Добавил:
Upload Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз: Предмет: Файл:
Харт.docx
Скачиваний:
147
Добавлен:
24.02.2016
Размер:
605.57 Кб
Скачать

26*Х.Л.А.Харт. Концепція права

якщо ці факти пропонуються як доказ необхідного зв'язку пра­ва й моралі, нам варто пам'ятати, що одні й ті самі принципи майже однаково шанувалися як у разі порушення, так і за умови дотримання. Адже з часів Остіна до.наших днів нагадування про те, що такі елементи мають керувати прийняттям рішень, походили головним чином від критиків, які вважали, що суддів­ська законотворчість нерідко була сліпою до соціальних ціннос­тей, «автоматичною» або невідповідно аргументованою.

(4) Критика права. Інколи твердження про існування необ­ хідного зв'язку між правом і мораллю являє собою не більш як констатацію того, що добра правова система мусить відповідати в певних пунктах (таких, як зазначені в останньому параграфі) вимогам справедливості та моралі. Дехто може вважати це оче­ видним трюїзмом, однак це не тавтологія, і в критиці права справді можуть бути розбіжності як щодо доречних моральних норм, так і необхідних пунктів відповідності. Чи означає мораль, якій мусить відповідати добре право, визнану мораль тієї групи, чий закон вона складає, навіть якщо він грунтується на упере­ дженості або не надає переваг і захисту рабам або підлеглим класам? Або ж мораль означає норми, про які повідомляється, що вони грунтуються на раціональному усвідомленні фактичного стану справ і визнають право всіх людей на рівну увагу та повагу?

Безсумнівно, погляд, за яким правова система мусить стави­тися до всіх людей у сфері своєї дії як до таких, що мають право на певні основні свободи й захист, зараз повсюдно визнається за констатацію ідеалу, очевидно доречного в критиці права. Навіть там, де практика відступає від нього, як правило, є повага до цього ідеалу на словах. Інколи навіть за допомогою філософії можна довести, що мораль, яка має іншу точку зору щодо права всіх людей на рівну увагу, втягнено в певні внутрішні супереч­ності, догматизм або ірраціональність. Якщо так, освічена мо­раль, яка визнає ці права, має особливі повноваження як справ­жня мораль, а не є просто однією з багатьох можливих моралей. Ці твердження не можна тут дослідити, але навіть якщо припу­стити їхню справедливість, вони не можуть змінити й не повин­ні заплутувати того факту, що внутрішньодержавні правові си­стеми, з їхньою характерною структурою первинних і вторинних правил, існували довго, хоча й глузували з цих принципів спра­ведливості. Далі ми розглянемо, що принаймні можна здобути із заперечення того, що несправедливі правила є законом.

(5) Принципи законності та справедливість. Можна ска­ зати, що відмінність між доброю правовою системою, яка в пев-

202

ЗАКОНИ ТА МОРАЛЬ

них пунктах узгоджується з мораллю та справедливістю, і пра­вовою системою, яка цього не робить, є ілюзорною, тому що міні­мум справедливості обов'язково здійснюється скрізь, де людсь­ка поведінка регулюється публічно проголошеними та застосовуваними в судовому порядку загальними правилами. Аналізуючи ідею справедливості, ми вже зазначали, що її найп­ростіша форма (справедливість у застосуванні закону) полягає лише в серйозному ставленні до ідеї, за якою те, що має засто­совуватися до численних і різних людей, є таким самим загаль­ним правилом, не викривленим через упередження, зацікавле­ність чи примху. Саме цю об'єктивність покликані забезпечувати процедурні норми, відомі англійським і американським правни-кам як принципи «природної справедливості». Отже, хоча мож­на справедливо застосовувати навіть найодіозніші закони, в самій лише ідеї застосування загальної норми права міститься заро­док принаймні справедливості.

Інші аспекти цієї мінімальної форми справедливості, яку ціл­ком можна назвати «природною», виявляються в процесі вивче­ння того, що фактично передбачається будь-яким методом соці­ального контролю — правилами гри так само, як законом, — який складається передусім із загальних норм поведінки, пові­домлених категоріям людей, від яких потім очікується розумін­ня цих норм і підкорення їм без додаткових офіційних указівок. Якщо такий соціальний контроль має функціонувати, ці правила мусять відповідати певним умовам: вони мають бути зрозумілі й такі, щоб підкорятися їм могла більшість людей; вони не пови­нні також мати зворотної сили, або лише як виняток. Це озна­чає, що здебільшого ті, хто за певних обставин карається за по­рушення правил, матимуть змогу й нагоду підкоритися. Очевидно, що ці характерні риси контролю за допомогою правил тісно пов'язані з вимогами справедливості, які правники визначають як принципи законності. Один з критиків позитивізму справді побачив у цих аспектах контролю за допомогою правил щось рівнозначне необхідному зв'язку між правом і мораллю й зап­ропонував назвати їх «внутрішньою мораллю права»- Якщо са­ме це мається на увазі під необхідним зв'язком права і моралі, ми можемо погодитися з цим. На жаль, воно може поєднуватися з дуже великою несправедливістю.

(6) Юридична чинність та опір закону. Хоч би як необач­но формулювали теоретики права свої загальні погляди, мало хто із зарахованих до позитивістів був би зацікавлений у запе­реченні форм зв'язку між правом і мораллю, розглянутих нами під попередніми п'ятьма заголовками. Яку тоді мету мали гучні

203

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

бойові гасла правового позитивізму: «Існування права — це од­не, а його позитивні чи негативні якості — інше»1; «Право Дер­жави — це не ідеал, а те, що насправді існує... Це не те, що має бути, а те, що є»2; «Норми права можуть мати будь-який зміст»3?

Ці філософи були, в основному, зацікавлені сприяти ясності та чесності формулювання теоретичних і моральних проблем, які виникали через існування окремих законів, несправедливих з погляду моралі, але прийнятих у належній формі, зрозумілих за змістом и таких, що відповідають усім визнаним критеріям чинності конкретної правової системи. їхня точка зору поляга­ла в тому, що, розмірковуючи про такі закони, й теоретики, й бідолашні посадові чи приватні особи, покликані застосовувати їх або підкорятися їм, були б лише заплутані пропозицією відмо­вити їм у праві називатися «законами» або «чинними». Вони вважали, що для протистояння цим проблемам існують більш прості й відверті засоби, які набагато краще підкреслили б кож­не доречне інтелектуальне та моральне міркування. Ми мали б сказати: «Це закон; але він надто несправедливий, щоб його застосовувати чи підкорятися йому».

