також велосипеди, літаки, роликові ковзани?»). Ці другі є фактичними обставинами, які постійно підкидаються природою або людсь­кою винахідливістю; вони мають лише деякі з характерних рис простих випадків, а інші в них відсутні. Канони «тлумачення» можуть зменшити, але не усунути цю невизначеність, бо вони самі є загальними правилами вживання мови і застосовують загальні терміни, які самі потребують тлумачення. Вони не бі­льше, ніж інші правила, можуть забезпечувати власну інтерпре­тацію. Очевидними випадками, де звичайні терміни нібито не потребують тлумачення, а розпізнавання прикладів нібито не являє собою проблеми або є «автоматичним», є тільки відомі випадки, що постійно трапляються в аналогічних обставинах, де існує загальна узгодженість думок щодо можливості вживання класифікаційних термінів.

Загальноприйняті терміни були б марними для нас як засіб спілкування, якби не було таких відомих, для всіх безперечних випадків. Однак варіанти відомого також потребують класифі­кації за загальноприйнятою термінологією, що в будь-який кон­кретний момент становлять частину наших лінгвістичних ресу­рсів. У цьому разі прискорюється щось подібне до кризи в спілкуванні: Існують аргументи за і проти вживання нами того чи іншого загального терміна, і жодний сталий звичай чи зага-

127

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

льна угода не диктують його вживання або, з іншого боку, його відхилення людиною, що займається класифікацією. Якщо в та­ких випадках треба розв'язати сумніви, доводиться робити щось на зразок вибору між відкритими альтернативами.

Тут авторитетна узвичаєна мова, якою висловлено те чи ін­ше правило, може скеровувати нас лише якимось невизначе-ним чином, майже так, як це робить авторитетний прецедент. Відчуття, що мова цього правила дасть змогу нам просто виріз­нити приклади, які легко розпізнаються, тут відступає; віднесен­ня до категорії та здобуття силогістичного висновку вже не ха­рактеризують основу аргументації, пов'язаної з визначенням правильних дій. Натомість мова цього правила тепер нібито ли­ше розмічає якийсь авторитетний приклад, а саме — той, що полягає в очевидному випадку. Це можна застосовувати май­же так само, як прецедент, хоча мова цього правила обмежувати­ме властивості, які потребують більш постійної та пильної уваги, ніж прецедент. Зіткнувшися з питанням, чи застосовне правило, що забороняє користування автотранспортом у парку, до певної сукупності обставин, у якій воно здається невизначеним, людина, змушена давати відповідь, може лише обмірковувати (як робить це той, хто користується прецедентом), чи даний випадок «до­сить» нагадує очевидний випадок у «відповідних» відношеннях. Свобода дій, яку таким чином надає їй мова, може бути дуже широкою; тож якщо вона застосовує це правило, висновок, хоча, можливо, й не випадковий або ірраціональний, є фактично вибо­ром. Людина вирішує доповнити ряд випадків ще одним внас­лідок їхньої схожості, яку можна аргументовано обстоювати як юридично релевантну та досить близьку. Коли йдеться про нор­ми права, критерії релевантності та близькості залежать від ба­гатьох складних факторів, дія яких поширюється на всю правову систему, та від мети або призначення, які можуть приписуватися цій нормі. Характеризувати їх означало б характеризувати всю специфічність або особливість правового обгрунтування.

Який би засіб — прецедент або законодавство — не було обрано для повідомлення про норми поведінки, ці норми, хоч би як добре не діяли вони стосовно переважної більшості звичай­них випадків, у певні моменти, там, де їх застосовність викликає сумніви, виявлятимуться невизначеними; вони матимуть те, що ми назвали відкритою структурою. Досі ми представляли це, у випадку законодавства, як загальну властивість людської мо­ви: невизначеність у проміжних випадках є ціною, яку доводить­ся сплачувати за вживання загальних класифікаційних термі­нів у будь-якій формі повідомлень, що стосуються фактичних

128

ФОРМАЛІЗМ І СКЕПТИЧНЕ СТАВЛЕННЯ ДО ПРАВИЛ

обставин. Коли звичайні мови, подібні до англійської, вживають­ся в такий спосіб, їхня будова стає зворотно відкритою. Однак важливо розуміти, чому, не кажучи про цю фактичну залежність від мови з її властивостями відкритої структури, нам не варто плекати, навіть як ідеал, концепцію такого докладного правила, щоб питання його застосовності до того чи Іншого конкретного випадку завжди вирішувалося заздалегідь і ніколи не передба­чало нового вибору поміж відкритими альтернативами. Коротко кажучи, причина полягає в тому, що необхідність такого вибору нав'язується нам через те, що ми люди, а не боги. Для категорії людей характерно (так само як для категорії законодавців), що ми завжди терпимо від двох взаємопов'язаних перешкод, коли намагаємося регулювати — недвозначно і заздалегідь — певну сферу поведінки за допомогою загальних норм, які мають засто­совуватися без додаткових офіційних указівок з конкретних на­год. Перша перешкода — це наша відносна необізнаність з фак­тами; друга — відносна невизначеність нашої мети. Якби світ, у якому ми живемо, характеризувався лише обмеженою кількіс­тю ознак і вони були б нам відомі разом з усіма можливими різновидами їхніх комбінацій, то заздалегідь можна було б пере­дбачити будь-яку можливість. Ми могли б створювати правила, застосування яких до конкретних випадків ніколи не потребу­вало б додаткового прийняття рішень. Усе було б відомо, і тому для всього можна було б щось зробити та щось визначити через правила. Це був би світ, пристосований до «механічної» юрисп­руденції.

129

Зрозуміло, що цей світ не є нашим світом; люди-законодавці не можуть мати таких знань про всі можливі в майбутньому комбінації обставин. З цією нездатністю передбачати пов'язана відносна невизначеність мети. Коли ми беремо на себе сміли­вість сформулювати якесь загальне правило поведінки (наприк­лад, правило, за яким не можна брати з собою до парку ніяких автотранспортних засобів), мова, вжита в цьому контексті, фік­сує необхідні умови, яким мусить відповідати все, що має входи­ти до сфери застосування цього правила, і певні очевидні прик­лади того, що безумовно перебуває в цій сфері, можуть бути запропоновані нашій увазі. Це — парадигма, очевидні випадки (автомобіль, автобус, мотоцикл), і наша мета в законодавстві є поки що визначеною, тому що ми зробили певний вибір. Ми з самого початку вирішили питання, що спокій і тиша в парку мають підтримуватися ціною принаймні заборони цих речей. З іншого боку, доки ми не поставили загальну мету спокою в парку в залежність до тих випадків, які спочатку не передбача-

17 — Концепція права

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

ли або не могли собі уявити (наприклад, іграшковий автомобіль з електричним двигуном), наша мета в цьому напрямку є неви-значеною. Ми не вирішили, бо не передбачили, питання, яке по­ставить перед нами несподіваний випадок, коли він трапиться: чи треба пожертвувати певною мірою спокою в парку заради дітей, яким цікаво бавитися такими речами, чи цей спокій треба від них захищати? Коли виникає непередбачений випадок, ми ставимо ці речі на карту і можемо тоді вирішувати це питання, обираючи між конкуруючими інтересами в такий спосіб, який найкраще задовольняє нас. Таким чином ми зробимо нашу по­чаткову мету більш визначеною і, між іншим, вирішимо питання щодо значення загальноприйнятого слова в зв'язку з призначе­нням цього правила.

Різноманітні правові системи (або одна система в різні ча­си) можуть більш-менш явно чи то ігнорувати, чи то визнавати таку необхідність у додатковому прийнятті рішення в разі зас­тосування загального правила до окремих випадків. Вада, відома теорії права як формалізм або концептуалізм, полягає в такому ставленні до сформульованих словами правил, яке намагається водночас замаскувати та применшити необхідність такого вибо­ру, як тільки загальне правило сформульовано. Одним із спосо­бів зробити це є заморожування значення правила, тобто його загальні умови мусять мати одне й те саме значення в кожно­му випадку, де йдеться про його застосування. Для того щоб забезпечити це, ми можемо зосередитися на певних ознаках, при­сутніх у очевидному випадку, і наполягати на тому, що вони є і необхідними, і достатніми для введення до сфери дії даного пра­вила всього, що має ці ознаки, незалежно від наявності або від­сутності інших ознак і від соціальних наслідків такого застосу­вання правила. Зробити це означає забезпечити якусь міру визначеності або прогнозованості ціною сліпого вирішення на­перед, що треба робити в ряді майбутніх випадків, склад яких нам не відомо. Ми, таким чином, справді досягнемо успіху в урегулюванні заздалегідь, хоча також наосліп, спірних питань, які можна обгрунтовано вирішити лише після їхнього виникне­ння та ідентифікації. Цей метод примусить нас увести до сфери застосування того чи іншого правила випадки, які ми воліли б виключити заради досягнення розумних соціальних цілей і які нам дозволила б виключити відкрита структура нашої мови, як­би ми не так жорстко визначали її терміни. Отже, жорсткість нашої класифікації протидіятиме нашій меті мати або зберегти дане правило.

ФОРМАЛІЗМ І СКЕПТИЧНЕ СТАВЛЕННЯ ДО ПРАВИЛ

Завершенням цього процесу є «концептуальний рай» юрис­тів; це досягається, коли якомусь загальному терміну надається однакове значення не тільки в кожному застосуванні поодино­кого правила, а й завжди, коли він зустрічається в будь-якому правилі правової системи. Тоді не потрібно робити жодних зу­силь, щоб тлумачити цей термін в світлі різних спірних невирі-шених питань в його різноманітних повтореннях.

Фактично всі системи в різні способи знаходять компроміс між двома соціальними потребами: потребою в певних прави­лах, які можуть надійно застосовувати до себе приватні особи в широких сферах поведінки без додаткових офіційних указі­вок або зважування соціальних наслідків, і потребою залишати відкритими для наступного врегулювання через прийняття ін­формованого офіційного рішення спірні питання, які можна на­лежно зрозуміти та врегулювати лише в разі їхнього виникне­ння в якомусь конкретному випадку. В деяких правових системах у певні періоди, можливо, надто багато приноситься в жертву визначеності, а суддівське тлумачення законів або прецедентів надто формальне й тому не відповідає схожості та відміннос­тям між випадками, які помітні лише тоді, коли їх розглядають з погляду соціальних цілей. В інших системах чи в інші періоди може здаватися, що надто багато трактується судами як завжди очевидне або таке, що можна перевірити в прецедентах, а на такі обмеження, які законодавча мова, незважаючи на її відкриту структуру, все ж таки передбачає, звертається надто мало уваги. Теорія права має в цьому питанні цікаву історію, бо вона схиль­на або ігнорувати, або перебільшувати невизначеність правових норм. Для того щоб уникнути цих коливань між крайнощами, нам треба нагадати собі, що нездатність людей передбачати ма­йбутнє, яка лежить в основі цієї невизначеності, в різних сфе­рах поведінки має різні ступені, й правові системи пристосову­ються до цієї нездатності за допомогою відповідних методів.

