26*Х.Л.А.Харт. Концепція права
якщо ці факти пропонуються як доказ необхідного зв'язку права й моралі, нам варто пам'ятати, що одні й ті самі принципи майже однаково шанувалися як у разі порушення, так і за умови дотримання. Адже з часів Остіна до.наших днів нагадування про те, що такі елементи мають керувати прийняттям рішень, походили головним чином від критиків, які вважали, що суддівська законотворчість нерідко була сліпою до соціальних цінностей, «автоматичною» або невідповідно аргументованою.
(4) Критика права. Інколи твердження про існування необ хідного зв'язку між правом і мораллю являє собою не більш як констатацію того, що добра правова система мусить відповідати в певних пунктах (таких, як зазначені в останньому параграфі) вимогам справедливості та моралі. Дехто може вважати це оче видним трюїзмом, однак це не тавтологія, і в критиці права справді можуть бути розбіжності як щодо доречних моральних норм, так і необхідних пунктів відповідності. Чи означає мораль, якій мусить відповідати добре право, визнану мораль тієї групи, чий закон вона складає, навіть якщо він грунтується на упере дженості або не надає переваг і захисту рабам або підлеглим класам? Або ж мораль означає норми, про які повідомляється, що вони грунтуються на раціональному усвідомленні фактичного стану справ і визнають право всіх людей на рівну увагу та повагу?
Безсумнівно, погляд, за яким правова система мусить ставитися до всіх людей у сфері своєї дії як до таких, що мають право на певні основні свободи й захист, зараз повсюдно визнається за констатацію ідеалу, очевидно доречного в критиці права. Навіть там, де практика відступає від нього, як правило, є повага до цього ідеалу на словах. Інколи навіть за допомогою філософії можна довести, що мораль, яка має іншу точку зору щодо права всіх людей на рівну увагу, втягнено в певні внутрішні суперечності, догматизм або ірраціональність. Якщо так, освічена мораль, яка визнає ці права, має особливі повноваження як справжня мораль, а не є просто однією з багатьох можливих моралей. Ці твердження не можна тут дослідити, але навіть якщо припустити їхню справедливість, вони не можуть змінити й не повинні заплутувати того факту, що внутрішньодержавні правові системи, з їхньою характерною структурою первинних і вторинних правил, існували довго, хоча й глузували з цих принципів справедливості. Далі ми розглянемо, що принаймні можна здобути із заперечення того, що несправедливі правила є законом.
(5) Принципи законності та справедливість. Можна ска зати, що відмінність між доброю правовою системою, яка в пев-
202
ЗАКОНИ ТА МОРАЛЬ
них пунктах узгоджується з мораллю та справедливістю, і правовою системою, яка цього не робить, є ілюзорною, тому що мінімум справедливості обов'язково здійснюється скрізь, де людська поведінка регулюється публічно проголошеними та застосовуваними в судовому порядку загальними правилами. Аналізуючи ідею справедливості, ми вже зазначали, що її найпростіша форма (справедливість у застосуванні закону) полягає лише в серйозному ставленні до ідеї, за якою те, що має застосовуватися до численних і різних людей, є таким самим загальним правилом, не викривленим через упередження, зацікавленість чи примху. Саме цю об'єктивність покликані забезпечувати процедурні норми, відомі англійським і американським правни-кам як принципи «природної справедливості». Отже, хоча можна справедливо застосовувати навіть найодіозніші закони, в самій лише ідеї застосування загальної норми права міститься зародок принаймні справедливості.
Інші аспекти цієї мінімальної форми справедливості, яку цілком можна назвати «природною», виявляються в процесі вивчення того, що фактично передбачається будь-яким методом соціального контролю — правилами гри так само, як законом, — який складається передусім із загальних норм поведінки, повідомлених категоріям людей, від яких потім очікується розуміння цих норм і підкорення їм без додаткових офіційних указівок. Якщо такий соціальний контроль має функціонувати, ці правила мусять відповідати певним умовам: вони мають бути зрозумілі й такі, щоб підкорятися їм могла більшість людей; вони не повинні також мати зворотної сили, або лише як виняток. Це означає, що здебільшого ті, хто за певних обставин карається за порушення правил, матимуть змогу й нагоду підкоритися. Очевидно, що ці характерні риси контролю за допомогою правил тісно пов'язані з вимогами справедливості, які правники визначають як принципи законності. Один з критиків позитивізму справді побачив у цих аспектах контролю за допомогою правил щось рівнозначне необхідному зв'язку між правом і мораллю й запропонував назвати їх «внутрішньою мораллю права»- Якщо саме це мається на увазі під необхідним зв'язком права і моралі, ми можемо погодитися з цим. На жаль, воно може поєднуватися з дуже великою несправедливістю.