Протилежна точка зору здається привабливою тоді, коли піс­ля революції чи перевороту суди тої чи іншої системи мають обмірковувати своє ставлення до моральних неподобств, учине­них у законній формі приватними або посадовими особами за попереднього режиму. їхнє покарання може сприйматися як со­ціально бажане, і все ж таки добиватися його за допомогою за­конодавства з відверто зворотною силою, оголошувати злочи­ном те, що дозволяли чи навіть вимагали закони попереднього режиму, може бути важко, само по собі одіозно або ж неможли­во. За цих обставин може здатися природним використання в своїх інтересах морального сенсу, прихованого в правовій лек­сиці, зокрема в таких словах, як ius, recht, diritto, droit, обтяжених теорією природного права. У цьому разі може здатися спокус­ливим сказати, що законодавчі акти, які наказували або дозво­ляли несправедливість, не повинні визнаватися чинними або ква­ліфікуватися як закони, навіть якщо система, в якій вони приймалися, не визнавала обмежень законодавчої компетенції своєї легіслатури. Саме в цій формі аргументи природного пра­ва було повернуто до життя в Німеччині після останньої війни у відповідь на гострі соціальні проблеми, породжені беззаконня-

1 Austin, The Province of Jurisprudence Defined, Lecture V, pp.184-185.

2 Gray, The Nature and Sources of the Law, S.213.

3 Kelsen, General Theory of Law and State, p.l 13.

204

ЗАКОНИ ТА МОРАЛЬ

ми нацистського правління та його поразкою. Чи треба було карати інформаторів, які з корисливою метою добивалися ув'я­знення інших за порушення жахливих законів, прийнятих під час нацистського режиму? Чи можливо було засудити їх у судах повоєнної Німеччини на тій підставі, що такі закони порушува­ли природне право і тому не мали юридичної сили, тобто ув'яз­нення потерпілих за порушення таких законів було фактично протиправним, і сприяння цьому само було злочином?1 Хоч би яким простим здавався цей предмет спору між тими, хто виз­нав би, і тими, хто відмовився б визнати точку зору, згідно з якою морально несправедливі правила не можуть бути законом, учасники дискусії, здається, часто дуже непевні щодо його зага­льного характеру. Нас цікавлять тут альтернативні способи фо­рмулювання морального рішення не застосовувати морально не­справедливих правил, не підкорятися їм і не дозволяти іншим використовувати їх на свій захист; однак цю проблему важко подати як мовну. Жодна зі сторін дискусії не була б задоволена, якби їй сказали: «Так, ви маєте рацію, правильний спосіб форму­лювання таких питань англійською (чи німецькою) мовою — це сказати те, що ви сказали». Отже, хоча позитивіст міг би вказа­ти на авторитет англійського вжитку слів, доводячи відсутність протиріччя в твердженні, що та чи інша норма права надто нес­праведлива, щоб їй підкорятися, а також те, що з цього твердже­ння не випливає нечинність цієї норми, його опоненти навряд чи вважатимуть це остаточним вирішенням питання.

Ясна річ, ми не зможемо належно розв'язати цю проблему, якщо будемо розглядати її як проблему особливостей лінгвісти­чного вжитку. Адже на карту фактично поставлено порівняль­ну вартість ширшої та вужчої концепції або способу класифіка­ції норм, які належать до системи загальнокорисних у суспільному житті правил. Якщо нам треба зробити обгрунтований вибір між цими концепціями, то, мабуть, тому, що одна з них переважає іншу за способом, у який допомагатиме нашим теоретичним дослідженням, або просуває й роз'яснює наші моральні міркува­ння, або й те й те.

1 Див. судове рішення від 27 липня 1945 p., Бамбергський вищий земе­льний суд. — 5 Suddeutsche Juristen-Zeitung, 207; детально обгово­рювалося в: FLL.A.Hart, «Legal Positivism and the Separation of Law and Morals» — 71. Harvard L. Rev. (1958), 598, та L.Fuller, «Positivism and Fidelity to Law», ibid., p.630. Але зверніть увагу на відкоректоване пояснення цього рішення нижче, с. 303-304.

205

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

Ширша з цих двох конкуруючих концепцій права вміщує ву­жчу. Якщо ми оберемо ширшу концепцію, то внаслідок цього в своїх теоретичних дослідженнях будемо класифікувати й розг­лядати разом як «право» всі норми, чинні за формальними кри­теріями системи первинних і вторинних правил, навіть якщо деякі з них грішать проти власної моралі конкретного суспільс­тва або проти того, що ми можемо вважати освіченою, справж­ньою моральністю. Обравши вужчу концепцію, ми виключимо з «права» такі морально зневажливі норми. Здається очевидним, що вибір вужчої концепції нічого не дає теоретичному, науково­му дослідженню права як соціального явища: це змусило б нас виключити певні норми, навіть якщо вони демонструють усі ін­ші складні характеристики права. Безперечно, нічого крім плу­танини не могло виникнути з пропозиції полишити досліджен­ня таких норм іншій науковій дисципліні, й, звичайно, ані історія, ані Інша форма правової науки не визнали за корисне робити це. Якщо ми оберемо ширшу концепцію права, то в її межах зможемо вмістити дослідження будь-яких особливостей мора­льно несправедливих законів і реакції на них суспільства. Тому застосування тут вужчої концепції неминуче заплутає та зруй­нує наші зусилля зрозуміти розвиток і потенційні можливості того специфічного методу соціального контролю, який треба ба­чити в системі первинних і вторинних правил. Вивчення її за­стосування означає і вивчення зловживання нею.