Інколи сферу, яка підлягає правовому контролю, з самого по­чатку визнають за таку, в якій ознаки індивідуальних випадків так сильно змінюються в соціально важливих, але непередбаче­них відношеннях, що законодавчий орган не може успішно на­перед сформулювати сталі правила, які мають застосовуватися в багатьох випадках без додаткових офіційних указівок. Отже, для регулювання такої сфери законодавча влада формулює ду­же загальні норми, а потім делегує адміністративному нормот-ворчому органові, інформованому щодо мінливих типів випад­ків, завдання моделювати правила, пристосовані до їхніх особливих потреб. Так, законодавчий орган може вимагати від якоїсь галу-

130

17*

131

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

ФОРМАЛІЗМ І СКЕПТИЧНЕ СТАВЛЕННЯ ДО ПРАВИЛ

зі промисловості дотримуватися певних норм: призначати ли­ше справедливу ціну або забезпечувати безпечні виробничі системи. Замість того, щоб полишити різним підприємствам застосовувати до себе ці невиразні норми, ризикуючи виявлен­ням їхніх порушень постфактум, можливо, краще відкласти зас-- тосування правових санкцій за порушелня до того часу, коли адміністративний орган своєю постановою визначить, що має вважатися для даної галузі промисловості «справедливою ці­ною» або «безпечною системою». Це нормотворче право може здійснюватися лише після чогось на кшталт судового розсліду­вання фактів, що стосуються конкретної галузі промисловості, та розгляду аргументів за й проти даної форми інструкції.

Звичайно, навіть за дуже узагальнених норм існуватимуть очевидні, безспірні приклади того, що їм відповідає чи не відпо­відає. Деякі крайні приклади того, що є «справедливою ціною» або «безпечною системою», а що ні, завжди можна буде іденти­фікувати заздалегідь. Так, на одному краю нескінченно різнома­нітного ряду випадків буде така висока ціна, що вона виявиться грабіжною для народу, який купуватиме ту чи іншу вкрай необ­хідну послугу, тимчасом як підприємці одержать величезні при­бутки; на іншому краю буде така низька ціна, що вона не зможе забезпечити спонукального стимулу для роботи підприємства. І те й інше в різний спосіб зруйнувало би будь-який можливий замір, який ми могли б мати, регулюючи ціни. Але це лише діа­метральні протилежності з низки різних факторів, і з ними нав­ряд чи можна зіткнутися на практиці; між ними знаходяться складні реальні випадки, які потребують уваги. Комбінацій ре-левантних факторів, які можна передбачити, небагато, і це спри­чинює відносну невизначеність нашої первісної мети — справе­дливої ціни або безпечної системи, а також потребу в додатковому офіційному прийнятті рішення. У цих випадках зрозуміло, що нормотворча влада мусить мати свободу дій, і немає змоги трак­тувати питання, порушене різноманітними випадками, так, ніби­то існує одна-єдина правильна відповідь на відміну від відповіді, яка є розумним компромісом між багатьма суперечливими інте­ресами.

Другий аналогічний метод застосовується там, де сфера, яка підлягає контролю, є такою, що неможливо ідентифікувати різ­новид специфічних дій, які треба виконати або від яких варто утриматися, та зробити їх предметом якогось простого правила; проте певні обставини, хоча й дуже різноманітні, передбачають відомі ознаки загального досвіду. Тут право може використову­вати загальну думку стосовно того, що є «розумним». Цей метод

132

полишає приватним особам, за умови виправлення судом, завда­ння оцінити соціальні вимоги, що виникають у різних неперед-бачуваних формах, І досягти розумної рівноваги між ними. У цьому разі від них вимагають дотримуватися мінливого крите­рію до його офіційного визначення; порушивши його, вони мо­жуть дізнатися від суду лише постфактум, якого критерію від них вимагали стосовно виконання або утримування від специфі­чних дій. Там, де рішення суду з таких питань розглядаються як прецеденти, визначення ними мінливого критерію дуже схоже на здійснення адміністративним органом делегованого нормо-творчого права, хоча є й очевидні відмінності.

Найвідомішим прикладом цього методу в англо-американському праві є застосування норми належної обережності у випадках недбалості. До тих, хто не виявляє розумної обережності, щоб уникнути заподіяння фізичних пошкоджень іншим людям, мо­жуть вживатися цивільно-правові та (рідше) кримінальні санк­ції. Але що є розумною або належною обережністю в конкре­тній ситуації? Ми можемо, звичайно, навести типові приклади належної обережності: наприклад, людина зупиняється, дивить­ся і слухає, коли передбачає наближення транспорту. Однак усім нам добре відомо, що ситуації, в яких потрібна обереж­ність, дуже різноманітні, й нині потрібно багато інших дій поряд або замість таких, як «зупинитися, дивитися та слухати»; вони насправді можуть бути недостатні й навіть марні, якщо сам по собі погляд не допоможе відвернути небезпеку. У разі застосу­вання норм розумної обережності наші зусилля спрямовані на (1) забезпечення того, щоб вжити запобіжних заходів, які відве­рнуть заподіяння реальної шкоди, а (2) також на те, щоб ці захо­ди не виявилися надто великим тягарем, вимагаючи жертвуван­ня іншими важливими інтересами. Водій, який зупиняється, дивиться і слухає, не жертвує нічим особливим, якщо, звичайно, не везе до лікарні людину, котра вмирає від втрати крові. Однак через величезну різноманітність можливих випадків, у яких по­трібна обережність, ми не можемо заздалегідь передбачити ані всіх комбінацій обставин, які виникнуть, ані інтересів, якими до­ведеться жертвувати, коли потрібно буде вжити заходів проти заподіяння шкоди. Отже, до виникнення конкретних випадків ми не спроможні точно обміркувати, на які жертви або компро­міси ми згодні піти заради зменшення ризику заподіяння шко­ди. З іншого боку, наш намір захистити людей від лиха є невиз-наченим, доки ми не поставимо його в зв'язок, тобто не зіставимо, з можливостями, що їх надасть нам тільки досвід; тоді ми маємо прийняти рішення, яке зробить наш намір відповідно визначеним.

133

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

Аналіз цих двох методів відокремлює особливості тих ши­роких сфер поведінки, які успішно контролюються заздалегідь за допомогою правила, ідо потребує специфічних дій із самими лише початками відкритої структури замість мінливого крите­рію. Вони характеризуються тим фактом, що певні помітні вчи­нки, події або стан справ мають для нас таке практичне значен­ня (як явища, які треба або відвернути, або викликати), що дуже нечисленні супровідні обставини схиляють нас розглядати їх по-різному. Найгрубішим прикладом цього є вбивство людини. Ми спроможні створити правило проти вбивства замість фор­мулювання мінливого критерію («належна повага до людського життя»), хоча обставини, в яких люди вбивають інших, дуже різні: це тому, що дуже нечисленні фактори видаються нам більш важливими або змушують нас переглянути нашу оцінку важли­вості захисту життя. Майже завжди вбивство, так би мовити, домінує над іншими факторами, якими воно супроводжується; тож коли ми заздалегідь виключаємо його як «вбивство», ми не приймаємо наперед сліпого рішення щодо проблем, які мають бути зіставлені одна з одною. Звичайно, є винятки — фактори, які переважують цей звичайно домінуючий фактор. Існує вбив­ство в стані самооборони та інші форми припустимого позбав­лення життя. Але їх небагато, отож ідентифікувати їх можна відносно простими термінами; вони дозволені як винятки із за­гального правила.

Важливо зазначити, що домінуючий статус певного вчинку, події або стану справ, що легко ідентифікуються, може бути в якомусь сенсі умовний або штучний, а не зумовлений своєю «природною» або «природженою» важливістю для нас як лю­дей. Не має значення, користування якою стороною дороги вста­новлюється дорожніми правилами або (в певних межах) які формальності встановлюються для передачі нерухомості, однак дуже важливо, щоб існувала певна єдина процедура, яка легко ідентифікується і відбиває справжній стан цих справ. Коли вона запроваджується законом, дотримування її має, за деякими виня­тками, першорядне значення, бо мало привхідних обставин мог­ло б переважити його, а ті, що могли б, можна легко розпізнати як винятки і звести їх до правила. Англійські правові норми, що стосуються нерухомості, дуже зрозуміло ілюструють цей аспект правил.

Розкриття загальних правил за допомогою авторитетних при­кладів пов'язано, як ми бачили, з невизначеністю більш склад­ного гатунку. Визнання прецеденту як одного з критеріїв юри­дичної чинності в різних системах означає різне, так само як в

134

ФОРМАЛІЗМ І СКЕПТИЧНЕ СТАВЛЕННЯ ДО ПРАВИЛ

одній системі в різні часи. Описи англійської «теорії» прецеде­нту в деяких пунктах залишаються вельми спірними. Дійсно, навіть ключові терміни, що вживаються в цій теорії: «мотиви рішення», «суттєві факти», «тлумачення» — мають власний від­тінок непевності. Ми не запропонуємо жодного нового загаль­ного опису, а лише спробуємо дати коротку характеристику, як у випадку зі статутом, сфери відкритої структури та творчої судді­вської діяльності в ЇЇ межах.

Будь-який чесний опис застосування прецеденту в англійсь­кому праві мусить надати місце таким парам протилежних фа­ктів. По-перше, не існує одного-єдиного методу визначення пра­вила, для якого той чи інший авторитетний прецедент є авторитетом. Незважаючи на це переважна більшість виріше­них справ не викликає сумнівів. Короткий виклад основних питань щодо вирішеної справи найчастіше досить правильний. По-друге, зі справ неможливо здобути авторитетного або єди­но правильного формулювання будь-якого правила. З іншого боку, коли йдеться про зв'язок прецеденту з пізнішою справою, нерідко існує дуже загальна угода про адекватність даного фор­мулювання. По-третє, який би авторитетний статус не мало правило, здобуте з прецеденту, воно сумісне зі здійсненням су­дами, які воно зобов'язує, таких двох типів творчої або законо­давчої діяльності. З одного боку, суди, що вирішують якусь пізні­шу судову справу, можуть дійти протилежного рішення відповідно до прецеденту, звужуючи правило, здобуте з прецеденту, та при­пускаючи певний виняток з нього лише після того, як цей преце­дент проаналізовано або, якщо проаналізовано, залишено відк­ритим. Цей процес «розпізнавання» попередньої справи передбачає знаходження певної юридично релевантної відмін­ності між нею та теперішньою справою, і категорію таких відмі­нностей ніколи не можна вичерпно визначити. З іншого боку, наслідуючи якийсь попередній прецедент, суди можуть відкину­ти знайдене в правилі обмеження як виведене з попередньої справи на тій підставі, що його не вимагає жодна норма, встано­влена статутом або попереднім прецедентом. Робити це озна­чає розширяти правило. Незважаючи на ці дві форми законода­вчої діяльності, залишені відкритими обов'язковою силою прецеденту, внаслідок застосування англійської прецедентної си­стеми мали створити поєднання правил, велика частина яких — як більш, так і менш важливих — не менш усталена, ніж будь-яка норма статутного права. Тепер їх можна змінити лише ста­тутом, як нерідко заявляють самі суди, розглядаючи справи, де

135

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

«конкретні обставини» нібито суперечать вимогам загальнови­знаних прецедентів.

Відкрита структура права означає, що насправді існують сфе­ри поведінки, в яких багато що треба полишити розробляти судам чи посадовим особам, які в світлі обставин досягали б рівноваги між конкуруючими інтересами, значення яких змінює­ться час од часу. І все ж таки життя закону значною мірою полягає в спрямуванні офіційних і приватних осіб за допомо­гою усталених правил, які, на відміну від застосування мінливих критеріїв, не вимагають від них кожного разу нового розсуду. Цей характерний факт суспільного життя вірний навіть незва­жаючи на можливість виникнення непевності щодо застосовно­сті будь-якого правила (чи то написаного, чи то повідомленого через прецедент) до конкретної справи. Тут, на межі правил та в галузях, залишених відкритими теорією прецедентів, суди ви­конують нормотворчу функцію, яку адміністративні органи здій­снюють централізовано, розроблюючи мінливі критерії. У систе­мі, де stare decisis (зобов'язувальна сила прецедентів) є твердо визнаною, ця функція судів дуже схожа на здійснення делегова­них нормотворчих прав якимось адміністративним органом. В Англії цей факт нерідко заплутується формами, бо суди часто відмовляються від такої творчої функції й наполягають на тому, що справжнім завданням тлумачення закону й застосування прецеденту є відповідно пошуки «наміру законодавчої влади» та вже існуючого закону.