(6) Юридична чинність та опір закону. Хоч би як необачно формулювали теоретики права свої загальні погляди, мало хто із зарахованих до позитивістів був би зацікавлений у запереченні форм зв'язку між правом і мораллю, розглянутих нами під попередніми п'ятьма заголовками. Яку тоді мету мали гучні
203
Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА
бойові гасла правового позитивізму: «Існування права — це одне, а його позитивні чи негативні якості — інше»1; «Право Держави — це не ідеал, а те, що насправді існує... Це не те, що має бути, а те, що є»2; «Норми права можуть мати будь-який зміст»3?
Ці філософи були, в основному, зацікавлені сприяти ясності та чесності формулювання теоретичних і моральних проблем, які виникали через існування окремих законів, несправедливих з погляду моралі, але прийнятих у належній формі, зрозумілих за змістом и таких, що відповідають усім визнаним критеріям чинності конкретної правової системи. їхня точка зору полягала в тому, що, розмірковуючи про такі закони, й теоретики, й бідолашні посадові чи приватні особи, покликані застосовувати їх або підкорятися їм, були б лише заплутані пропозицією відмовити їм у праві називатися «законами» або «чинними». Вони вважали, що для протистояння цим проблемам існують більш прості й відверті засоби, які набагато краще підкреслили б кожне доречне інтелектуальне та моральне міркування. Ми мали б сказати: «Це закон; але він надто несправедливий, щоб його застосовувати чи підкорятися йому».
Протилежна точка зору здається привабливою тоді, коли після революції чи перевороту суди тої чи іншої системи мають обмірковувати своє ставлення до моральних неподобств, учинених у законній формі приватними або посадовими особами за попереднього режиму. їхнє покарання може сприйматися як соціально бажане, і все ж таки добиватися його за допомогою законодавства з відверто зворотною силою, оголошувати злочином те, що дозволяли чи навіть вимагали закони попереднього режиму, може бути важко, само по собі одіозно або ж неможливо. За цих обставин може здатися природним використання в своїх інтересах морального сенсу, прихованого в правовій лексиці, зокрема в таких словах, як ius, recht, diritto, droit, обтяжених теорією природного права. У цьому разі може здатися спокусливим сказати, що законодавчі акти, які наказували або дозволяли несправедливість, не повинні визнаватися чинними або кваліфікуватися як закони, навіть якщо система, в якій вони приймалися, не визнавала обмежень законодавчої компетенції своєї легіслатури. Саме в цій формі аргументи природного права було повернуто до життя в Німеччині після останньої війни у відповідь на гострі соціальні проблеми, породжені беззаконня-
1 Austin, The Province of Jurisprudence Defined, Lecture V, pp.184-185.
2 Gray, The Nature and Sources of the Law, S.213.
3 Kelsen, General Theory of Law and State, p.l 13.
204
ЗАКОНИ ТА МОРАЛЬ
ми нацистського правління та його поразкою. Чи треба було карати інформаторів, які з корисливою метою добивалися ув'язнення інших за порушення жахливих законів, прийнятих під час нацистського режиму? Чи можливо було засудити їх у судах повоєнної Німеччини на тій підставі, що такі закони порушували природне право і тому не мали юридичної сили, тобто ув'язнення потерпілих за порушення таких законів було фактично протиправним, і сприяння цьому само було злочином?1 Хоч би яким простим здавався цей предмет спору між тими, хто визнав би, і тими, хто відмовився б визнати точку зору, згідно з якою морально несправедливі правила не можуть бути законом, учасники дискусії, здається, часто дуже непевні щодо його загального характеру. Нас цікавлять тут альтернативні способи формулювання морального рішення не застосовувати морально несправедливих правил, не підкорятися їм і не дозволяти іншим використовувати їх на свій захист; однак цю проблему важко подати як мовну. Жодна зі сторін дискусії не була б задоволена, якби їй сказали: «Так, ви маєте рацію, правильний спосіб формулювання таких питань англійською (чи німецькою) мовою — це сказати те, що ви сказали». Отже, хоча позитивіст міг би вказати на авторитет англійського вжитку слів, доводячи відсутність протиріччя в твердженні, що та чи інша норма права надто несправедлива, щоб їй підкорятися, а також те, що з цього твердження не випливає нечинність цієї норми, його опоненти навряд чи вважатимуть це остаточним вирішенням питання.
Ясна річ, ми не зможемо належно розв'язати цю проблему, якщо будемо розглядати її як проблему особливостей лінгвістичного вжитку. Адже на карту фактично поставлено порівняльну вартість ширшої та вужчої концепції або способу класифікації норм, які належать до системи загальнокорисних у суспільному житті правил. Якщо нам треба зробити обгрунтований вибір між цими концепціями, то, мабуть, тому, що одна з них переважає іншу за способом, у який допомагатиме нашим теоретичним дослідженням, або просуває й роз'яснює наші моральні міркування, або й те й те.