Яка ж практична цінність вужчої концепції права для мораль­них міркувань? Якою мірою краще, стикаючись з морально нес­праведливими вимогами, вважати: «Це в жодному сенсі не за­кон», аніж: «Це закон, але надто несправедливий, щоб йому підкорятися або застосовувати його»? Чи зробило б це людей більш тверезими або готовими до непокори, коли цього вимагає мораль? Чи забезпечило б це кращі шляхи розв'язання таких проблем, як ті, що залишив по собі нацистський режим? Безсу­мнівно, ідеї чинять свій вплив, але здається мало правдоподібним, щоб зусилля в навчанні та призвичаєнні людей до застосуван­ня вужчої концепції юридичної чинності, в якій немає місця чинним, але морально несправедливим законам, привели до більш жорсткого опору злу перед лицем загрози організованої сили або до більш чіткого розуміння того, що в разі вимоги покори ставиться в моральному сенсі на карту. Доки люди одержува­тимуть достатню допомогу від одних, щоб уможливити собі па­нування над іншими, вони застосовуватимуть форми права як один зі своїх інструментів. Погані люди прийматимуть погані закони, які інші примусово запроваджуватимуть. Щоб зробити

206

ЗАКОНИ ТА МОРАЛЬ

людей більш проникливими в протистоянні офіційному злов­живанню владою, найнеобхідніше, безумовно, аби вони й надалі усвідомлювали те, що засвідчення чогось як юридично чинного не є вирішальним для питання покори і що хоч би якою знач­ною була аура величі або авторитету офіційної системи, її вимо­ги в кінцевому підсумку мусять підлягати ретельному мораль­ному аналізові. Це відчуття існування чогось поза офіційною системою, залежно від чого людина мусить у крайньому разі розв'язувати проблеми своєї покори, зберігатиметься скоріше з-поміж тих, хто звик вважати можливим існування несправедли­вих законів, аніж з-поміж тих, хто виключає будь-яку можливість надання статусу закону чомусь несправедливому.

Проте, можливо, більш переконливою підставою для того, щоб віддати перевагу ширшій концепції права, яка дозволить нам думати і говорити: «Це закон, але несправедливий», є те, що позбавлення несправедливих законів юридичного визнання мо­же надзвичайно спростити низку моральних проблем, до яких вони спричинюються. Старі автори, які, подібно до Бентама та Остіна, наполягали на відмінності між тим, чим є закон і чим він має бути, робили це почасти тому, що вважали: доки люди відо­кремлюють одне від одного, вони можуть, не зважаючи на наслі­дки для суспільства, робити нерозважливі висновки про нечин-ність законів і свій обов'язок не підкорятися їм. Проте окрім цієї небезпеки анархії, яку вони цілком могли й переоцінювати, існує ще одна форма спрощування. Якщо ми звузимо свій кут зору й подумаємо лише про людину, яка змушена підкорятися негідним правилам, ми можемо визнати неважливим, вважає во­на ці норми «права» чинними чи ні, за умови, що вона розуміє їхню моральну несправедливість і робить те, чого вимагає мо­раль. Але поряд з моральним питанням покори (чи маю я роби­ти цю злу справу?) Існує сократівське питання підкорення: чи маю я підкоритися покаранню за непокору або втекти? Існує також питання, з яким стикалися післявоєнні німецькі суди: «Чи маємо ми покарати тих, хто робив негідні справи, дозволені чинними на той час негідними правилами?». Наслідком цих пи­тань є найрізноманітніші проблеми моралі та справедливості, які нам треба розглядати незалежно одна від одної; їх не можна вирішити, раз і назавжди відмовившись визнавати негідні зако­ни чинними для будь-якої мети. Це надто грубий спосіб розв'я­зання тонких і складних моральних проблем.

Концепція права, яка дозволяє відрізняти нечинність закону від його аморальності, дає нам змогу побачити складність і різ­номанітність цих окремих проблем, тимчасом як вузька концеп-

207

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

дія права , яка відмовляє в юридичній чинності несправедливим законам, може приховати від нас ці проблеми. Можна припусти­ти, що німецькі інформатори, які з корисливою метою сприяли покаранню інших згідно з жахливими законами, робили те, що мораль забороняла. Проте мораль може також вимагати, щоб держава карала лише тих, хто, роблячи зле, робив заборонене на той час державою. Це — принцип nulla poena sine lege. Якщо хтось скористається цим принципом, щоб запобігти чомусь, що вважається більшим лихом, аніж жертвування ним, дуже важли­во чітко визначити поставлені на карту питання. Не можна, щоб випадкові покарання зі зворотною силою надавався вигляд зви­чайного випадку покарання за дії, незаконні на той час.

X

МІЖНАРОДНЕ ПРАВО

1. ДЖЕРЕЛА СУМНІВУ

Ідею об'єднання первинних і вторинних правил, якій у цій книжці було приділено таку велику увагу, можна розглядати як щось середнє між юридичними крайнощами, бо теорія права іно­ді бачила ключ до розуміння права в простій ідеї наказу, підкрі­пленого погрозами, а іноді — в складній ідеї моральності. Безу­мовно, право багато в чому споріднене й пов'язане з обома ідеями, проте, як ми бачили, існує постійна небезпека їхнього перебіль­шення та заплутування особливих рис, які відрізняють право від інших засобів соціального контролю. Одне з достоїнств ідеї, визнаної нами за головну, полягає в тому, що вона дає змогу нам правильно уявляти численні стосунки між правом, приму­сом і мораллю та знову обмірковувати, в якому сенсі (якщо він узагалі існує) вони є необхідними.

Хоча ідея об'єднання первинних і вторинних правил має свої достоїнства і трактування наявності цього характерного об'єд­нання правил як достатньої умови для вживання вислову «пра­вова система» узгоджувалося б із загальноприйнятою практи­кою, ми б стали стверджувати, що слово «право» мусить визначатися згідно з цією ідеєю. Саме тому, що ми не претенду­вали на визначення або регулювання в такий спосіб вживання слів «право» чи «правовий», ця книга пропонується скоріше як одне з можливих роз'яснень поняття права, ніж як одне з ви­значень «права», від якого природно було б сподіватися надання одного або кількох правил застосування цих висловів. Відповід­но до цієї мети в попередньому розділі ми розглянули вимогу, яка виникла внаслідок німецьких судових справ, щодо необхід­ності позбавити назви чинних законів деякі норми права з ог­ляду на їхню моральну неприйнятність, незважаючи на те, що вони належали до існуючої системи первинних і вторинних пра­вил. Зрештою, ми відхилили цю вимогу, але не тому, що вона суперечила точці зору, за якою норми, що належать до такої системи, мають називатися «законами», й не тому, що вона супе-

208

27 — Концепція права

209

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

МІЖНАРОДНЕ ПРАВО

27*

речила загальноприйнятій практиці. Ми піддали критиці спробу звузити категорію чинних законів, витіснивши морально непри­йнятні норми на тій підставі, що це не просунуло й не зробило яснішими ані теоретичні розвідки, ані моральні міркування. Під час розгляду виявилося, що цій меті відповідає ширша концеп­ція, яка багато в чому узгоджується з практикою і дасть нам змогу розглядати як закон хоч би які морально несправедливі правові норми.