2. РІЗНОВИДИ СКЕПТИЧНОГО СТАВЛЕННЯ ДО ПРАВИЛ

Ми докладно обговорили відкриту структуру права, тому що важливо бачити цю особливість в істинному світлі. Коли їй не віддається належне, це завжди призводить до перебільшень, які заплутують інші особливості права. У кожній правовій системі судам і посадовим особам залишається велика свобода дій у визначенні первісно нечітких критеріїв, у розв'язанні проблеми невизначеності статутів або в розробці та обмеженні дії норм права, які лише в загальних рисах повідомляються через авто­ритетні прецеденти. Проте ця діяльність, хоч би якою важли­вою та не досить вивченою вона була, не повинна приховувати того факту, що й структура, в межах якої вона відбувається, і її головний кінцевий продукт є однією із загальних норм права. Це норми, в застосуванні яких люди можуть неодноразово упе­внитися самі, не звертаючись додатково за офіційними вказівка­ми чи повноваженнями.

136

ФОРМАЛІЗМ І СКЕПТИЧНЕ СТАВЛЕННЯ ДО ПРАВИЛ

Може видаватися дивним, що твердження про те, ніби прави­ла посідають центральне місце в структурі правової системи, колись би піддали серйозному сумніву. Однак «скептичне став­лення до правил», тобто твердження, що розмова про правила — це міф, який маскує ту істину, що право складається просто з рішень судів і завбачення цих рішень, може стати доброю пере­віркою щирості правника. Викладене в невизначеній, загальній формі, яка охоплює вторинні й первинні правила, воно насправді є цілком непослідовним, бо твердження, що існують рішення судів, по суті не може поєднуватися із запереченням існування будь-яких правил узагалі. Тому що, як ми бачили, існування суду пов'язано з існуванням вторинних правил, які надають юрисди­кцію послідовному ряду окремих людей, що змінюється, і в та­кий спосіб роблять їхні рішення авторитетними. У суспільстві людей, які б розуміли поняття рішення та завбачення рішення, але не розуміли поняття правила, ідея авторитетного рішення була б відсутньою, а водночас і ідея суду. Не існувало б нічого, що відрізняло б рішення приватної особи від рішення суду. Ми можемо спробувати заповнити поняттям «звична покора» від­сутність можливості завбачити рішення як підстави для автори­тетної юрисдикції, що вимагається в суді. Але зробивши це, ми виявимо, що з цього погляду поняття звички має всю ту неаде­кватність, яку ми висвітлили, коли в розділі IV розглядали його як заміну правила, що надає законодавчі права.

У деяких більш поміркованих версіях цієї теорії можна при­пустити, що якщо мають існувати суди, то повинні бути норми права, які створюють їх, і тому самі ці норми не можуть бути просто прогнозами рішень судів. Однак фактично одне це при­пущення не дуже просуне нас уперед, бо за характерним для цього типу теорії твердженням закони до їхнього застосування судами не є правом, а лише джерелом права, а це несумісно з твердженням, що лише існуючі норми є тими, що потрібні для створення судів. Мають існувати також вторинні правила, які надають законодавчі права послідовним рядам окремих осіб, то­му що ця теорія не заперечує існування законів; насправді вона наводить їх просто як «джерела» права і заперечує лише те, що закони є правом до їх застосування судами.

137

Хоча ці аргументи й важливі та попри необачливу форму цієї теорії добре зрозумілі, їх не можна застосовувати до неї в будь-яких формах. Цілком можливо, що скептичне ставлення до правил ніколи не малося на увазі як заперечення існування вто­ринних правил, які надають суддівські або законодавчі повнова­ження, й ніколи не претендувало на можливість доведення того,

1.8 — Концепція права

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

що ці правила є лише рішеннями або завбаченнями рішень. Звичайно, приклади, на які найчастіше покладався цей тип теорії, взято з правил, що накладають обов'язки або надають права чи повноваження приватним особам. Проте навіть якщо ми припу­скаємо необхідність обмежити в такий спосіб заперечення іс­нування правил і твердження, що те, що ми називаємо правила­ми, є лише прогнозами рішень судів, існує принаймні один сенс, у якому це безумовно неправильно. Адже не може бути сумні­ву щодо того, що принаймні відносно деяких сфер поведінки в сучасній державі окремі особи виявляють увесь діапазон пове­дінки й стосунків, які ми назвали внутрішньою точкою зору. Закони виконують в їхньому житті функцію не просто звичок або підстави для завбачення рішень судів чи дій інших посадо­вих осіб, а визнаних правових норм поведінки, тобто вони не лише виконують із задовільною постійністю те, чого вимагає від них закон, а й дивляться на нього як на правовий стандарт пове­дінки, посилаються на нього, критикуючи інших або обґрунтову­ючи вимоги до них, а також погоджуючись з критикою та вимо­гами з боку інших. Застосовуючи правові норми таким в такий нормативний спосіб, вони, безсумнівно, припускають, що суди та інші офіційні інстанції продовжуватимуть приймати рішення та поводитися в певні постійні, а отже, прогнозовані способи, у згоді з правилами даної системи; але, безперечно, помітним фа­ктом суспільного життя є те, що люди не обмежуються зовніш­ньою точкою зору, фіксуючи та прогнозуючи рішення судів або можливу сферу дії правових санкцій. Натомість вони постійно висловлюють нормативною мовою свою згоду із законом як орієнтиром у поведінці. У розділі III ми детально розглянули твердження, що такі нормативні терміни, як «зобов'язання», пе­редбачають лише завбачення офіційної поведінки. Якщо це тве­рдження є неправильним, як ми довели, правові норми функціо­нують у суспільному житті як такі: вони застосовуються як норми, а не як описи звичок або прогнози. Безсумнівно, вони є нормами з відкритою структурою, і в тих місцях, де ця структу­ра відкрита, люди можуть лише прогнозувати рішення судів і відповідно пристосовувати свою поведінку.

Скептичне ставлення до правил серйозно претендує на нашу увагу, проте лише як теорія функції правил у судовому рішенні. У цьому вигляді, припускаючи всі заперечення, на які ми зверну­ли увагу, воно відповідає точці зору, що, оскільки це стосується судів, ніщо не обмежує сфери відкритої структури; отже, непра­вильно, якщо не безглуздо, розглядати суддів як таких, що самі підлягають правилам або «зобов'язані» вирішувати справи так,

138

ФОРМАЛІЗМ І СКЕПТИЧНЕ СТАВЛЕННЯ ДО ПРАВИЛ

як вони їх вирішують. Вони можуть діяти з досить прогнозова­ною постійністю та одностайністю, щоб дати змогу іншим три­валий час жити за рішеннями судів, як за правилами. Судді можуть навіть відчувати примус, ухвалюючи свої рішення, і ці відчуття також можуть бути прогнозованими; але окрім цього немає нічого, що можна схарактеризувати як правило, якого во­ни дотримуються. Немає нічого, що суди розглядають як норми правильної суддівської поведінки, отже, ніщо в їхній поведінці не виявляє внутрішньої точки зору, характерної для погодження з правилами.

У такій формі ця теорія дістає підтримку у вигляді дуже нерівноцінних міркувань. Людина, що скептично ставиться до правил, інколи буває розчарованим абсолютистом: вона вияви­ла, що правила — це не зовсім те, чим вони були б у формаліс-тському раю або в якомусь світі, де люди були б як боги і могли передбачати всі можливі комбінації фактів, отож відкрита стру­ктура не була б необхідною особливістю правил. Тому концеп­ція скептика про те, що потрібно для існування того чи іншого правила, може бути недосяжним ідеалом, і коли він виявляє, що те, що називається правилами, цьому ідеалу не відповідає, він висловлює своє розчарування через заперечення існування або можливості існування будь-яких правил. Отже, той факт, що пра­вила, які, за твердженням суддів, зобов'язують їх у вирішенні справ, мають відкриту структуру або винятки, які не можна ви­черпно визначити заздалегідь, а також факт, що відхилення від правил не стягне на суддю якоїсь фізичної санкції, нерідко зас­тосовуються для обгрунтування аргументів скептика. Ці факти, як зазначається, доводять, що «правила важливі остільки, оскіль­ки вони допомагають вам завбачити дії суддів. У цьому полягає все їхнє значення, крім того, що вони є красивими Іграшками».¹

Така аргументація йде від ігнорування того, чим насправді є правила в будь-якій сфері реального життя. Вона має на увазі, що ми стоїмо перед дилемою: «Або правила є тим, чим вони були б у формалістському раю, і зв'язують так, як зв'язують кайдани, або правил не існує, а є лише прогнозовані рішення чи зразки поведінки». Однак це, безумовно, хибна дилема. Ми обі­цяємо наступного дня відвідати друга. Коли цей день настає, виявляється, що виконання цієї обіцянки спричинилося б до за­недбання когось небезпечно хворого. Той факт, що це визнаєть­ся за слушну підставу для невиконання обіцянки, безумовно, не означає, що не існує правила, яке вимагає виконувати обіцянки,

Llewellyn, The Bramble Bush (2nd edn.), p.9.

18*

139

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

а існує лише певна сталість у їхньому виконанні. З цього факту не випливає, що такі правила мають винятки, які не піддаються вичерпному формулюванню, що в кожній ситуації нам надаєть­ся повна свобода дій і ми ніколи не зобов'язані виконувати обіцянку. Правило, яке закінчується словами «якщо не...», все одно залишається правилом.

Інколи заперечується існування правил, які зобов'язують су­ди, бо питання, чи людина, яка діє у певний спосіб, виявила цим своє погодження з правилом, що вимагає від неї таких дій, змі­шується з психологічними питаннями щодо процесів мислення, через які пройшла людина перед своїм вчинком або під час нього. Дуже часто, коли людина приймає правило як обов'язко­ве і як щось таке, чого вона та інші не вільні змінити, вона може цілком інтуїтивно розуміти, чого воно вимагає в якійсь конкре­тній ситуації, і робити це, перш ніж їй спадуть на думку це пра­вило та його вимоги. Коли ми робимо хід якоюсь фігурою в шахах згідно з правилами або зупиняємося перед світлофором, коли горить червоне світло, наша узгоджена з правилами поведі­нка нерідко є прямою реакцією на ситуацію, не опосередкова­ною розважливим розмірковуванням з погляду правил. Свідче­нням того, що такі дії є справжніми застосуваннями правила, є їхній зв'язок з певними обставинами: деякі з них передують конкретним діям, інші йдуть слідом, а деякі можна визначити лише за допомогою загальних і гіпотетичних категорій. Найважливішим з цих факторів, які доводять, що в своїх діях ми застосовуємо те чи інше правило, є такий: якщо наша пове­дінка піддається сумніву, ми схильні виправдовувати її, посилаю­чись на правило; а щирість нашого погодження з правилом мо­же виявитися не лише в нашому минулому і наступному його визнанні та підкоренні йому, а й у в нашому критичному став­ленні до своїх власних і чужих відхилень від цього правила. На підставі цього або подібного свідчення ми справді можемо зро­бити висновок, що коли перед нашим «бездумним» підкоренням правилу нас попросять сказати, яка дія буде правильною, то як­що ми чесні, у відповідь ми процитуємо правило. Саме це вважа­ння нашої поведінки однією з таких обставин, а не супроводже­ння її чітко визначеною думкою про правило, потрібне для того, щоб відрізнити дію, яка насправді є дотримуванням правила, від дії, що лише випадково збігається з ним. Саме так ми відрізнили б як виконання визнаного правила хід дорослого шахіста від дії маленької дитини, яка випадково посунула фігуру на правильне місце.