1 Див. судове рішення від 27 липня 1945 p., Бамбергський вищий земельний суд. — 5 Suddeutsche Juristen-Zeitung, 207; детально обговорювалося в: FLL.A.Hart, «Legal Positivism and the Separation of Law and Morals» — 71. Harvard L. Rev. (1958), 598, та L.Fuller, «Positivism and Fidelity to Law», ibid., p.630. Але зверніть увагу на відкоректоване пояснення цього рішення нижче, с. 303-304.
205
Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА
Ширша з цих двох конкуруючих концепцій права вміщує вужчу. Якщо ми оберемо ширшу концепцію, то внаслідок цього в своїх теоретичних дослідженнях будемо класифікувати й розглядати разом як «право» всі норми, чинні за формальними критеріями системи первинних і вторинних правил, навіть якщо деякі з них грішать проти власної моралі конкретного суспільства або проти того, що ми можемо вважати освіченою, справжньою моральністю. Обравши вужчу концепцію, ми виключимо з «права» такі морально зневажливі норми. Здається очевидним, що вибір вужчої концепції нічого не дає теоретичному, науковому дослідженню права як соціального явища: це змусило б нас виключити певні норми, навіть якщо вони демонструють усі інші складні характеристики права. Безперечно, нічого крім плутанини не могло виникнути з пропозиції полишити дослідження таких норм іншій науковій дисципліні, й, звичайно, ані історія, ані Інша форма правової науки не визнали за корисне робити це. Якщо ми оберемо ширшу концепцію права, то в її межах зможемо вмістити дослідження будь-яких особливостей морально несправедливих законів і реакції на них суспільства. Тому застосування тут вужчої концепції неминуче заплутає та зруйнує наші зусилля зрозуміти розвиток і потенційні можливості того специфічного методу соціального контролю, який треба бачити в системі первинних і вторинних правил. Вивчення її застосування означає і вивчення зловживання нею.
Яка ж практична цінність вужчої концепції права для моральних міркувань? Якою мірою краще, стикаючись з морально несправедливими вимогами, вважати: «Це в жодному сенсі не закон», аніж: «Це закон, але надто несправедливий, щоб йому підкорятися або застосовувати його»? Чи зробило б це людей більш тверезими або готовими до непокори, коли цього вимагає мораль? Чи забезпечило б це кращі шляхи розв'язання таких проблем, як ті, що залишив по собі нацистський режим? Безсумнівно, ідеї чинять свій вплив, але здається мало правдоподібним, щоб зусилля в навчанні та призвичаєнні людей до застосування вужчої концепції юридичної чинності, в якій немає місця чинним, але морально несправедливим законам, привели до більш жорсткого опору злу перед лицем загрози організованої сили або до більш чіткого розуміння того, що в разі вимоги покори ставиться в моральному сенсі на карту. Доки люди одержуватимуть достатню допомогу від одних, щоб уможливити собі панування над іншими, вони застосовуватимуть форми права як один зі своїх інструментів. Погані люди прийматимуть погані закони, які інші примусово запроваджуватимуть. Щоб зробити
206
ЗАКОНИ ТА МОРАЛЬ
людей більш проникливими в протистоянні офіційному зловживанню владою, найнеобхідніше, безумовно, аби вони й надалі усвідомлювали те, що засвідчення чогось як юридично чинного не є вирішальним для питання покори і що хоч би якою значною була аура величі або авторитету офіційної системи, її вимоги в кінцевому підсумку мусять підлягати ретельному моральному аналізові. Це відчуття існування чогось поза офіційною системою, залежно від чого людина мусить у крайньому разі розв'язувати проблеми своєї покори, зберігатиметься скоріше з-поміж тих, хто звик вважати можливим існування несправедливих законів, аніж з-поміж тих, хто виключає будь-яку можливість надання статусу закону чомусь несправедливому.
Проте, можливо, більш переконливою підставою для того, щоб віддати перевагу ширшій концепції права, яка дозволить нам думати і говорити: «Це закон, але несправедливий», є те, що позбавлення несправедливих законів юридичного визнання може надзвичайно спростити низку моральних проблем, до яких вони спричинюються. Старі автори, які, подібно до Бентама та Остіна, наполягали на відмінності між тим, чим є закон і чим він має бути, робили це почасти тому, що вважали: доки люди відокремлюють одне від одного, вони можуть, не зважаючи на наслідки для суспільства, робити нерозважливі висновки про нечин-ність законів і свій обов'язок не підкорятися їм. Проте окрім цієї небезпеки анархії, яку вони цілком могли й переоцінювати, існує ще одна форма спрощування. Якщо ми звузимо свій кут зору й подумаємо лише про людину, яка змушена підкорятися негідним правилам, ми можемо визнати неважливим, вважає вона ці норми «права» чинними чи ні, за умови, що вона розуміє їхню моральну несправедливість і робить те, чого вимагає мораль. Але поряд з моральним питанням покори (чи маю я робити цю злу справу?) Існує сократівське питання підкорення: чи маю я підкоритися покаранню за непокору або втекти? Існує також питання, з яким стикалися післявоєнні німецькі суди: «Чи маємо ми покарати тих, хто робив негідні справи, дозволені чинними на той час негідними правилами?». Наслідком цих питань є найрізноманітніші проблеми моралі та справедливості, які нам треба розглядати незалежно одна від одної; їх не можна вирішити, раз і назавжди відмовившись визнавати негідні закони чинними для будь-якої мети. Це надто грубий спосіб розв'язання тонких і складних моральних проблем.