Міжнародне право надає нам протилежний приклад. Хоча воно узгоджується з практикою вживання впродовж останніх 150 років терміна «право», проте відсутність міжнародної легіс­латури, судів з обов'язковою юрисдикцією та централізованих санкцій викликає певні тривожні відчуття, принаймні в душах теоретиків права. Відсутність цих інститутів означає, що пра­вила для держав схожі на ту просту форму суспільної структу­ри, що складається лише з первинних правил зобов'язання, і, виявляючи її серед людських суспільств, ми звикли протистав­ляти цю форму розвиненій правовій системі. Як ми побачимо, можна насправді довести, що в міжнародному праві відсутні не лише вторинні правила внесення змін до законів і вирішення судових справ, які передбачають існування легіслатури й судів, а й уніфікуюче правило визнання, що визначає «джерела» права та забезпечує загальні критерії ідентифікації його норм. Ці від­мінності справді разючі, й питання «чи справді міжнародне пра­во є правом?» навряд чи можна відкинути. Але в цьому разі ми також не будемо ані усувати сумніви, які багато хто відчуває, простим нагадуванням існуючої практики, ані просто підтриму­вати їх на тій позиції, що існування союзу первинних і вторин­них правил є. необхідною й достатньою умовою належного вжи­вання терміна «правова система». Натомість ми з'ясуємо детальний характер цих сумнівів і, як в німецькому випадку, запитаємо, чи може перешкоджати будь-якій практичній чи тео­ретичній меті більш поширений звичай говорити про «міжнаро­дне право».

Хоча ми присвячуємо цьому лише один розділ, деякі автори запропонували навіть ще коротше трактування цього питання, що стосується характеру міжнародного права. їм здавалося, що питання «чи справді міжнародне право є правом?» виникло та продовжує існувати лише тому, що тривіальне питання щодо значення слів було помилково сприйнято як серйозну пробле­му природи речей. Оскільки факти, які відрізняють міжнародне право від внутрішньодержавного, очевидні й добре відомі, єдине запитання, яке можна поставити, таке: маємо ми дотримуватися

210

існуючого звичаю чи треба відмовитися від нього? І цю справу кожна людина має вирішувати для себе сама. Однак цей корот­кий шлях до розв'язання проблеми є, безсумнівно, надто корот­ким. Серед аргументів, які змусили теоретиків вагатися щодо поширення терміна «право» на міжнародне право, певну роль відіграв один надто простий і справді абсурдний погляд на те, чим виправдовується застосування одного й того самого слова до різних речей. В юриспруденції надто часто ігнорувалося різ­номаніття типів принципу, який звичайно керує поширенням загальних термінів класифікації. Проте джерела сумніву щодо міжнародного права глибші та цікавіші, ніж ці хибні погляди на вживання слів. Крім того, дві альтернативи, які пропонує цей короткий шлях вирішення питання («Дотримуватимемося ми іс­нуючого звичаю чи відмовимося від нього?^), не є вичерпними, бо поряд з ними альтернатива остаточного з'ясування та дослі­дження принципів, які фактично скеровували існуючу практику.

Запропонований короткий шлях був би насправді доречний, якби ми мали справу з якимось власним іменем. Коли б хтось запитав, чи місце, що називається «Лондоном», є насправді Лон­доном, усе, що ми могли б зробити, — це нагадати йому про звичай і полишити йому дотримуватися цього звичаю або обра­ти іншу назву за своїм уподобанням. У цьому разі було б абсу­рдно питати, за яким принципом Лондон було так названо та чи був цей принцип прийнятний, бо тимчасом як надання власних імен грунтується лише на звичаї ad hoc, поширення загальних термінів будь-якої серйозної дисципліни завжди має якийсь при­нцип чи підставу, хоча вони й не завжди очевидні. Коли пошире­ння, як у цьому разі, піддають сумніву ті, хто фактично питає: «Ми знаємо, що це називається правом, але чи насправді це пра­во?», — то за цим стоїть вимога (безумовно, неусвідомлювана) з'ясувати цей принцип і ретельно перевірити його право на існування.

Ми розглянемо два головних джерела сумнівів щодо право­вого характеру міжнародного права і водночас — ті кроки, до яких вдавалися теоретики, щоб розв'язати ці сумніви. Обидві форми сумніву виникають від несприятливого порівняння між­народного права з національним (внутрішньодержавним), яке вважається за ясний, стандартний приклад того, чим є право. Перша форма має глибокі корені в концепції права як, по суті, справи наказів, підкріплених погрозами, і протиставляє характер норм міжнародного права нормам національного права. Друга форма сумніву походить від неусвідомлюваного переконання в тому, що держави принципово неспроможні бути суб'єктами пра-

211

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

вового зобов'язання, і протиставляє характер суб'єктів міжна­родного права суб'єктам національного права.