140

ФОРМАЛІЗМ І СКЕПТИЧНЕ СТАВЛЕННЯ ДО ПРАВИЛ

Не можна сказати, що удавання або «окозамилювання» не є можливим та інколи успішним. Перевірки того, чи людина лише вдає постфактум, що діяла за правилом, як І всі емпіричні пере­вірки, за своєю суттю ненадійні, але не запекло ненадійні. Мож­ливо, що в якомусь суспільстві судді завжди спочатку доходять своїх рішень інтуїтивно або через «осяяння», а потім лише оби­рають з реєстру норм права одну, яка, на їхню думку, нагадує відповідну справу. Тоді вони можуть стверджувати, що це нор­ма, яка вимагала від них такого рішення, хоча більше нічого в їхніх діях або словах не вказує на те, що вони розглядали її як правило, що їх зобов'язує. Деякі судові рішення можуть бути такими, але безумовно очевидно, що більшість рішень, як і ходи шахістів, приймаються чи то внаслідок щирого зусилля підкоря­тися правилам, що їх свідомо визнають за провідні критерії рі­шень, чи то — в разі інтуїтивного рішення — обґрунтовуються правилами, яких суддя був апріорно схильний дотримуватися і відповідність яких даній справі була б загальновизнаною.

Остання, але найцікавіша форма скептичного ставлення до правил грунтується не на відкритому характері норм права і не на інтуїтивному характері багатьох рішень, а на тому факті, що рішення суду займає єдине в своєму роді місце як щось автори­тетне та — у судів вищої інстанції — остаточне. Ця форма теорії, якій ми присвятимо наступний параграф, мається на увазі в славнозвісному висловлюванні епіскопа Ходлі, яке так часто повторював Грей у своєму творі «The Nature and Sources of Law»: «Хто б не мав абсолютні повноваження тлумачити будь-які письмові або усні закони, саме він є законодавцем для всіх намірів і замірів, а не той, хто написав або виголосив їх».

3. ОСГАТОЧНІСТЬІ НЕПОХИБНІСТЬ СУДОВОГО РІШЕННЯ

Суд вищої інстанції має останнє слово стосовно того, що таке закон, і коли він сказав це слово, твердження, що суд був «неправий», не має наслідків у межах даної системи: воно не змінює нічиїх прав або обов'язків. Це рішення законодавча вла­да може, звичайно, позбавити юридичної сили, але сам факт не­обхідності вдаватися до цього підтверджує несерйозний харак­тер — оскільки це стосується закону — твердження про неправильність рішення суду. Розгляд цих фактів робить розрі­знення між остаточністю та непохибністю рішень вищого суду нібито педантичним. Це веде до іншої форми заперечення того, що суди під час розгляду справ завжди зв'язані правилами: «Законом (або конституцією) є те, що називають ним суди».

141

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

Найбільш цікавою та повчальною особливістю цієї форми даної теорії є експлуатація нею двозначності таких тверджень, як щойно наведене, і пояснення, яке ця теорія заради послідов­ності мусить давати зв'язку між неофіційними заявами з питань права та офіційними заявами якогось суду. Щоб зрозуміти цю двозначність, ми розглянемо такий її аналог, як гра. Багато в які ігри-змагання грають без офіційного обліковця очок, тобто судді змагань: незважаючи на протилежні інтереси, гравцям досить добре вдається застосовувати правило нарахування очок до ко­нкретних випадків; вони звичайно доходять згоди в своїх при­судах, і невирішених суперечок буває небагато. До введення інституту судді змагань констатація рахунку, зроблена гравцем, якщо він чесний, є спробою оцінити хід гри, посилаючись на конкретне правило нарахування очок, прийняте в цій грі. Такі констатації рахунку є внутрішніми констатаціями із застосува­нням правила нарахування очок, які хоча й виходять з того, що гравці в основному твердо дотримуватимуться цих правил і чинитимуть опір їхньому порушенню, не є констатаціями або передреченнями цих фактів.

Як і перехід від режиму звичаю до зрілої правової системи, доповнення гри вторинними правилами, що передбачають інсти­тут судді змагань, рішення якого є остаточними, вносить до сис­теми нову категорію внутрішньої констатації; бо, на відміну від заяв гравців щодо рахунку, визначенням судді вторинними пра­вилами надано статус, який робить їх незаперечними. У цьому сенсі вірно, що для цілей гри «рахунок — це те, що вважає рахунком суддя змагань». Але важливо розуміти, що правило нарахування очок залишається тим, чим воно було раніше, і обо­в'язком судді є якомога краще його застосувати. Твердження «рахунок — це те, що вважає рахунком суддя змагань» було б невірним, якби означало, що не існувало правила нарахування очок крім того, яке суддя за своїм розсудом обрав для вживан­ня. Насправді може існувати гра з таким правилом, і можна отримувати певне задоволення від неї, якщо суддя діє на свій розсуд з певною регулярністю, але це буде вже інша гра. Таку гру ми можемо назвати грою «з розсудом судді змагань».

Ясна річ, що зумовлені присутністю судді змагань переваги швидкого й остаточного розв'язання суперечок здобуваються дорогою ціною. Інститут судді може поставити гравців у скру­тне становище: бажання зробити гру регульованою, як раніше, правилом нарахування очок і бажання мати остаточні автори­тетні рішення щодо його застосування там, де воно викликає сумнів, можуть виявитися суперечливими цілями. Суддя може

142

ФОРМАЛІЗМ І СКЕПТИЧНЕ СТАВЛЕННЯ ДО ПРАВИЛ

щиро помилятися, бути п'яним або безпідставно порушувати свій обов'язок, який полягає в застосуванні ним правила нара­хування очок у повну міру своїх здібностей. Через будь-яку з цих причин він може записати «пробіжку» гравцеві, який взага­лі не рухався. Можна передбачити виправлення його рішень через апеляцію до якогось вищого авторитету, однак це має завершитися якимось остаточним, авторитетним присудом з бо­ку людей, яким також властиво помилятися, отже, пов'язано з таким самим ризиком щирої помилки, зловживання або пору­шення. Неможливо передбачити правилами виправлення пору­шення кожного правила.

Ризик, притаманний створенню якоїсь інстанції для виконан­ня остаточних авторитетних застосувань правил, може стати реальним у будь-якій сфері. Той, що реалізується в скромній сфері гри, вартий уваги, оскільки демонструє в особливо зрозу­мілий спосіб, що деякі з висновків, зроблених людиною зі скеп­тичним ставленням до правил, нехтують певними відмінностя­ми, потрібними для розуміння цієї форми авторитету, де б вона не застосовувалася. Коли введено офіційного суддю змагань і визначений ним рахунок вважається остаточним, заяви щодо рахунку, зроблені гравцями та іншими неофіційними особами, не мають в цій грі ніякого статусу, вони нерелевантні до її резуль­тату. Якщо вони випадково збігаються з констатацією судді — дуже добре; якщо суперечать їй — підбиваючи рахунок, ними треба нехтувати. Але ці дуже очевидні факти було б викривле­но, якби констатації гравців класифікувалися як прогнози рі­шень судді змагань, і було б безглуздо пояснювати нехтування такими констатаціями в разі їхнього розходження з цими ріше­ннями, стверджуючи, що вони були прогнозами цих рішень, які не справдилися. Гравець, виклавши власну констатацію щодо рахунку після введення офіційного судді змагань, робить те, що він робив раніше, тобто оцінює хід гри в міру своїх можливос­тей за допомогою правила нарахування очок. Це те, що робить і сам суддя, доки виконує обов'язки, пов'язані з його посадою. Різниця між ними полягає не в тому, що один прогнозує, що скаже інший, а в тому, що констатації гравців є неофіційними застосуваннями правила нарахування очок і тому не мають зна­чення під час обчислення результату, тимчасом як констатації судді є авторитетними й остаточними. Варто зауважити, що як­би гра проводилася «з розсудом судді», то зв'язок між неофіцій­ними та офіційними констатаціями неминуче був би інший: констатації гравців не лише були б прогнозом рішень судді, а й не могли б бути нічим іншим. Адже в цьому разі твердження

143

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

«рахунок є тим, що вважає рахунком суддя змагань» само було б правилом нарахування очок; було б неможливо, щоб конста­тації гравців були лише неофіційними версіями того, що суддя змагань робить офіційно. Тоді рішення судді були б і остаточни­ми, і непохибними — або, скоріше, не мало б сенсу запитувати, може чи не може він помилятися, бо йому нема чого було б розуміти «правильно» або «неправильно». Але в якійсь звичай­ній грі твердження «рахунок є тим, що вважає рахунком суддя змагань» не є правилом нарахування очок: це правило, що пере­дбачає авторитетність та остаточність застосування суддею пра­вила нарахування очок у конкретних випадках.

Другий висновок, який можна зробити з цього прикладу ав­торитетного рішення, стосується більш фундаментальних питань. Ми здатні відрізнити нормальну гру від гри «з розсудом судді змагань» просто тому, що правило нарахування очок, хоча воно й має, як інші правила, свою зону відкритої структури, де суддя має здійснювати вибір, але має й певне осереддя сталого значе­ння. Саме від нього суддя не вільний відступати, і саме воно, оскільки воно діє, становить критерій правильного та неправи­льного нарахування очок як для гравця, що робить свої неофіці­йні констатації рахунку, так і для судді, що приймає свої офіцій­ні рішення. Саме завдяки цьому буде вірно сказати, що рішення судді змагань, хоча й остаточні, не є непохибними. Так само вірно це і в праві.

До певного моменту той факт, що деякі рішення судді зма­гань явно помилкові, не є несумісним з грою, що триває: їх ура­ховують так само, як і явно правильні рішення; однак існує певна межа тієї міри, до якої припустимість помилкових рішень сумісна з неперервним існуванням тої самої гри, і це має важ­ливий правовий аналог. Той факт, що дозволено окремі або ви­няткові офіційні відхилення, не означає, що в крикет або бейс­бол більше не грають. З іншого боку, якщо ці відхилення часто повторюються або суддя відмовляється визнавати правило на­рахування очок, має настати момент, коли чи то гравці більше не погоджуються з помилковими рішеннями судді, чи то стає ін­шою сама гра. Це вже не крикет або бейсбол, а «розсуд судді змагань»; бо однією з визначальних прикмет цієї іншої гри є взагалі те, що її результат має оцінюватись у спосіб, якого вима­гає пряме значення правила, який би простір його відкрита стру­ктура не залишала судді змагань. У певних можливих обстави­нах ми сказали б, що гра, в яку грали, справді була «розсудом судді», але той факт, що в усіх іграх рішення судді остаточне, не означає, що такими є всі ігри.