Концепція права, яка дозволяє відрізняти нечинність закону від його аморальності, дає нам змогу побачити складність і різноманітність цих окремих проблем, тимчасом як вузька концеп-
207
Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА
дія права , яка відмовляє в юридичній чинності несправедливим законам, може приховати від нас ці проблеми. Можна припустити, що німецькі інформатори, які з корисливою метою сприяли покаранню інших згідно з жахливими законами, робили те, що мораль забороняла. Проте мораль може також вимагати, щоб держава карала лише тих, хто, роблячи зле, робив заборонене на той час державою. Це — принцип nulla poena sine lege. Якщо хтось скористається цим принципом, щоб запобігти чомусь, що вважається більшим лихом, аніж жертвування ним, дуже важливо чітко визначити поставлені на карту питання. Не можна, щоб випадкові покарання зі зворотною силою надавався вигляд звичайного випадку покарання за дії, незаконні на той час.
X
МІЖНАРОДНЕ ПРАВО
1. ДЖЕРЕЛА СУМНІВУ
Ідею об'єднання первинних і вторинних правил, якій у цій книжці було приділено таку велику увагу, можна розглядати як щось середнє між юридичними крайнощами, бо теорія права іноді бачила ключ до розуміння права в простій ідеї наказу, підкріпленого погрозами, а іноді — в складній ідеї моральності. Безумовно, право багато в чому споріднене й пов'язане з обома ідеями, проте, як ми бачили, існує постійна небезпека їхнього перебільшення та заплутування особливих рис, які відрізняють право від інших засобів соціального контролю. Одне з достоїнств ідеї, визнаної нами за головну, полягає в тому, що вона дає змогу нам правильно уявляти численні стосунки між правом, примусом і мораллю та знову обмірковувати, в якому сенсі (якщо він узагалі існує) вони є необхідними.
Хоча ідея об'єднання первинних і вторинних правил має свої достоїнства і трактування наявності цього характерного об'єднання правил як достатньої умови для вживання вислову «правова система» узгоджувалося б із загальноприйнятою практикою, ми б стали стверджувати, що слово «право» мусить визначатися згідно з цією ідеєю. Саме тому, що ми не претендували на визначення або регулювання в такий спосіб вживання слів «право» чи «правовий», ця книга пропонується скоріше як одне з можливих роз'яснень поняття права, ніж як одне з визначень «права», від якого природно було б сподіватися надання одного або кількох правил застосування цих висловів. Відповідно до цієї мети в попередньому розділі ми розглянули вимогу, яка виникла внаслідок німецьких судових справ, щодо необхідності позбавити назви чинних законів деякі норми права з огляду на їхню моральну неприйнятність, незважаючи на те, що вони належали до існуючої системи первинних і вторинних правил. Зрештою, ми відхилили цю вимогу, але не тому, що вона суперечила точці зору, за якою норми, що належать до такої системи, мають називатися «законами», й не тому, що вона супе-
208
27 — Концепція права
209
Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА
МІЖНАРОДНЕ ПРАВО
27*
Міжнародне право надає нам протилежний приклад. Хоча воно узгоджується з практикою вживання впродовж останніх 150 років терміна «право», проте відсутність міжнародної легіслатури, судів з обов'язковою юрисдикцією та централізованих санкцій викликає певні тривожні відчуття, принаймні в душах теоретиків права. Відсутність цих інститутів означає, що правила для держав схожі на ту просту форму суспільної структури, що складається лише з первинних правил зобов'язання, і, виявляючи її серед людських суспільств, ми звикли протиставляти цю форму розвиненій правовій системі. Як ми побачимо, можна насправді довести, що в міжнародному праві відсутні не лише вторинні правила внесення змін до законів і вирішення судових справ, які передбачають існування легіслатури й судів, а й уніфікуюче правило визнання, що визначає «джерела» права та забезпечує загальні критерії ідентифікації його норм. Ці відмінності справді разючі, й питання «чи справді міжнародне право є правом?» навряд чи можна відкинути. Але в цьому разі ми також не будемо ані усувати сумніви, які багато хто відчуває, простим нагадуванням існуючої практики, ані просто підтримувати їх на тій позиції, що існування союзу первинних і вторинних правил є. необхідною й достатньою умовою належного вживання терміна «правова система». Натомість ми з'ясуємо детальний характер цих сумнівів і, як в німецькому випадку, запитаємо, чи може перешкоджати будь-якій практичній чи теоретичній меті більш поширений звичай говорити про «міжнародне право».