2. ЗОБОВ'ЯЗАННЯ ТА ПРАВОВІ САНКЦІЇ

Сумніви, які ми розглядатимемо, нерідко висловлюються у вступних розділах книг з міжнародного права у формі запитан­ня: «Як може міжнародне право бути обов'язковим?». Проте є щось таке в цій улюбленій формі запитання, що дуже бенте­жить нас, і перш ніж зайнятися ним, ми мусимо відповісти на одне більш важливе питання, відповідь на яке аж ніяк не є оче­видною. Це важливіше питання є таким: що мається на увазі, коли про всю правову систему говорять, що вона є «обов'язко­вою»? Твердження, що якась окрема норма якоїсь системи є обо­в'язковою для окремої людини, добре відоме правникам і досить зрозуміле за значенням. Ми можемо перефразувати його, ствер­джуючи, що норма, про яку йдеться, юридично чинна, і за цією нормою відповідна людина має певне зобов'язання чи обов'я­зок. Окрім того, існують деякі ситуації, в яких робляться більш загальні констатації цього роду. За певних обставин ми можемо сумніватися, чи застосовна та чи інша правова система до якоїсь конкретної людини. Такі сумніви можуть виникати при колізіях правових норм або в публічному міжнародному праві. У пер­шому випадку ми можемо запитати, чи є право Франції або Англії обов'язковим для конкретної людини, коли йдеться про конкретну ділову угоду, а в другому — чи були жителі, наприк­лад, окупованої ворогом Бельгії зобов'язані тим, що уряд в ек-зилі проголошував бельгійськими законами чи декретами оку­паційної влади. Але запитання в обох цих випадках є питаннями права, які виникають усередині якоїсь правової системи (націо­нальної чи міжнародної) і вирішуються через звертання до норм або принципів цієї системи. Вони піддають сумніву не загаль­ний характер цих норм, а лише можливість або сферу їхнього застосування за певних обставин до конкретних людей чи діло­вих операцій. Звичайно, питання «чи є міжнародне право обо­в'язковим?» та споріднені з ним «як може міжнародне право бути обов'язковим?» і «що робить міжнародне право обов'язко­вим?» є питаннями іншого гатунку. Вони висловлюють сумнів не в застосовності, а в загальному правовому статусі міжнаро­дного права; більш відверта форма цього сумніву мала б такий вигляд: «Чи буде розумно і правильно сказати про такі норми, як ці, що вони завжди спричинюються до зобов'язань?». Як сві­дчать дискусії в книжках, одна з першопричин сумніву щодо

212

МІЖНАРОДНЕ ПРАВО

цього полягає у відсутності системи централізованих правових санкцій. Це один із пунктів несприятливого порівняння з наці­ональним правом, норми якого вважаються безспірно «обов'яз­ковими» і взагалі — взірцями правового зобов'язання. Виходя­чи з цього наступний аргумент простий: якщо з цієї причини норми міжнародного права не є «обов'язковими», то, безперечно, сприймати всерйоз їхню класифікацію як права неможливо, бо при всій толерантності способів загальноприйнятого мовлення ця відмінність надто велика, щоб нею знехтувати. Будь-яке обмі­рковування природи права починається з припущення, що його існування принаймні робить певну поведінку обов'язковою.

Розглядаючи цю аргументацію, ми залучимо на її користь кожний сумнів щодо подій у міжнародній системі. Ми будемо вважати, що ані стаття 16 Договору Ліги Націй, ані розділ VII Статуту Організації Об'єднаних Націй не внесли до міжнарод­ного права нічого, що можна порівняти з правовими санкціями національного права. Незважаючи на війну в Кореї та на всю мораль, яку можна винести зі Суецького інциденту, ми припус­катимемо, що в усіх випадках, коли застосування норм правово­го примусу Статуту ООН має важливе значення, вони скоріш за все паралізуються шляхом вето, отже, існують лише на папері.

Вважати, що міжнародне право не є обов'язковим через від­сутність організованих санкцій, означає мовчазно погоджувати­ся з тим аналізом зобов'язання, що міститься в теорії, за якою право є в основному справою наказів, підкріплених погрозами. Ця теорія, як ми бачили, ототожнює поняття «мати зобов'язан­ня» чи «бути зобов'язаним» з поняттям «імовірно зазнати сан­кції чи покарання, які загрожують в разі непокори». Проте, як ми довели, це ототожнення викривлює роль, яку відіграють ідеї зобов'язання та обов'язку в усіх міркуваннях і текстах на тему права. Навіть у національному праві, де існують ефективні, орга­нізовані правові санкції, ми мусимо відрізняти (з багатьох при­чин, викладених у розділі III) значення зовнішньої прогнозної констатації: «Мене (вас) імовірно буде покарано за непокору» від внутрішньої нормативної: «Я маю (ви маєте) зобов'язання діяти в такий спосіб», що оцінює ситуацію конкретної людини з погляду норм, визнаних за керівні стандарти поведінки. Щопра­вда, не всі норми спричинюють зобов'язання чи обов'язки, а ті, що спричинюють, звичайно передбачають певне жертвування особистими інтересами і, як правило, підтримуються серйозними вимогами пристосування та наполегливою критикою відхилень. Проте тільки-но ми позбавимося прогнозного аналізу та його джерела — концепції закону, суттю якого є наказ, підкріплений

213

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

МІЖНАРОДНЕ ПРАВО

погрозами, — то, здається, не залишається жодних підстав обме­жувати нормативну ідею зобов'язання нормами, що підтримую­ться організованими правовими санкціями.

Однак ми мусимо розглянути іншу форму аргументації, більш правдоподібну завдяки тому, що вона не є відданою ідеї визначе­ння зобов'язання згідно з імовірністю погрожуючих санкцій. Скептик може вказати на те, що в національній правовій систе­мі існують, як ми самі зазначали, певні норми, які виправдано називаються необхідними. Серед них — первинні правила зобо­в'язування, що забороняють вільне застосування насильства, та правила, які передбачають офіційне застосування сили як одну з правових санкцій для цих та інших правил. Якщо такі правила та організовані санкції, що їх підтримують, у цьому сенсі необхі­дні для національного права, чи не є вони так само необхідними й для міжнародного права? Захистити цей погляд можна, й не наполягаючи на тому, що це випливає із самого значення таких слів, як «обов'язковий» чи «зобов'язання».

Відповідь на таку аргументацію роду можна знайти в тих елементарних істинах щодо людей та їхнього оточення, які ста­новлять тривкий психологічний та фізичний контекст націона­льного права. У спільнотах людей, приблизно рівних за фізич­ною силою та вразливістю, фізичні санкції є водночас необхідними й можливими. Вони потрібні для того, щоб люди, які добровільно підкорятимуться правовим обмеженням, не стали жертвами зло­чинців, які за відсутності таких санкцій здобували би переваги від дотримання закону іншими, не дотримуючи його самі. Серед людей, що живуть у тісній близькості один до одного, можливо­стей завдати шкоди іншим через підступність, якщо не через відвертий напад, так багато, а шанси втекти такі значні, що в будь-якій, навіть найпростішій формі суспільства не могло би бути слушним застосування одних лише природних засобів стри­мування тих, хто є надто аморальним, легковажним чи слабким, щоб підкорятися закону. Проте внаслідок того самого факту приблизної рівності та явних переваг підкорення якійсь системі стримувань навряд чи будь-яке об'єднання злочинців перева­жатиме за силою тих, хто добровільно допомагатиме підтриму­вати цю систему. За цих обставин, які становлять підвалини національного права, правові санкції можуть успішно та з відно­сно малим ризиком застосовуватися проти правопорушників, і загроза цих санкцій багато додасть до будь-яких природних за­собів стримування. Але саме тому, що ці прості трюїзми, засто­совні до людей, не можна застосувати до держав, а фактичні підвалини міжнародного права так відрізняються від засад наці-

214

онального права, між ними не існує ані схожої необхідності в санкціях (хоч би якою бажаною була підтримка ними міжнаро­дного права), ані схожого сподівання на їхнє надійне й ефектив­не застосування.