144

ФОРМАЛІЗМ І СКЕПТИЧНЕ СТАВЛЕННЯ ДО ПРАВИЛ

Про ці відмінності треба пам'ятати, коли ми оцінюємо ту форму скептичного ставлення до правил, яка грунтується на ви­нятковому статусі рішення суду як остаточного, авторитетного формулювання закону в якомусь конкретному випадку. Відкри­та структура права надає судам набагато ширші й значніші за­конотворчі можливості, ніж суддям змагань, чиї рішення не зас­тосовуються як нормотворчі прецеденти. Які б рішення не приймали суди — і з тих питань, що перебувають у сфері ясної всім частини правила, і з тих, що лежать на його спірній межі, — вони зберігають юридичну силу, доки їх не буде змінено законо­давчим шляхом; і щодо тлумачення цього суди знову мають такий самий останній авторитетний голос. Незважаючи на це все ще залишається певна відмінність між конституцією, яка пі­сля створення системи судів передбачає, що законом є все, що вважає доцільним верховний суд, та чинною конституцією Спо­лучених Штатів або — в цьому питанні — конституцією будь-якої сучасної держави. Твердження «конституцією (або зако­ном) є все, що вважають ними судді» є хибним, якщо тлумачити його як заперечення цієї відмінності. У будь-який конкретний момент судді, навіть судді верховного суду, є частками системи, правила якої достатньо визначено в центрі, щоб забезпечувати критерії правильного судового рішення. Вони розглядаються су­дами як щось таке, чого їм не можна ігнорувати при здійсненні повноваження приймати ті рішення, які не можна піддати сумні­ву в межах даної системи. Будь-який окремий суддя, що прихо­дить на свою службу, як і кожний суддя змагань, що приходить на свою, виявляє якесь правило — наприклад, правило, за яким постанови «королеви в парламенті» є законом, — встановлене як традиція і визнане за критерій поведінки на цій службі. Доз­воливши творчу діяльність тих, хто займає ці посади, воно окре­слює її межі. Такі критерії насправді не могли б далі існувати, якби більшість суддів у даний час не дотримувалися їх, бо їхнє існування в кожний конкретний період полягає просто в схва­ленні та застосуванні їх як критеріїв правильного судового рі­шення. Але це не робить суддю, який їх застосовує, автором цих критеріїв, або, за висловом Ходлі, «законодавцем», правомочним вирішувати, як йому завгодно. Для підтримування цих критеріїв необхідно, щоб суддя дотримувався їх, але він не створює їх.

Звичайно, можливо, що під захистом правил, які роблять су­дові рішення остаточними й авторитетними, судді об'єднуються у відхиленні існуючих правил і більше не вважають навіть на-йясніші акти парламенту за такі, що накладають обмеження на їхні рішення. Якби більшість їхніх постанов мала цей характер

145

— Концепція права

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

ФОРМАЛІЗМ І СКЕПТИЧНЕ СТАВЛЕННЯ ДО ПРАВИЛ

і була схвалена, це означало б трансформацію системи, аналогі­чну до перетворення гри з крикету на «розсуд судді». Однак постійна можливість таких трансформацій не свідчить про те, що система тепер є такою, якою вона була б в разі трансформа­ції. Жодне правило не застраховане від порушення або відхиле­ння, бо для людей завжди існує психологічна або фізична мож­ливість порушувати або відхиляти їх. І якщо це робиться досить часто, правила припиняють своє існування. Однак існування пра­вил у будь-який конкретний період не вимагає цих неможливих гарантій проти знищення. Твердження, що в якийсь конкрет­ний період існує правило, яке вимагає від суддів визнавати за­коном акти парламенту або закони Конгресу, означає, по-перше, що існує загальне погодження з цією вимогою і що відхилення або заперечення з боку окремих суддів трапляються рідко; по-друге, якщо вони трапляються, то розглядаються переважною більшістю як об'єкт серйозної критики й помилка, навіть якщо результат відповідного рішення в окремому випадку не може — внаслідок правила про остаточність рішень — бути нейтралізо­ваний ніким, окрім законодавчого органу, який припускає його юридичну чинність, хоча й не його правильність. З погляду логі­ки можливо, щоб люди порушували всі свої обіцянки: спочатку, можливо, з відчуттям неправильності такої поведінки, а потім без цього відчутГя. У цьому разі правило, яке робить обов'язко­вим виконання обіцянок, перестало б існувати; однак це було б слабкою підтримкою точки зору, що на цей час не існує такого правила і обіцянки насправді не є такими, що зобов'язують. Не сильнішим є аналогічний аргумент у випадку суддів, який грун­тується на можливості підступного руйнування ними існуючої системи.

Перш ніж залишити тему скептичного ставлення до правил, ми мусимо сказати останнє слово про його недвозначне твер­дження, що правила є завбаченнями рішень судів. Є очевидним і часто відзначалося, що хоч би яка істина містилася в цьому твердженні, в кращому разі воно може стосуватися заяв з пи­тань права, на які зважуються приватні особи або їхні консуль­танти. До власних формулювань судів тої чи іншої норми права його не можна застосувати. Вони мусять бути чи то, як ствер­джували деякі крайні «реалісти», словесною оболонкою здійс­нення необмеженого розсуду, чи то формулюванням правил, які щиро розглядаються судами з внутрішньої точки зору як крите­рій правильного рішення. З іншого боку, завбачення судових рішень безперечно займають у праві важливе місце. Коли дохо­дить до сфери відкритої структури, нерідко все, що ми можемо

146

запропонувати корисного у відповідь на запитання «який є за­кон з цього приводу?» — це обачливий прогноз дій судів. Крім того, навіть там, де те, чого вимагають правила, ясно всім, його констатація нерідко може бути у формі прогнозу судового ріше­ння. Однак варто зазначити, що переважно в цьому другому випадку та різною мірою в першому підставою для такого про­гнозу є усвідомлення того, що суди розглядають норми права не як прогнози, а як критерії, яких треба дотримуватися у вирішенні справ і які є досить визначеними, незважаючи на їхню відкриту структуру, щоб обмежити, хоча й не цілком виключити, свободу дій судів. Тому здебільшого завбачення дій суду подібні до про­гнозу, що шахісти ходитимуть слоном по діагоналі: в кінцевому підсумку вони грунтуються на оцінці непрогнозованого аспекту правил і внутрішньої точки зору на правила як норми, прийняті тими, кого стосуються прогнози. Це лише один із додаткових аспектів уже зазначеного в розділі V факту, що хоча існування правил у будь-якій соціальній групі робить прогнози можливи­ми й нерідко надійними, його не можна ототожнювати з ними.

4. НЕПЕВНІСТЬ ПРАВИЛА ВИЗНАННЯ

Формалізм і скептичне ставлення до правил — це Сцилла й Харибда юридичної теорії; вони є великими перебільшеннями, корисними там, де виправляють одне одного, й істина лежить поміж ними. Насправді багато з того, на що тут не можна зважи­тися, треба зробити для детальної та змістовної характеристики цього середнього шляху і з метою виявлення різних типів хара­ктерної аргументації, яку застосовують суди, виконуючи творчу функцію, надану їм відкритою структурою права в законі або прецеденті. У цьому розділі було сказано досить, аби дати нам змогу з користю повернутися до важливої теми, відкладеної на­прикінці розділу VI. Вона стосувалася непевності, але не окре­мих норм права, а правила визнання, отже, абсолютних критеріїв, застосовуваних судами при ідентифікації юридично чинних норм права. Сама відмінність між непевністю окремого правила й не­певністю критерію, застосовуваного для ідентифікації його як одного з правил системи, неочевидна. Але вона цілком очевидна там, де правила є статутними актами з авторитетним текстом. Слова статуту й те, чого він вимагає в конкретному випадку, можуть бути цілком зрозумілими. Однак можуть бути сумніви щодо права законодавчого органу видавати закони в такий спо­сіб. Інколи для розв'язання цих сумнівів потрібне лише тлума­чення іншої норми права, яка надала законодавчі повноваження,

L9*

147

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

а її юридична чинність не може викликати сумніву. Це може бути, наприклад, у випадку, коли чинність нормативного акта, при­йнятого якимось підлеглим органом влади, стоїть під знаком питання, бо виникають сумніви щодо значення акта вищого пар­ламенту, який визначає законодавчі права підлеглого органу вла­ди. Це просто один із випадків непевності або відкритої струк­тури якогось окремого статуту, і він не викликає фундаментальних запитань.

Треба відрізняти від таких звичайних питань ті, що стосують­ся правової компетенції найвищої легіслатури. Вони мають від­ношення до абсолютних критеріїв правової чинності й можуть виникати навіть у такій правовій системі, як наша власна, де немає писаної конституції, яка визначала б компетенцію вищої легіслатури. Здебільшого формула «все, що ухвалює «королева в парламенті», є законом» — це адекватний вираз правила що­до правової компетенції парламенту, і її прийнято за абсолют­ний критерій ідентифікації законів, якими б відкритими не були ідентифіковані в такий спосіб норми права на їх периферії. Од­нак можуть виникати сумніви щодо їхнього значення або сфери дії. Ми можемо запитати, що означає «ухвалено парламентом», і коли виникають сумніви, їх може розв'язати суд. Який висновок щодо місця судів у правовій системі можна зробити з того фа­кту, що абсолютне правило правової системи може таким чи­ном бути піддане сумніву і що суди можуть розв'язати цей сумнів? Чи вимагає це якоїсь оцінки тези, що основу правової системи становить прийняте правило визнання, яке визначає критерії юридичної чинності?

Щоб відповісти на ці запитання, ми розглянемо деякі аспек­ти англійської доктрини суверенітету Парламенту, хоча, звичай­но, подібні сумніви можуть виникати у зв'язку з абсолютними критеріями юридичної чинності в будь-якій системі. Під впли­вом остінівської доктрини, що право по суті є продуктом необ­меженої в правовому відношенні волі, старі теоретики консти­туції писали, нібито за логічною необхідністю, що має існувати легіслатура, яка є суверенною — в тому сенсі, що в будь-який момент свого існування як сталого органу вона вільна не лише від правових обмежень, накладених іззовні, а й від власного по­переднього законодавства. Те, що в цьому сенсі Парламент є суверенним, можна сьогодні вважати доведеним, і принцип, за яким жодний попередній парламент не може завадити своїм «наступникам» скасувати його законодавство, є частиною абсо­лютного правила визнання, застосовуваного судами в ідентифі­кації чинних норм права. Важливо, однак, зрозуміти, що потреба

148

ФОРМАЛІЗМ І СКЕПТИЧНЕ СТАВЛЕННЯ ДО ПРАВИЛ

в такому парламенті диктується не вимогами логіки, тим біль­ше — природи; це лише одне рішення з-поміж інших однаково можливих, яке ми прийняли за критерій юридичної чинності. Серед цих Інших є ще один принцип, який не менше, а можливо, й більше, заслуговує на назву «суверенітет». Це принцип, за яким Парламент не може бути нездатний безповоротно обмежувати законодавчу компетенцію своїх наступників, а навпаки — му­сить мати це широке самообмежувальне повноваження. Тоді Парламент принаймні один раз у своїй історії буде спроможний здійснювати навіть ширшу сферу законодавчої компетенції, ніж це дозволяє йому прийнята і встановлена доктрина. Вимога, щоб у кожний момент свого існування Парламент був вільний від правових обмежень, у тому числі навіть від накладених ним самим, є, зрештою, лише одним із тлумачень неоднозначної ідеї правової всемогутності. По суті це вибір між сталою всемогут­ністю в усіх питаннях, що не торкаються законодавчої компете­нції наступних парламентів, та необмеженою самоохоплюючою всемогутністю, якою можна скористуватися лише один раз. Ці дві концепції всемогутності можна порівняти з двома концепці­ями всемогутнього Бога: з одного боку, це Бог, який у кожний момент свого існування користується однаковими повноважен­нями, а тому нездатний скоротити ці повноваження, а з іншого — Бог, чиї повноваження включають знищення в майбутньому йо­го всемогутності. Якою формою всемогутності — сталою чи самоохоплюючою — користується наш Парламент, є емпірич­ним питанням, яке стосується форми правила, прийнятого за абсолютний критерій ідентифікації законів. Хоча це питання про правило, що лежить в основі правової системи, воно все ще залишається питанням факту, на яке в будь-який конкретний момент, принаймні з деяких пунктів, може існувати цілком виз­начена відповідь. Отже, зрозуміло, що прийняте тепер правило є одним із правил сталого суверенітету, тому Парламент не може захистити свої закони від скасування.