Хоча ми присвячуємо цьому лише один розділ, деякі автори запропонували навіть ще коротше трактування цього питання, що стосується характеру міжнародного права. їм здавалося, що питання «чи справді міжнародне право є правом?» виникло та продовжує існувати лише тому, що тривіальне питання щодо значення слів було помилково сприйнято як серйозну проблему природи речей. Оскільки факти, які відрізняють міжнародне право від внутрішньодержавного, очевидні й добре відомі, єдине запитання, яке можна поставити, таке: маємо ми дотримуватися
210
існуючого звичаю чи треба відмовитися від нього? І цю справу кожна людина має вирішувати для себе сама. Однак цей короткий шлях до розв'язання проблеми є, безсумнівно, надто коротким. Серед аргументів, які змусили теоретиків вагатися щодо поширення терміна «право» на міжнародне право, певну роль відіграв один надто простий і справді абсурдний погляд на те, чим виправдовується застосування одного й того самого слова до різних речей. В юриспруденції надто часто ігнорувалося різноманіття типів принципу, який звичайно керує поширенням загальних термінів класифікації. Проте джерела сумніву щодо міжнародного права глибші та цікавіші, ніж ці хибні погляди на вживання слів. Крім того, дві альтернативи, які пропонує цей короткий шлях вирішення питання («Дотримуватимемося ми існуючого звичаю чи відмовимося від нього?^), не є вичерпними, бо поряд з ними альтернатива остаточного з'ясування та дослідження принципів, які фактично скеровували існуючу практику.
Запропонований короткий шлях був би насправді доречний, якби ми мали справу з якимось власним іменем. Коли б хтось запитав, чи місце, що називається «Лондоном», є насправді Лондоном, усе, що ми могли б зробити, — це нагадати йому про звичай і полишити йому дотримуватися цього звичаю або обрати іншу назву за своїм уподобанням. У цьому разі було б абсурдно питати, за яким принципом Лондон було так названо та чи був цей принцип прийнятний, бо тимчасом як надання власних імен грунтується лише на звичаї ad hoc, поширення загальних термінів будь-якої серйозної дисципліни завжди має якийсь принцип чи підставу, хоча вони й не завжди очевидні. Коли поширення, як у цьому разі, піддають сумніву ті, хто фактично питає: «Ми знаємо, що це називається правом, але чи насправді це право?», — то за цим стоїть вимога (безумовно, неусвідомлювана) з'ясувати цей принцип і ретельно перевірити його право на існування.
Ми розглянемо два головних джерела сумнівів щодо правового характеру міжнародного права і водночас — ті кроки, до яких вдавалися теоретики, щоб розв'язати ці сумніви. Обидві форми сумніву виникають від несприятливого порівняння міжнародного права з національним (внутрішньодержавним), яке вважається за ясний, стандартний приклад того, чим є право. Перша форма має глибокі корені в концепції права як, по суті, справи наказів, підкріплених погрозами, і протиставляє характер норм міжнародного права нормам національного права. Друга форма сумніву походить від неусвідомлюваного переконання в тому, що держави принципово неспроможні бути суб'єктами пра-
211
Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА
вового зобов'язання, і протиставляє характер суб'єктів міжнародного права суб'єктам національного права.