Саме тому агресія між державами дуже відрізняється від аг­ресії між людьми. Застосування насильства між державами зав­жди є публічним, і хоча не існує міжнародної поліції, майже неймовірно, щоб воно залишилося внутрішньою справою між агресором і жертвою, як це могло б бути з крадіжкою чи вбив­ством за відсутності поліції. Розпочати війну навіть для найси-льнішої держави означає сильно ризикувати її наслідками, які рідко можна передректи досить впевнено. З іншого боку, внаслі­док нерівності держав не може існувати постійної гарантії, що об'єднані сили тих, хто стоїть за міжнародний порядок, перева­жатимуть сили схильних до агресії. Тому організація та засто­сування правових санкцій можуть бути пов'язані зі страшен­ним ризиком, і погроза ними мало додасть до природних засобів стримування. На цьому дуже відмінному фактичному тлі між­народне право розвивалося в іншій формі, ніж національне. Як­би не існувало організованого припинення та покарання злочи­нів, від населення сучасної держави можна було б у будь-який момент сподіватися насильства та крадіжок; але для держав між катастрофічними війнами спливали довгі роки миру. Споді­ватися на ці роки миру розумно лише за умови врахування ри­зиків війни та взаємних потреб держав, проте вони варті того, щоб регулювати їх за допомогою норм. Ці норми відрізняються від норм національного права зокрема тим, що не передбачають свого примусового застосування жодним центральним органом, однак те, чого вони вимагають, подумки та вголос вважається обов'язковим. Існує загальний тиск, щоб забезпечити виконан­ня цих норм; на них грунтуються претензії та їхнє визнання, а порушення цих норм вважається законною підставою не лише для наполегливих вимог компенсації, а й для репресалій та конт­рзаходів. Коли цими нормами нехтують, то не тому, що вони не обов'язкові, бо для приховування цих фактів докладаються зу­силля. Можна, звичайно, сказати, що такі норми ефективні лише доки вони стосуються тих спірних питань, за які держави не мають бажання боротися. Може, й так, і тоді це викликає сумні­ви щодо важливості цієї системи та її цінності для людства. Але й те, що нею гарантується, показує, що виходячи з потреби орга­нізованих санкцій для національного права, в контексті його фізичних і психологічних обставин, не можна дійти простого висновку, що без таких санкцій міжнародне право, з його дуже

215

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

відмінним контекстом, не накладає жодних зобов'язань, не є «о-бов'язковим», а отже, не заслуговує на назву «права».

3. ЗОБОВ'ЯЗАННЯ ТА СУВЕРЕНІТЕТ ДЕРЖАВ

Велика Британія, Бельгія, Греція, Росія мають права та зобо­в'язання за міжнародним правом, а отже, належать до його су­б'єктів. Це довільні приклади держав, які непрофесіонал назвав би незалежними, а правник — «суверенними». Одним із най­більш постійних джерел хвилювання щодо обов'язкового харак­теру міжнародного права були труднощі, пов'язані з прийня­ттям і поясненням тієї обставини, що держава, яка є суверенною, може бути водночас «зобов'язаною» міжнародним правом, тоб­то мати за ним зобов'язання. Ця форма скептицизму в якомусь сенсі більш екстремальна, ніж аргумент, що міжнародне право не є обов'язковим через відсутність у ньому правових санкцій. Адже тимчасом як відповіддю на той аргумент одного дня мог­ло б стати посилення міжнародного права системою санкцій, дане заперечення грунтується на радикальній непослідовності (існування якої стверджується або відчувається) в концепції держави, яка водночас є суверенною та підлягає праву.

Розгляд цього заперечення передбачає ретельне досліджен­ня поняття суверенітету, застосованого не до законодавчого ор­гану або якогось іншого елемента чи людини в державі, а до самої держави. Скрізь, де слово «суверенний» з'являється в юри­спруденції, простежується тенденція пов'язувати його з ідеєю людини, яка стоїть вище закону і слово якої є законом для її підлеглих або підданих. У перших розділах цієї книги ми бачи­ли, яким поганим орієнтиром є це спокусливе поняття для стру­ктури внутрішньодержавної правової системи, але для теорії мі­жнародного права воно виявилося навіть іще потужнішим джерелом неясності. Звичайно, можна думати про державу в такому напрямку, немовби вона є якимось різновидом Надлюдини — істоти, котра за своєю суттю не підкоряється законам, але є джерелом права для своїх підданих. Починаючи з XVI ст. і далі символічне ототожнювання держави й монарха («Держава — це я»), можливо, сприяло цій Ідеї, яка слугувала сумнівним стимулом для значної частини теорії політики, так само як і теорії права. Проте щоб зрозуміти міжнародне право, важливо відкинути ці асоціації. Термін «держава» — це не ім'я якоїсь особи чи речі, що за своєю суттю або «природою» стоїть поза законом; це один зі способів звернутися до двох фактів: по-перше, населення, котре займає якусь територію, живе за ідеї

216

МІЖНАРОДНЕ ПРАВО

форми впорядкованого врядування, яка забезпечується право­вою системою з її типовою структурою легіслатури, судів і первинних правил; по-друге, уряд користується нечітко визначе­ною мірою незалежності.

Слово «держава», безумовно, має власну сферу невизначено­сті, проте сказаного досить, щоб виявити його головне значення. Такі держави, як Сполучені Штати чи Італія, Велика Британія чи Бразилія (приклади знов-таки довільні), значною мірою не зале­жать від правового й фактичного контролю з боку будь-яких властей чи осіб поза своїми кордонами і в міжнародному праві класифікуються як «суверенні держави». З іншого боку, окремі держави, що є членами якогось федеративного союзу (наприк­лад, штати Сполучених Штатів Америки), в багато різних спо­собів підлягають владі та контролю з боку федерального уряду й конституції. Проте незалежність, яку зберігають навіть ці об'є­днані у федерацію держави, є дуже значною порівняно, скажімо, з англійським графством, до якого взагалі неможливо застосу­вати слово «держава». Графство може мати місцеву раду, що виконує для своєї території деякі з функцій законодавчого орга­ну, проте ЇЇ обмежені повноваження підпорядковані владі Пар­ламенту і, за винятком певних незначних моментів, територія графства підлягає таким самим законам і врядуванню, що й решта країни.