Проте, як і в разі будь-якого іншого правила, той факт, що правило парламентського суверенітету визначено в цьому пун­кті, не означає, що воно визначено з всіх пунктів. Щодо нього можуть виникати запитання, відповіді на які сьогодні не можна однозначно назвати правильними чи неправильними. їх можна розв'язати лише рішенням, прийнятим кимось, чиїм рішенням з цих питань остаточно надана авторитетність. Такі невизначено­сті в правилі парламентського суверенітету виявляють себе так. За існуючим правилом припускається, що Парламент не може законом безповоротно виключити будь-яку тему зі сфери

149

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

дії майбутнього парламентського законодавства; але можна про­вести розрізнення між законодавчим актом, який просто заміря­ється це зробити, і законодавчим актом, який, дозволяючи Пар­ламентові законодавствувати з будь-якого предмета, має намір змінити «спосіб і форму» законодавства. Другий може, наприк­лад, вимагати, щоб законодавчі акти набували чинності лише після прийняття їх більшістю спільного засідання двох палат або після затвердження їх плебісцитом. Він може «забронюва­ти» таку умову через застереження, що сама ця умова може скасовуватися лише такою самою спеціальною процедурою. Вне­сення такої часткової зміни до законодавчого процесу цілком може узгоджуватися з теперішнім правилом, за яким Парла­мент не може безповоротно зобов'язувати своїх наступників, бо те, що він робить, не стільки зобов'язує наступників, скільки усуває їх від рішення певних проблем і передає їхні законода­вчі повноваження щодо цих проблем новому спеціальному ор­гану. Отже, можна сказати, що стосовно цих спеціальних проб­лем Парламент не «зв'язав» чи «скував» Парламент, не зменшив його сталої всемогутності, а «перевизначив» Парламент і те, що треба робити для прийняття законів.

Зрозуміло, якби цей захід був юридично чинний, Парламент міг би досягти за його допомогою майже таких самих результа­тів, як ті, що нібито виносить за межі його повноважень схвале­на доктрина, за якою Парламент не може зобов'язувати своїх наступників. Хоча відмінність між окресленням сфери можли­вої законодавчої діяльності Парламенту та просто зміною спо­собу й форми законодавства в деяких випадках насправді до­сить очевидна, фактично ці категорії непомітно переходять одна в одну. Закон, який, установивши мінімальну заробітну платню для інженерів, передбачив, що будь-який законопроект щодо оп­лати праці інженерів набирає законної сили лише після затве­рдження його рішенням профспілки інженерів, і потім заборо­нив цю умову, можливо, справді гарантує все, що можна було б зробити тим чи іншим законодавчим актом, який встановив заробітну платню «назавжди», а потім грубо заборонив її ска­сування загалом. Однак можна навести один аргумент, певну переконливість якого визнали б юристи, і показати, що хоча дру­ге було б нечинним за існуючим правилом сталого парламент­ського суверенітету, перше мало б юридичну силу. Аргумента­ція складається з послідовності тверджень щодо можливих дій Парламенту, кожне з яких викличе, мабуть, менше схвалення, ніж попереднє, маючи, однак, певну аналогію з ним. Жодне з них не можна виключити як хибне або впевнено визнати за вірне, бо

150

ФОРМАЛІЗМ І СКЕПТИЧНЕ СТАВЛЕННЯ ДО ПРАВИЛ

ми перебуваємо в сфері відкритої структури найбільш фунда­ментального правила системи. Тут у будь-який момент може виникнути запитання, на яке існує не одна, а кілька відповідей. Отже, можна припустити, що Парламент може безвідзивно змінити склад Парламенту, зовсім скасувавши Палату лордів і вийшовши в такий спосіб за межі парламентських актів 1911 та 1949 років, які обходилися без її згоди на певну законодавчу діяльність і які деякі авторитети вважають за краще тлумачити просто як відзивне делегування певних парламентських повно­важень королеві та Палаті громад. Також можна припустити, як стверджував Дайсі¹, що Парламент може повністю знищити се­бе актом, який проголошує припинення його повноважень і ска­совує законодавчі акти, що передбачають вибори майбутніх па­рламентів. Якщо так, Парламент може правомірно супроводити це законодавче самогубство актом, що передає всі його повнова­ження якомусь іншому органу, скажімо, муніципалітету Манчес­тера. Якщо він може зробити це, чи не може він у законний спосіб зробити щось менше? Чи не може він покласти край своїм повноваженням видавати закони з певних питань і пере­дати їх якомусь новому складному утворенню, до якого ввійде він сам і ще якийсь орган? Чи не міг би на цій підставі розділ 4 Вестмінстерського статуту, що передбачає необхідність згоди домініону на будь-який законодавчий акт, який впливає на нього, дійсно зробити це стосовно парламентських повноважень зако­нодавствувати для домініону? Твердження, що це можна ефекти­вно скасувати без згоди домініону, є, мабуть, не просто, як сказав лорд Сенкі, «теорією», що «не має відношення до реальності». Це, мабуть, погана теорія — або принаймні не краща, ніж протилеж­на. І, нарешті, якщо Парламент можна відтворити в такі спосо­би через його власну діяльність, чому він не може відтворити себе, передбачивши, щоб профспілка інженерів була необхідним узгоджувальним елементом у певних типах законодавчих актів? Цілком можливо, що деякі з цих сумнівних пропозицій, які являють собою неоднозначні, але не явно хибні складові цієї аргументації, одного дня підтримає або відхилить якийсь суд, скли­каний для розгляду цієї справи. Тоді ми матимемо якусь відпо­відь на питання, які вони порушують, і ця відповідь, доки існує система, матиме винятковий авторитетний статус з усіх можли­вих відповідей. Суди, мабуть, з цього пункту визначать абсолют­не правило, за яким ідентифікується юридично чинний закон. Тут твердження «конституція — це те, що вважають нею судді»,

The Law of the Constitution (10th ed.), p.68 n.

151

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

не просто означає, що окремі рішення верховних судів не мо­жна оспорити. На перший погляд, ця ситуація видається парадо­ксальною: є суди, що користуються творчими правами, встанов­люючи абсолютні критерії, за допомогою яких мусить перевірятися також чинність тих самих законів, що надають їм суддівську юрисдикцію. Але ця парадоксальність зникає, якщо згадати, що хоча кожне правило в деяких пунктах може бути сумнівним, насправді однією з необхідних умов існуючої право­вої системи є те, що не кожне правило можна піддавати сумніву з всіх пунктів. Можливості судів, що мають повноваження в будь-який час вирішувати ці обмежувальні питання стосовно абсолютних критеріїв юридичної чинності, залежать лише від того факту, що на цей момент застосування цих критеріїв до якоїсь широкої сфери права, в тому числі правил, що надають це повноваження, не викликає сумнівів, на відміну від їхньої точної сфери дії та обсягу.

Однак ця відповідь декому може видатися надто коротким вирішенням питання, дуже неадекватною характеристикою дія­льності судів на краю фундаментальних правил, що визначають критерії юридичної чинності. Це можливо тому, що така діяль­ність надто уподібнюється тут до звичайних судових справ, у яких суди здійснюють творчий вибір, інтерпретуючи конкрет­ний закон, який виявився невизначеним. Ясна річ, такі звичайні справи обов'язково виникають у будь-якій системі, отже, здаєть­ся очевидним, що частиною, хай навіть лише теоретичною, пра­вил, за якими діють суди, є те, що суди мають юрисдикцію вирі­шувати ці справи, обираючи з-поміж альтернатив, що їх надає закон, навіть якщо вони вважають за краще видати цей вибір за відкриття. Але — принаймні за відсутності писаної конститу­ції — нерідко здається, що питання щодо фундаментальних кри­теріїв юридичної чинності не мають цієї заздалегідь передбачу­ваної властивості, завдяки якій природно буде сказати, що коли вони виникають, суди, за існуючими правилами, вже мають оче­видні повноваження вирішувати такі питання.

Одна з форм «формалістської» помилки може полягати саме в думці, що кожний захід, вжитий тим чи іншим судом, перебу­ває в сфері дії певного загального правила, яке заздалегідь на­дає повноваження вживати цей захід, отже, його творчі права завжди є формою делегованої законодавчої влади. Істина, мож­ливо, в тому, що коли суди вирішують не передбачені заздале­гідь питання щодо найсуттєвіших конституційних норм, вони отримують своє повноваження вирішувати їх, схвалене після виникнення цих питань і винесення рішення. У цьому разі будь-

152

ФОРМАЛІЗМ І СКЕПТИЧНЕ СТАВЛЕННЯ ДО ПРАВИЛ

який результат є успіхом. Зрозуміло, що спірне конституційне питання може розділити суспільство надто суттєво, щоб його можна було контролювати за допомогою якогось судового ріше­ння. Проблеми, які існували в Південній Африці внаслідок за­маху на статті Південно-Африканського акта 1909 p., у якийсь період погрожували спричинити надто глибокі розбіжності для правового врегулювання. Але там, де йдеться про менш важливі соціальні проблеми, спокійно можна «проковтнути» гідний поди­ву шматок судової правотворчості, що стосується самих джерел права. Там, де це так, нерідко заднім числом буде стверджува­тися й, можливо, щиро здаватися, що суди завжди мали «невід'є­мне» право робити те, що вони зробили. Проте це може бути благочестивою вигадкою, якщо єдиним свідченням на користь цього є успіх зробленого.

Поводження англійських судів з правилами щодо обов'язко­вої сили прецеденту, можливо, найвідвертіше описано в цей ос­танній спосіб як одна з успішних спроб отримання повноважень і користування ними. Тут повноваження стає обгрунтованим постфактум, на підставі успіху. Тому до рішення кримінального апеляційного суду в справі Рекса проти Тейлора¹ питання, чи мав цей суд повноваження постановити, що він не зв'язаний своїми власними прецедентами в справах стосовно свободи су­б'єкта, могло здаватися цілком невирішеним. Однак постанову було прийнято, і тепер її дотримуються як закону. Твердження, що цей суд завжди мав невід'ємне право на такі постанови, безсумнівно, було б лише одним із способів надати цій ситуації більш пристойного вигляду, ніж є насправді. Тут, на краю цих дуже суттєвих речей, ми мали б вітати людину зі скептичним ставленням до правил, за умови, що вона пам'ятатиме, що її віта­ють саме на цьому краю, і не робитиме нас сліпими до того факту, що значною мірою можливість цього дивовижного розви­тку найсуттєвіших правил надає судам їхній престиж, набутий завдяки юридичним діям у величезних, провідних сферах права, в яких вони безперечно керуються правилами.

¹ [1950] 2 KB 368.

20 — Концепція права

153

_VIII

СПРАВЕДЛИВІСТЬ І МОРАЛЬ

Щоб розкрити визначальні особливості права як засобу со­ціального контролю, ми визнали за потрібне ввести елементи, які не можна побудувати з ідей порядку, погрози, покори, звичок і загальності. Надто багато характерного для права спотворює­ться внаслідок спроб пояснити його через ці прості поняття. Тому ми вважали, що треба відрізнити від ідеї загальної звички ідею суспільного правила та виокремити внутрішній аспект пра­вил, який виявляється в їхньому застосуванні як керівних і критичних норм поведінки. Далі серед правил ми розрізнили первинні правила зобов'язування й вторинні правила визнання, зміни та винесення судового рішення. Головною темою цієї книги є те, що так багато характерних юридичних дій і так багато ідей, що становлять засади правової думки, потребують для свого ви­світлення звертання до одного чи обох цих правил, що їхнє об'є­днання можна справедливо розглядати як «суть» права, хоча їх не завжди можна виявити разом там, де слово «право» вживає­ться правильно. Ми виправдовуємо відведення цього централь­ного місця об'єднанню первинних і вторинних правил не тим, що вони виконуватимуть там функцію якогось словника, а тим, що вони мають велику пояснювальну здатність.