2. ЗОБОВ'ЯЗАННЯ ТА ПРАВОВІ САНКЦІЇ
Сумніви, які ми розглядатимемо, нерідко висловлюються у вступних розділах книг з міжнародного права у формі запитання: «Як може міжнародне право бути обов'язковим?». Проте є щось таке в цій улюбленій формі запитання, що дуже бентежить нас, і перш ніж зайнятися ним, ми мусимо відповісти на одне більш важливе питання, відповідь на яке аж ніяк не є очевидною. Це важливіше питання є таким: що мається на увазі, коли про всю правову систему говорять, що вона є «обов'язковою»? Твердження, що якась окрема норма якоїсь системи є обов'язковою для окремої людини, добре відоме правникам і досить зрозуміле за значенням. Ми можемо перефразувати його, стверджуючи, що норма, про яку йдеться, юридично чинна, і за цією нормою відповідна людина має певне зобов'язання чи обов'язок. Окрім того, існують деякі ситуації, в яких робляться більш загальні констатації цього роду. За певних обставин ми можемо сумніватися, чи застосовна та чи інша правова система до якоїсь конкретної людини. Такі сумніви можуть виникати при колізіях правових норм або в публічному міжнародному праві. У першому випадку ми можемо запитати, чи є право Франції або Англії обов'язковим для конкретної людини, коли йдеться про конкретну ділову угоду, а в другому — чи були жителі, наприклад, окупованої ворогом Бельгії зобов'язані тим, що уряд в ек-зилі проголошував бельгійськими законами чи декретами окупаційної влади. Але запитання в обох цих випадках є питаннями права, які виникають усередині якоїсь правової системи (національної чи міжнародної) і вирішуються через звертання до норм або принципів цієї системи. Вони піддають сумніву не загальний характер цих норм, а лише можливість або сферу їхнього застосування за певних обставин до конкретних людей чи ділових операцій. Звичайно, питання «чи є міжнародне право обов'язковим?» та споріднені з ним «як може міжнародне право бути обов'язковим?» і «що робить міжнародне право обов'язковим?» є питаннями іншого гатунку. Вони висловлюють сумнів не в застосовності, а в загальному правовому статусі міжнародного права; більш відверта форма цього сумніву мала б такий вигляд: «Чи буде розумно і правильно сказати про такі норми, як ці, що вони завжди спричинюються до зобов'язань?». Як свідчать дискусії в книжках, одна з першопричин сумніву щодо
212
МІЖНАРОДНЕ ПРАВО
цього полягає у відсутності системи централізованих правових санкцій. Це один із пунктів несприятливого порівняння з національним правом, норми якого вважаються безспірно «обов'язковими» і взагалі — взірцями правового зобов'язання. Виходячи з цього наступний аргумент простий: якщо з цієї причини норми міжнародного права не є «обов'язковими», то, безперечно, сприймати всерйоз їхню класифікацію як права неможливо, бо при всій толерантності способів загальноприйнятого мовлення ця відмінність надто велика, щоб нею знехтувати. Будь-яке обмірковування природи права починається з припущення, що його існування принаймні робить певну поведінку обов'язковою.
Розглядаючи цю аргументацію, ми залучимо на її користь кожний сумнів щодо подій у міжнародній системі. Ми будемо вважати, що ані стаття 16 Договору Ліги Націй, ані розділ VII Статуту Організації Об'єднаних Націй не внесли до міжнародного права нічого, що можна порівняти з правовими санкціями національного права. Незважаючи на війну в Кореї та на всю мораль, яку можна винести зі Суецького інциденту, ми припускатимемо, що в усіх випадках, коли застосування норм правового примусу Статуту ООН має важливе значення, вони скоріш за все паралізуються шляхом вето, отже, існують лише на папері.
Вважати, що міжнародне право не є обов'язковим через відсутність організованих санкцій, означає мовчазно погоджуватися з тим аналізом зобов'язання, що міститься в теорії, за якою право є в основному справою наказів, підкріплених погрозами. Ця теорія, як ми бачили, ототожнює поняття «мати зобов'язання» чи «бути зобов'язаним» з поняттям «імовірно зазнати санкції чи покарання, які загрожують в разі непокори». Проте, як ми довели, це ототожнення викривлює роль, яку відіграють ідеї зобов'язання та обов'язку в усіх міркуваннях і текстах на тему права. Навіть у національному праві, де існують ефективні, організовані правові санкції, ми мусимо відрізняти (з багатьох причин, викладених у розділі III) значення зовнішньої прогнозної констатації: «Мене (вас) імовірно буде покарано за непокору» від внутрішньої нормативної: «Я маю (ви маєте) зобов'язання діяти в такий спосіб», що оцінює ситуацію конкретної людини з погляду норм, визнаних за керівні стандарти поведінки. Щоправда, не всі норми спричинюють зобов'язання чи обов'язки, а ті, що спричинюють, звичайно передбачають певне жертвування особистими інтересами і, як правило, підтримуються серйозними вимогами пристосування та наполегливою критикою відхилень. Проте тільки-но ми позбавимося прогнозного аналізу та його джерела — концепції закону, суттю якого є наказ, підкріплений
213
Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА
МІЖНАРОДНЕ ПРАВО
погрозами, — то, здається, не залишається жодних підстав обмежувати нормативну ідею зобов'язання нормами, що підтримуються організованими правовими санкціями.
Однак ми мусимо розглянути іншу форму аргументації, більш правдоподібну завдяки тому, що вона не є відданою ідеї визначення зобов'язання згідно з імовірністю погрожуючих санкцій. Скептик може вказати на те, що в національній правовій системі існують, як ми самі зазначали, певні норми, які виправдано називаються необхідними. Серед них — первинні правила зобов'язування, що забороняють вільне застосування насильства, та правила, які передбачають офіційне застосування сили як одну з правових санкцій для цих та інших правил. Якщо такі правила та організовані санкції, що їх підтримують, у цьому сенсі необхідні для національного права, чи не є вони так само необхідними й для міжнародного права? Захистити цей погляд можна, й не наполягаючи на тому, що це випливає із самого значення таких слів, як «обов'язковий» чи «зобов'язання».