Між цими крайнощами існує багато різних типів і ступенів залежності (а отже, й незалежності) територіальних одиниць, які мають упорядковане врядування. Колонії, протекторати, сю­зеренітети, підопічні території, конфедерації являють собою з цього погляду захоплюючі проблеми класифікації. Здебільшого залежність однієї одиниці від іншої виражається в правових формах, отже, що є правом на території залежної одиниці, прина­ймні з деяких пунктів, остаточно залежатиме від законотворчої діяльності іншої одиниці.

217

Однак в деяких випадках правова система залежної терито­рії може не віддзеркалювати її залежності. Наприклад, країна формально незалежна, але фактично управляється іззовні за до­помогою маріонеток. Або залежна територія має реальну авто­номію в своїх внутрішніх справах, але не має її в закордонних, і ця залежність від іншої країни в закордонних справах необо­в'язково відбивається в її внутрішньому праві. Проте ці різні способи залежності однієї територіальної одиниці від іншої — не єдина можлива форма обмеження її незалежності. Обмежу­вальним фактором можуть бути не повноваження чи авторитет іншої такої одиниці, а якийсь міжнародний орган, що впливає на

28 — Концепція права

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

МІЖНАРОДНЕ ПРАВО

28*

одиниці, однаково незалежні одна від одної. Можна уявити собі найрізноманітніші форми міжнародних органів, а отже, найрізно­манітніші обмеження незалежності держав. Можливими є, нарі­вні з багатьма іншими: світовий законодавчий орган за зразком британського Парламенту, який має юридично необмежені пов­новаження регулювати внутрішні й зовнішні справи всіх країн; федеральний законодавчий орган за зразком Конгресу США, з правовою компетенцією лише з визначеного кола питань або обмеженою гарантіями особливих прав одиниць-складників; ре­жим, у якому єдина форма правового контролю полягає в пра­вилах, загально визнаних як застосовні до всіх; і, нарешті, режим, у якому єдиною формою визнаного зобов'язання є договір або самозобов'язання, коли незалежність якоїсь держави юридично обмежується лише її власним актом.

Розглядати ці різні можливості корисно, бо саме лише уяв­лення про існування багатьох можливих форм і ступенів зале­жності й незалежності є кроком до відповіді на заяву, що завдя­ки своєму суверенітету держави «не можуть» підлягати міжнародному праву чи бути зобов'язаними ним або «можуть» бути зобов'язаними лише певною особливою формою міжнаро­дного права. Адже слово «суверенний» означає тут не більше, ніж «незалежний», і є так само негативним за значенням: суве­ренна держава — це держава, не підлегла певним типам конт­ролю, а її суверенітет — це та сфера поведінки, в якій вона є автономною. Певна міра автономії, як ми бачили, передбачається вже в самому слові «держава», проте твердження, що вона «має» бути необмеженою або «може» обмежуватися лише певними типами зобов'язань, у кращому разі є заявою щодо вимоги зві­льнення держав від усіх інших обмежень, а в гіршому — безпі­дставною догмою. Якщо ми справді виявимо, що поміж держава­ми існує така форма міжнародного органу, то суверенітет держав буде обмежений цією мірою й матиме лише той обсяг, що доз­воляється правилами. Тому лише знаючи ці правила, ми може­мо розпізнати, які держави є суверенними і які межі має їхній суверенітет; так само ми можемо довідатися про англійця чи американця, чи вільний він і якими є межі його свободи, лише ознайомившись з англійськими чи американськими законами. Норми міжнародного права є дійсно невизначеними й супереч­ливими в багатьох пунктах, тож непевність щодо сфери незале­жності, наданої державам, набагато більша, ніж непевність щодо меж свободи громадянина за національним правом. І все ж та­ки цими труднощами не можна логічно обгрунтувати ту апріор­ну аргументацію, за допомогою якої робляться спроби вивести

218

загальний характер міжнародного права з абсолютного сувере­нітету, який за припущенням, без посилання на міжнародне пра­во, належить державам.

Варто зауважити, що некритичне застосування ідеї суверені­тету спричинилося до схожої плутанини в теоріях як націона­льного, так і міжнародного права, і в обох потребує схожих коректив. Під її впливом ми стали вірити, що в кожній націона­льній правовій системі має існувати суверенний законодавець, не підлеглий правовим обмеженням, — так само, як стали вва­жати, що міжнародне право повинно мати певну характерну ознаку, бо держави є суверенними і не піддаються правовим обмеженням, окрім тих, які накладають самі. В обох випадках віра в доконечне існування юридично необмеженого суверена зумовлює питання, відповісти на яке ми можемо, лише уважного вивчивши існуючі норми. Для національного права це питання звучить так: якими є межі вищої законодавчої влади, визнані в даній системі? Для міжнародного: якою є максимальна сфера автономії, яку норми права надають державам?

Отже, найпростіша відповідь на викладене заперечення поля­гає в тому, що воно змінює необхідний порядок розгляду пи­тань. Немає способу з'ясувати, яким суверенітетом користую­ться держави, доки ми не встановимо, якими є форми міжнародного права і чи не залишаються вони просто порожні­ми формами. Нехтування цим принципом нерідко заплутувало юридичну полеміку, тому корисно розглянути в його світлі тео­рії міжнародного права, відомі як «волюнтаристські» або теорії «самообмеження». Вони намагалися погодити (абсолютний) су­веренітет держав з існуванням обов'язкових норм міжнарод­ного права, розглядаючи всі міжнародні зобов'язання як самозо­бов'язання — подібно до зобов'язань, що виникають з обіцянки. Такі теорії в міжнародному праві фактично відповідають теорі­ям суспільного договору в політології. Останні намагалися по­яснити факти зобов'язаності за національним правом «природ­но» вільних і незалежних людей, трактуючи зобов'язання підкорятися закону як таке, що виникає з договору, який ці зобо­в'язані уклали між собою, а в деяких випадках — зі своїми правителями. Ми не будемо розглядати добре відомі аргументи проти буквального розуміння цієї теорії, а також її значення, ко­ли вона сприймається лише як повчальна аналогія. Натомість ми здобудемо з її історії три аргументи проти волюнтаристсь­ких теорій міжнародного права.