Тепер ми мусимо звернути увагу на твердження, яке в одві­чній дискусії про «суть», або «природу», або «визначення» права найчастіше протиставлялося простій імперативній теорії, яку ми визнали недоречною. Це — поширений погляд, згідно з яким між правом і мораллю існує в певному сенсі «необхідний» зв'я­зок, і саме він заслуговує вважатися головним у будь-якій спро­бі аналізу або висвітлення поняття права. Прихильники цього погляду можуть не турбуватися про заперечення наших крити­чних зауважень щодо простої імперативної теорії. Вони можуть навіть припускати, що вона була корисним рухом уперед і що об'єднання первинних і вторинних правил насправді було важ­ливішим, ніж накази, підкріплені погрозами, як вихідний пункт для розуміння права. Проте їхній аргумент полягав би в тому, що цього замало, що навіть ці елементи мають другорядне зна-

СПРАВЕДЛИВІСТЬ І МОРАЛЬ

чення і що доки «необхідний» зв'язок з мораллю не стане яв­ним, а його центральне значення — зрозумілим, розвіяти туман, що так довго вкривав розуміння права, буде неможливо. Щодо цього сумнівними або небезспірними питаннями права були б не лише право примітивних суспільств або міжнародне право, які вважалися сумнівними через відсутність у них легіслатури, судів з обов'язковою юрисдикцією та централізованих право­вих санкцій. Набагато сумнівнішою з цього погляду здається можливість трактувати як право ті національні правові систе­ми, які виявляють повний комплект — суддю, жандарма та законодавця, — але не відповідають деяким суттєвим вимогам справедливості й моралі. За висловом св.Августина¹: «Що таке держави без справедливості, як не збільшені зграї розбійників?». Твердження, що між правом і мораллю існує необхідний зв'я­зок, має багато важливих варіантів, однак не всі вони відрізняю­ться ясністю. Існує багато можливих тлумачень ключових слів «необхідний» та «мораль», і не завжди вони розрізняються й окремо розглядаються як прихильниками, так і критиками. Найзрозуміліше тлумачення (можливо, завдяки тому, що воно є найбільш крайньою формою виразу цієї точки зору) пов'язано з томістською традицією природного права. Воно складається з подвійного твердження: по-перше, існують певні принципи спра­вжньої моралі або справедливості, які людський розум може виявити без допомоги одкровення, навіть якщо вони мають бо­жественне походження; по-друге, створені людьми закони, які суперечать цим принципам, нечинні. «Lex injusta non est lex» — «Несправедливий закон не є законом». Інші варіанти цієї поши­реної точки зору інакше оцінюють і статус принципів моралі, і наслідки конфлікту між правом та мораллю. Дехто розуміє мо­раль не як непорушні принципи поведінки або такі, що можна виявити розумом, а як вирази людського ставлення до поведінки, які можуть бути різними залежно від суспільства або конкрет­ної людини. Теорії цього виду також, як правило, вважають, що конфлікт між правом і навіть найсуттєвішими вимогами моралі є недостатнім, аби якусь норму права можна було позбавити її статусу закону; вони інакше інтерпретують «необхідний» зв'я­зок між правом і мораллю. Вони стверджують, що існування будь-якої правової системи потребує поширеного, хоча й не обо­в'язково загального, визнання морального обов'язку підкоряти­ся закону, навіть якщо в окремих випадках це може переважа-

Сповіді, IV.

154

20*

155

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

тися якимось сильнішим моральним обов'язком не підкорятися окремим морально несправедливим законам.

Спроба дати повну оцінку різних варіантів теорії, що декла­рує необхідний зв'язок між правом і мораллю, завела б нас да­леко до моральної філософії. Але й щось менше, ніж це, може дати вдумливому читачеві достатньо, щоб сформулювати обгру­нтований погляд на правдивість і важливість таких тверджень. Найнеобхіднішим для цієї мети є відокремлення та визначення деяких тривалий час заплутаних питань, які ми розглянемо в цьому і наступному розділах. Перше з цих питань стосується відмінності в загальній сфері моралі між специфічною ідеєю справедливості та особливими властивостями, які пояснюють її своєрідно близький зв'язок з правом. Друге стосується характе­рних рис, які відрізняють моральні норми та принципи не тільки від норм права, а й від усіх інших форм суспільних правил або норм поведінки. Ці два питання є темою даного розділу; третє, що є темою наступного, стосується найрізноманітніших значень і способів, у які можна вважати пов'язаними між собою норми права та мораль.

1. ПРИНЦИПИ СПРАВЕДЛИВОСТІ

Термінами, які найчастіше вживають правники з метою пох­вали або осуду права чи його застосування, є слова «справедли­вий» та «несправедливий», і нерідко вони пишуть так, немовби ідеї справедливості та моралі існують однаково довго. Насправ­ді є всі підстави для того, щоб справедливість посідала найвиз­начніше місце в критиці правових заходів. Однак важливо ро­зуміти, що вона є особливою частиною моралі й що закони та їхнє застосування можуть мати або не мати переваг різного роду. Досить найменшого розмірковування про деякі поширені типи моральних суджень, щоб виявити цей особливий характер справедливості. Людину, винну в брутально жорстокому пово­дженні зі своєю дитиною, нерідко було б осуджено за те, що вона зробила щось морально неправильне, погане чи навіть огидне, або за те, що вона знехтувала своїм моральним обов'яз­ком перед своєю дитиною. Але було б дивно критикувати її поведінку як несправедливу. Не тому, що слово «несправедли­вий» надто слабке для осудження, а тому, що суть моральної критики за допомогою понять справедливості або несправедли­вості, як правило, інша й більш специфічна, ніж решта типів зага­льної моральної критики, які доцільні в цьому конкретному ви­падку і які можна передати такими словами, як «неправильний»,

156

СПРАВЕДЛИВІСТЬ І МОРАЛЬ

«поганий» або «огидний». Слово «несправедливий» було б доці­льним, якби ця людина довільно обрала одного зі своїх дітей для більш суворого покарання, ніж інших за ту саму провину, або якби вона покарала дитину за якийсь проступок, не вживши заходів, щоб з'ясувати, чи та справді його вчинила. Так само, звернувшись від критики індивідуальної поведінки до критики права, ми можемо висловити своє схвалення закону, який вима­гає, аби батьки відправляли своїх дітей до школи, сказавши, що це добрий закон, а своє несхвалення закону, який забороняє кри­тику уряду, — назвавши його поганим законом. Таку критику звичайно не висловлювали б за допомогою понять «справедли­вість» і «несправедливість». З іншого боку, слово «справедли­вий» було б слушним виразом схвалення закону, який розподі­ляє тягар оподаткування згідно з добробутом, а слово «несправедливий» було б доцільним, щоб виразити несхвалення закону, що забороняє «кольоровому» населенню користуватися громадським транспортом або парками. Те, що «справедливий» і «несправедливий» є більш специфічними формами моральної критики, ніж «добрий» і «поганий» або «правильний» і «непра­вильний», ясно з того факту, що ми можемо стверджувати, що якийсь закон добрий, тому що справедливий, або що він поганий, бо несправедливий, але не те, що він справедливий, бо добрий, або несправедливий, бо поганий.

Характерні риси справедливості та їхній особливий зв'язок із правом починають виявлятися, коли помічають, що більшість критичних зауважень, що застосовують поняття «справедливий» і «несправедливий», можна було б так само добре передати сло­вами «чесний» і «нечесний». Чесність, зрозуміло, не є синоні­мом моралі взагалі; посилання на неї пов'язані, в основному, з двома ситуаціями суспільного життя. Одна — це коли ми тур­буємося не про поведінку однієї окремої людини, а про спосіб поводження з категоріями людей, коли з-поміж них має розпо­ділятись якийсь тягар або привілеї. Отже, типово чесною або нечесною буває якась «пайка». Друга ситуація — це коли зав­дається якась шкода, за яку вимагають компенсації чи сатисфа­кції. Це не єдині обставини, в яких оцінюють з погляду справе­дливості або чесності. Ми називаємо не тільки розподіл чи компенсацію справедливими або чесними, а й суддю — справе­дливим чи несправедливим, суд — чесним або нечесним, гово­римо про якусь людину як про справедливо чи несправедливо засуджену. Це похідні вживання поняття справедливості, які

157

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

можна пояснити, зрозумівши первинне застосування справедли­вості до питань розподілу та компенсації.

Загальний принцип, прихований у цих різних застосуваннях ідеї справедливості, полягає в тому, що стосовно один одного люди мають право на певне відносне становище рівності або нерівності. Це те, чого треба дотримуватися в мінливостях сус­пільного життя, де мають розподілятися тягарі або блага, а та­кож те, що має бути відновлено в разі його викривлення. Тому справедливість традиційно вважалася тим, що підтримує або ві­дновлює рівновагу чи розмірність, і її головна заповідь часто формулюється як «трактувати однакові випадки однаково»; хо­ча до останнього ми мусимо додати: «а різні випадки — по-різному». Отже, коли ми в ім'я справедливості протестуємо проти закону, який забороняє «кольоровим» користуватися громадсь­кими парками, суть такої критики полягає в тому, що подібний закон поганий, бо при розподілі серед населення прав на об'єк­ти загального користування він по-різному ставиться до людей, які в усіх релевантних відношеннях є однаковими. І навпаки, коли якийсь закон оцінюється як справедливий, тому що він позбавляє певну верству населення тих чи інших привілеїв або імунітету, наприклад, в оподаткуванні, основним міркуванням тут є те, що між привілейованим класом і рештою населення немає такої релевантної відмінності, яка виправдовувала б особ­ливий підхід. Ці приклади прості, але досить добре показують, що хоча принцип «трактувати однакові випадки однаково, а різ­ні — по-різному» є центральним елементом ідеї справедливос­ті, сам по собі він є недостатнім і без доповнення не може забезпечити якогось усталеного взірця поведінки. Це тому, що в будь-якій групі люди схожі один на одного в певних відноше­ннях і відрізняються один від одного в інших І, якщо не встано­влено, яка схожість і які відмінності є релевантними, принцип «трактувати однакові випадки однаково» залишиться порожньою формою. Щоб заповнити її, ми мусимо знати, коли для тої чи іншої конкретної мети випадки мають розглядатися як однакові, а які відмінності є релевантними. Без цього доповнення ми не можемо продовжувати критикувати закони або інші соціальні заходи як несправедливі. Коли закон забороняє вбивство, для нього не є несправедливим ставитися до рудоволосих убивць так само, як до інших; навпаки, ставлячись до них інакше, він був би так само несправедливий, як і відмовляючись від різного підходу до осудного й неосудного.

Отже, в структурі ідеї справедливості є певна складність. Можна сказати, що вона складається з двох частин: одностайної

158

СПРАВЕДЛИВІСТЬ І МОРАЛЬ

або постійної властивості, висловленої в заповіді «трактувати однакові випадки однаково», та непостійного або мінливого кри­терію, який застосовується у визначенні однаковості чи відмін­ності випадків для тої чи іншої конкретної мети. Щодо цього справедливість подібна до таких понять, як «справжній», «висо­кий» або «теплий», які містять непряме посилання на певний стандарт, що змінюється разом з класифікацією тої речі, до якої ці поняття застосовуються. Висока дитина може мати такий самий зріст, що й маленька доросла людина, тепла зима — таку саму температуру, що й холодне літо, а фальшивий діамант може бути справжньою пам'яткою старовинного мистецтва. Але спра­ведливість набагато складніша за ці поняття, тому що непостій­ний стандарт релевантної схожості між різними випадками, вті­лений у ній, не лише змінюється разом з об'єктом, до якого він застосовується, а й нерідко може піддаватися сумніву стосовно об'єктів якогось єдиного типу.