Відповідь на таку аргументацію роду можна знайти в тих елементарних істинах щодо людей та їхнього оточення, які становлять тривкий психологічний та фізичний контекст національного права. У спільнотах людей, приблизно рівних за фізичною силою та вразливістю, фізичні санкції є водночас необхідними й можливими. Вони потрібні для того, щоб люди, які добровільно підкорятимуться правовим обмеженням, не стали жертвами злочинців, які за відсутності таких санкцій здобували би переваги від дотримання закону іншими, не дотримуючи його самі. Серед людей, що живуть у тісній близькості один до одного, можливостей завдати шкоди іншим через підступність, якщо не через відвертий напад, так багато, а шанси втекти такі значні, що в будь-якій, навіть найпростішій формі суспільства не могло би бути слушним застосування одних лише природних засобів стримування тих, хто є надто аморальним, легковажним чи слабким, щоб підкорятися закону. Проте внаслідок того самого факту приблизної рівності та явних переваг підкорення якійсь системі стримувань навряд чи будь-яке об'єднання злочинців переважатиме за силою тих, хто добровільно допомагатиме підтримувати цю систему. За цих обставин, які становлять підвалини національного права, правові санкції можуть успішно та з відносно малим ризиком застосовуватися проти правопорушників, і загроза цих санкцій багато додасть до будь-яких природних засобів стримування. Але саме тому, що ці прості трюїзми, застосовні до людей, не можна застосувати до держав, а фактичні підвалини міжнародного права так відрізняються від засад наці-
214
онального права, між ними не існує ані схожої необхідності в санкціях (хоч би якою бажаною була підтримка ними міжнародного права), ані схожого сподівання на їхнє надійне й ефективне застосування.
Саме тому агресія між державами дуже відрізняється від агресії між людьми. Застосування насильства між державами завжди є публічним, і хоча не існує міжнародної поліції, майже неймовірно, щоб воно залишилося внутрішньою справою між агресором і жертвою, як це могло б бути з крадіжкою чи вбивством за відсутності поліції. Розпочати війну навіть для найси-льнішої держави означає сильно ризикувати її наслідками, які рідко можна передректи досить впевнено. З іншого боку, внаслідок нерівності держав не може існувати постійної гарантії, що об'єднані сили тих, хто стоїть за міжнародний порядок, переважатимуть сили схильних до агресії. Тому організація та застосування правових санкцій можуть бути пов'язані зі страшенним ризиком, і погроза ними мало додасть до природних засобів стримування. На цьому дуже відмінному фактичному тлі міжнародне право розвивалося в іншій формі, ніж національне. Якби не існувало організованого припинення та покарання злочинів, від населення сучасної держави можна було б у будь-який момент сподіватися насильства та крадіжок; але для держав між катастрофічними війнами спливали довгі роки миру. Сподіватися на ці роки миру розумно лише за умови врахування ризиків війни та взаємних потреб держав, проте вони варті того, щоб регулювати їх за допомогою норм. Ці норми відрізняються від норм національного права зокрема тим, що не передбачають свого примусового застосування жодним центральним органом, однак те, чого вони вимагають, подумки та вголос вважається обов'язковим. Існує загальний тиск, щоб забезпечити виконання цих норм; на них грунтуються претензії та їхнє визнання, а порушення цих норм вважається законною підставою не лише для наполегливих вимог компенсації, а й для репресалій та контрзаходів. Коли цими нормами нехтують, то не тому, що вони не обов'язкові, бо для приховування цих фактів докладаються зусилля. Можна, звичайно, сказати, що такі норми ефективні лише доки вони стосуються тих спірних питань, за які держави не мають бажання боротися. Може, й так, і тоді це викликає сумніви щодо важливості цієї системи та її цінності для людства. Але й те, що нею гарантується, показує, що виходячи з потреби організованих санкцій для національного права, в контексті його фізичних і психологічних обставин, не можна дійти простого висновку, що без таких санкцій міжнародне право, з його дуже
215
Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА
відмінним контекстом, не накладає жодних зобов'язань, не є «о-бов'язковим», а отже, не заслуговує на назву «права».
3. ЗОБОВ'ЯЗАННЯ ТА СУВЕРЕНІТЕТ ДЕРЖАВ
Велика Британія, Бельгія, Греція, Росія мають права та зобов'язання за міжнародним правом, а отже, належать до його суб'єктів. Це довільні приклади держав, які непрофесіонал назвав би незалежними, а правник — «суверенними». Одним із найбільш постійних джерел хвилювання щодо обов'язкового характеру міжнародного права були труднощі, пов'язані з прийняттям і поясненням тієї обставини, що держава, яка є суверенною, може бути водночас «зобов'язаною» міжнародним правом, тобто мати за ним зобов'язання. Ця форма скептицизму в якомусь сенсі більш екстремальна, ніж аргумент, що міжнародне право не є обов'язковим через відсутність у ньому правових санкцій. Адже тимчасом як відповіддю на той аргумент одного дня могло б стати посилення міжнародного права системою санкцій, дане заперечення грунтується на радикальній непослідовності (існування якої стверджується або відчувається) в концепції держави, яка водночас є суверенною та підлягає праву.