По-перше, ці теорії зовсім неспроможні пояснити, яким чи­ном відомо, що держави «можуть» бути зобов'язані лише че-

219

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

рез самозобов'язання або чому ця точка зору на їхній суверені­тет має схвалюватися раніше за будь-який розгляд дійсного ха­рактеру міжнародного права. Чи існує ще щось на її підтримку, окрім того факту, що вона часто повторювалася? По-друге, є якась непослідовність в аргументі, покликаному довести, що держави через свій суверенітет можуть бути обмеженими чи зобов'яза­ними лише тими нормами, які вони самі для себе встановили. У деяких надмірних формах теорії «самообмеження» зобов'язан­ня, що випливають з укладеної державою угоди чи договору, трактуються лише як декларації її гаданої майбутньої поведінки, а невиконання не вважається порушенням жодного зобов'язан­ня. Хоча це й дуже розходиться з фактами, проте має принаймні перевагу послідовності: це проста теорія, за якою абсолютний суверенітет держав несумісний із будь-якими зобов'язаннями, отже, як і парламент, держава не може зобов'язувати себе. Од­нак менш екстремальна точка зору, яка полягає в тому, що дер­жава може покладати на себе зобов'язання через обіцянку, уго­ду чи договір, суперечить теорії, за якою держави підлягають лише нормам, які вони самі для себе встановили. Для того щоб ці слова, вимовлені чи написані, за певних обставин виконували функцію обіцянки, угоди або договору, а отже, спричинювалися до зобов'язань і надавали права, що на них могли б посилатися інші, вже мають існувати норми, які забезпечать зобов'язаність держави зробити все те, що вона за допомогою відповідних слів пообіцяла зробити. Очевидно, що такі норми, передбачені самим поняттям самозобов'язання, не можуть здобувати свій обов'яз­ковий статус із самозобов'язання дотримуватися їх.

Щоправда, кожна конкретна акція, яку та чи інша держава зобов'язалася виконати, теоретично може здобувати свій обо­в'язковий характер з обіцянки; однак це можливо лише тоді, коли норма, за якою обіцянки, угоди чи договори створюють зобов'язання, застосовна до цієї держави незалежно від будь-якої обіцянки. У кожній спільноті — чи то людей, чи то держав — для того, щоб слова обіцянки, угоди чи договору спричинюва­лися до зобов'язань, необхідно й достатньо, щоб норми, які забе­зпечують це і визначають процедуру таких самозобов'язуючих дій, мали загальне, хоча й не обов'язково повсюдне, визнання. Там, де вони визнаються, людина чи держава, які свідомо засто­совують ці процедури, стають зобов'язаними ними незалежно від свого бажання. Отже, навіть ця найдобровільніша форма со­ціального зобов'язання передбачає певні правила, що є обов'яз­ковими незалежно від намірів сторони, яку вони зобов'язують.

220

МІЖНАРОДНЕ ПРАВО

І коли йдеться про держави, це суперечить припущенню, що їхній суверенітет вимагає свободи від усіх таких правил.

По-третє, існують факти. Ми мусимо відрізняти щойно підда­не критиці апріорне твердження, що держави можуть бути зо­бов'язані лише покладеними на себе самих зобов'язаннями, від твердження, що хоча в якійсь іншій системі вони могли б бути зобов'язані в інші способи, фактично за сьогоднішніми норма­ми міжнародного права не існує жодної іншої форми зобов'я­зань для держав. Звичайно, можливо, щоб система належала до цього цілком консенсусного типу, і як підтвердження, так і запе­речення цього погляду на її характер можна знайти в працях юристів, у рішеннях суддів навіть міжнародних судів, а також у деклараціях держав. Правильність чи неправильність цього по­гляду можна довести лише за допомогою об'єктивного дослі­дження існуючої практики держав. Сучасне міжнародне право значною мірою є правом міжнародного договору, і були ретель­но підготовлені спроби довести, що норми, які нібито поклада­ють зобов'язання на держави без їхньої попередньої згоди, нас­правді грунтуються на згоді, хоча вона може бути лише «мовчазною» або «припускатися». І хоча не всі вони є фікцією, принаймні деякі з цих спроб звести форми міжнародного зобо­в'язання до одної-единої викликають таку саму підозру, що й поняття «мовчазного наказу», покликане, як ми бачили, викону­вати роль схожого, хоча й більш очевидно хибного спрощення національного права.

Тут неможливо детально розглянути твердження, що всі мі­жнародні зобов'язання виникають зі згоди зобов'язаної сторо­ни, але треба відзначити два очевидних і важливих винятки з цієї доктрини. Перший — це випадок нової держави. Ніколи не піддавалося сумніву, що коли виникає нова незалежна держава, як це було з Іраком у 1932 р. та Ізраїлем у 1948 p., вона прий­має на себе загальні зобов'язання міжнародного права, в тому числі норми, які надають обов'язкової сили міжнародним дого­ворам. Тут спроба обгрунтувати міжнародні зобов'язання нової держави «мовчазною» (або такою, що «мається на увазі») зго­дою здається цілком доцільною. Другий випадок — це держава, яка отримує територію або зазнає якоїсь іншої зміни, що приз­водить до поширення на неї зобов'язань за нормами, які раніше вона не мала змоги ані дотримувати, ані порушувати, так само як не мала нагоди дати або не дати на них свою згоду. Якщо держава, яка раніше не мала виходу до моря, отримує приморсь­ку територію, то очевидно, що цього досить, аби вона підлягала всім нормам міжнародного права стосовно територіальних та

221

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

відкритого моря. Окрім цих, існують і більш спірні випадки, які стосуються в основному впливу загальних і багатосторонніх міжнародних договорів на держави, що не беруть у них участі. Проте цих двох важливих винятків досить для виправдання підозри, що загальна теорія, за якою всі міжнародні зобов'язання є самопокладеними, завдячує своїм існуванням надто великій кількості догм і надто малій повазі до фактів.