У певних випадках схожість і відмінності між людьми, які є релевантними для оцінки правових заходів як справедливих або несправедливих, насправді цілком очевидні. Це передусім той випадок, коли ми турбуємося не про справедливість чи нес­праведливість закону, а про його застосування в конкретних справах, бо тут релевантні схожість і відмінності між окремими людьми, на які мусить зважувати особа, що виконує правосуддя, визначаються самим законом. Сказати, що закон проти вбивст­ва застосовується справедливо, — це означає сказати, що він безсторонньо застосовується до всіх тих, і тільки до тих, хто схожий за вчиненням забороненого цим законом; ані упере­дження, ані особисті інтереси не заважають посадовим особам підходити до них «однаково». Відповідно до цього такі процесу­альні норми, як «audi alteram partem» («ніхто не може бути суддею в своїй власній справі») вважаються за вимоги справе­дливості, і в Англії та Америці на них нерідко посилаються як на принципи Природної Справедливості, тому що вони є гаранті­ями безсторонності, або об'єктивності, покликаними забезпечу­вати застосування закону до всіх тих, і тільки до тих, хто схожий у релевантному відношенні, визначеному самим законом.

Зв'язок між цим аспектом справедливості та самим понят­тям судочинства за правилами, очевидно, дуже тісний. Дійсно, можна сказати, що справедливо застосовувати якийсь закон до різних випадків — це просто серйозно сприймати твердження, що в різних випадках має застосовуватися одне й те саме зага­льне правило, без упередження, особистої зацікавленості або при­мхливості. Цей тісний зв'язок між справедливістю в застосува-

159

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

СПРАВЕДЛИВІСТЬ І МОРАЛЬ

нні норм права і самим поняттям норми права спокусив дея­ких славнозвісних мислителів ототожнити справедливість із покорою закону. Проте це явна помилка, якщо лише «закону» не надається якесь особливо широке значення; бо таке поясне­ння справедливості залишає нероз'ясненим той факт, що крити­ка в ім'я справедливості не обмежується застосуванням зако­нів у конкретних випадках, а самі закони нерідко критикують як справедливі або несправедливі. Насправді зовсім не є безг­луздим припущення, що несправедливий закон, який забороняє доступ «кольорових» до парків, застосовувався справедливо, ос­кільки за цим законом було покарано лише людей, справді вин­них у його порушенні, і тільки після чесного судового розгляду. Коли ми звертаємося від справедливості або несправедливо­сті у виконанні правосуддя до критики самого закону з цієї точки зору, то очевидно, що сам закон не може тепер визначати, які схожості та відмінності між окремими людьми він мусить визнавати, якщо його правила мають трактувати схожі випадки однаково, а отже, бути справедливими. Тут відповідно існує ве­ликий простір для сумнівів і суперечок. Суттєві відмінності в загальних моральних і політичних поглядах можуть спричини­тися до непримиренних відмінностей та розбіжностей щодо то­го, які властивості людей треба вважати релевантними для кри­тики закону як несправедливого. Отже, коли в попередньому прикладі ми затаврували як несправедливий закон, що заборо­няє «кольоровим» доступ до парків, підставою для цього була (принаймні в розподілі прав користування такими об'єктами) нерелевантність відмінностей в кольорі шкіри. Звичайно, в су­часному світі той факт, що люди з будь-яким кольором шкіри здатні до мислення, почуттів і самоконтролю, мабуть, широко, хоча й не повсюдно, прийнято як підтвердження вирішальної схожості між ними, на яку мусить зважати закон. Тому в біль­шості цивілізованих країн існує велика міра узгодженості в погляді на те, що й кримінальний закон (який розуміють не тільки як обмеження свободи, але й як забезпечення захисту від усілякої шкоди), і цивільний закон (який надає компенсацію за шкоду) будуть несправедливі, якщо в розподілі цих тягарів і благ вони розрізнюватимуть людей за такими особливостями, як колір шкіри або релігійні переконання. А якщо замість цих до­бре відомих фокусів людського упередження закон проводив би розрізнення, спираючись на такі нерелевантні речі, як зріст, вага або врода, він був би не тільки несправедливим, але й недо­ладним. Якщо вбивці, що належать до офіційної церкви, не підля­гали б страті, якщо лише члени стану перів могли б позивати в

160

суді, якщо напади на «кольорових» каралися б менш суворо, аніж напади на білих, у більшості сучасних суспільств закони було б засуджено як несправедливі на тій підставі, що однакове пово­дження з людьми має бути презюмованим, а ці привілеї та імуні­тети не мають релевантної основи.

Справді, в сучасній людині так глибоко вкорінений принцип презюмованого права людей на рівний підхід, що майже скрізь, де закони розрізнюють людей за такими ознаками, як колір шкі­ри та раса, цей принцип усе ще широко визнається, принаймні на словах. Якщо такі розрізнювання зазнають нападу, їх часто захищають, стверджуючи, що дискримінована категорія людей не має або ще не розвинула певних суттєвих людських власти­востей; або можуть стверджувати, що, як це не сумно, справедли­вістю, яка вимагає рівного поводження з людьми, доводиться по­ступитися заради збереження чогось більш цінного, що в разі відсутності таких розрізнень було б поставлено під загрозу. Проте хоча нещирі запевнення зараз поширені, безумовно, мож­на уявити собі мораль, яка не вдавалася до цих нерідко виверт­ких засобів, щоб виправдати дискримінацію та нерівність, а від­крито відмовлялася від принципу презюмовано однакового поводження з людьми. Натомість могли вважати, що люди при­родно та непорушно належать до певних класів, отже, одні наро­джені бути вільними, а інші — їхніми рабами, або, за висловом Аристотеля, — живими інструментами інших. Тут сенс презю-мованої рівності між людьми був би відсутній. Щось схоже на цю точку зору можна знайти в Аристотеля та Платона, хоча навіть там є більш ніж натяк на те, що будь-яке повне виправда­ння рабства передбачало б доведення відсутності у поневоле­них здатності до незалежного існування або відмінності від ві­льних людей у спроможності справджувати певний ідеал доброзвичайного життя.

161

Отже, очевидно, що критерії релевантної схожості та відмін­ності нерідко можуть змінюватися разом з основними мораль­ними поглядами конкретної людини або суспільства. Там, де це насправді так, оцінки справедливості або несправедливості за­кону можуть наштовхуватися на протилежні твердження, під­казані іншою мораллю. Але інколи обмірковування мети, яку певний закон, за загальним визнанням, покликаний здійснити, може прояснити схожості та відмінності, які мав би визнати якийсь справедливий закон, і тоді вони навряд чи можуть вик­ликати суперечки. Якщо якийсь закон передбачає допомогу бі­дним, то здійснення принципу «трактувати однакові випадки од­наково», безумовно, вимагало б урахування потреб різних

2L — Концепція права

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

претендентів на допомогу. Аналогічний критерій потреби побі­чно визнається, коли тягар оподаткування за допомогою дифе­ренційованого прибуткового податку ставиться в залежність від добробуту оподатковуваних осіб. Інколи релевантною є зда­тність людей до якоїсь особливої функції, з якою може бути пов'язане застосування відповідного закону. Закони, які позбав­ляють привілеїв або відмовляють дітям і душевнохворим у праві складати заповіти чи укладати контракти, вважаються справед­ливими, тому що у таких осіб відсутня здатність до розумного користування цими можливостями, яку за припущенням мають здорові дорослі люди. Такі розрізнення робляться на очевидно релевантних підставах, тимчасом як розрізнення в цих питан­нях між статями або людьми з різним кольором шкіри не має релевантного обгрунтування; хоча, звичайно, на захист обмеже­ння прав жінок або «кольорових» наводилися аргументи, що жінки або «кольорові», на відміну від білих людей чоловічої ста­ті, не здатні до раціонального мислення та прийняття рішень. Така аргументація має, звичайно, припускати, що однакова здат­ність до тієї чи іншої функції є критерієм справедливості у випадку такого закону, хоча за відсутності будь-яких доказів того, що жінки або «кольорові» не мають такої здатності, цей принцип знов-таки визнається лише на словах.

Досі ми розглядали справедливість або несправедливість за­конів, які можна вважати законами, що розподіляють тягарі та блага між окремими людьми. Деякі з цих благ є матеріальними, як грошова допомога бідним або розподіл продовольства, інші — нематеріальними, як захист від фізичних ушкоджень, що його надає кримінальний закон, або можливості, які надаються зако­нами щодо складання заповітів, укладання контрактів чи вибор­чого права. Від розподілу в цьому широкому сенсі ми мусимо відрізняти компенсацію за шкоду, завдану одною особою іншій. У цьому разі зв'язок між тим, що є справедливим, і головною заповіддю справедливості «трактувати однакові випадки одна­ково, а різні — по-різному» є, безумовно, менш прямим, але не настільки, щоб його не можна було простежити й зрозуміти. Закони, які передбачають компенсацію одної особи іншій за де­лікти, або цивільну шкоду, можуть вважатися несправедливими з двох причин. З одного боку, вони можуть запроваджувати не­справедливі привілеї або імунітети. Так було б, якби право на позов мали лише пери або білі люди не відповідали за напади або заподіяння шкоди «кольоровим». Такі закони відверто пору­шували б принципи справедливого розподілу прав та обов'яз­ків, пов'язаних з компенсацією. Але такі закони можуть також

162

СПРАВЕДЛИВІСТЬ І МОРАЛЬ

бути несправедливими зовсім інакше, бо, не роблячи несправед­ливих розрізнень, вони можуть узагалі не передбачати засобів судового захисту проти певних типів шкоди, заподіюваної од­ною людиною іншій, навіть якщо моральна компенсація вважа­лася б належною. Щодо цього закон може бути несправедли­вим, ставлячись до всіх однаково.

Вадою таких законів у цьому разі був би не неправильний розподіл, а відмова в однаковій для всіх компенсації за шкоду, яку з погляду моралі було неправильно заподіювати іншим. Найгрубішим прикладом такої відмови у відшкодуванні була б система, в якій ніхто не міг би отримувати компенсації за безп­ричинно завдану фізичну шкоду. Варто зауважити, що ця несп­раведливість залишалася б несправедливістю, навіть якби кри­мінальний закон забороняв такі напади під загрозою покарання. Важко знайти інші приклади такої непродуманості, але відсут­ність в англійському праві законів, що передбачають компенса­цію за порушення недоторканості приватного життя, часто вигі­дна для рекламодавців, нерідко піддавалася такій критиці. Незабезпечення компенсації там, де вона з погляду моралі вва­жається потрібною, є, однак, головним пунктом звинувачення в несправедливості юридичних формальностей деліктного або до­говірного права, які уможливлюють «безпідставне збагачення» за рахунок іншого внаслідок якогось вчинку, що вважається мо­рально недобрим.

Зв'язок між справедливістю та несправедливістю компенса­ції за шкоду і принципом «трактувати однакові випадки однако­во, а різні — по-різному» полягає в тому, що поза цим законом існує певне моральне переконання, що ті, кого він стосується, мають право на взаємне утримання від певних видів небезпеч­ної поведінки. Така структура двосторонніх прав та обов'язків, яка проголошує поза законом принаймні найтяжчі види шкоди, становить основу (хоча й не всю) моралі будь-якої соціальної групи. її наслідком є створення поміж людей моральної та в якомусь сенсі штучної рівності з метою протистояння природ­ним нерівностям. Адже коли моральний кодекс забороняє од­ній людині грабувати іншу або застосовувати до неї насильство навіть тоді, коли більша сила або хитрість дозволили б їй зроби­ти це безкарно, сильного та хитрого ставлять на один рівень із слабким і простодушним. їхні обставини стають з погляду мо­ралі однаковими. Тому сильна людина, яка нехтує мораллю і користується своєю силою, щоб зашкодити іншій, уявляється по­рушником цієї рівноваги або цієї рівності, встановленої морал­лю; отже, справедливість вимагає, щоб цей моральний статус-