Розгляд цього заперечення передбачає ретельне дослідження поняття суверенітету, застосованого не до законодавчого органу або якогось іншого елемента чи людини в державі, а до самої держави. Скрізь, де слово «суверенний» з'являється в юриспруденції, простежується тенденція пов'язувати його з ідеєю людини, яка стоїть вище закону і слово якої є законом для її підлеглих або підданих. У перших розділах цієї книги ми бачили, яким поганим орієнтиром є це спокусливе поняття для структури внутрішньодержавної правової системи, але для теорії міжнародного права воно виявилося навіть іще потужнішим джерелом неясності. Звичайно, можна думати про державу в такому напрямку, немовби вона є якимось різновидом Надлюдини — істоти, котра за своєю суттю не підкоряється законам, але є джерелом права для своїх підданих. Починаючи з XVI ст. і далі символічне ототожнювання держави й монарха («Держава — це я»), можливо, сприяло цій Ідеї, яка слугувала сумнівним стимулом для значної частини теорії політики, так само як і теорії права. Проте щоб зрозуміти міжнародне право, важливо відкинути ці асоціації. Термін «держава» — це не ім'я якоїсь особи чи речі, що за своєю суттю або «природою» стоїть поза законом; це один зі способів звернутися до двох фактів: по-перше, населення, котре займає якусь територію, живе за ідеї
216
МІЖНАРОДНЕ ПРАВО
форми впорядкованого врядування, яка забезпечується правовою системою з її типовою структурою легіслатури, судів і первинних правил; по-друге, уряд користується нечітко визначеною мірою незалежності.
Слово «держава», безумовно, має власну сферу невизначеності, проте сказаного досить, щоб виявити його головне значення. Такі держави, як Сполучені Штати чи Італія, Велика Британія чи Бразилія (приклади знов-таки довільні), значною мірою не залежать від правового й фактичного контролю з боку будь-яких властей чи осіб поза своїми кордонами і в міжнародному праві класифікуються як «суверенні держави». З іншого боку, окремі держави, що є членами якогось федеративного союзу (наприклад, штати Сполучених Штатів Америки), в багато різних способів підлягають владі та контролю з боку федерального уряду й конституції. Проте незалежність, яку зберігають навіть ці об'єднані у федерацію держави, є дуже значною порівняно, скажімо, з англійським графством, до якого взагалі неможливо застосувати слово «держава». Графство може мати місцеву раду, що виконує для своєї території деякі з функцій законодавчого органу, проте ЇЇ обмежені повноваження підпорядковані владі Парламенту і, за винятком певних незначних моментів, територія графства підлягає таким самим законам і врядуванню, що й решта країни.
Між цими крайнощами існує багато різних типів і ступенів залежності (а отже, й незалежності) територіальних одиниць, які мають упорядковане врядування. Колонії, протекторати, сюзеренітети, підопічні території, конфедерації являють собою з цього погляду захоплюючі проблеми класифікації. Здебільшого залежність однієї одиниці від іншої виражається в правових формах, отже, що є правом на території залежної одиниці, принаймні з деяких пунктів, остаточно залежатиме від законотворчої діяльності іншої одиниці.
217
Однак в деяких випадках правова система залежної території може не віддзеркалювати її залежності. Наприклад, країна формально незалежна, але фактично управляється іззовні за допомогою маріонеток. Або залежна територія має реальну автономію в своїх внутрішніх справах, але не має її в закордонних, і ця залежність від іншої країни в закордонних справах необов'язково відбивається в її внутрішньому праві. Проте ці різні способи залежності однієї територіальної одиниці від іншої — не єдина можлива форма обмеження її незалежності. Обмежувальним фактором можуть бути не повноваження чи авторитет іншої такої одиниці, а якийсь міжнародний орган, що впливає на
28 — Концепція права
Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА
МІЖНАРОДНЕ ПРАВО
28*
Розглядати ці різні можливості корисно, бо саме лише уявлення про існування багатьох можливих форм і ступенів залежності й незалежності є кроком до відповіді на заяву, що завдяки своєму суверенітету держави «не можуть» підлягати міжнародному праву чи бути зобов'язаними ним або «можуть» бути зобов'язаними лише певною особливою формою міжнародного права. Адже слово «суверенний» означає тут не більше, ніж «незалежний», і є так само негативним за значенням: суверенна держава — це держава, не підлегла певним типам контролю, а її суверенітет — це та сфера поведінки, в якій вона є автономною. Певна міра автономії, як ми бачили, передбачається вже в самому слові «держава», проте твердження, що вона «має» бути необмеженою або «може» обмежуватися лише певними типами зобов'язань, у кращому разі є заявою щодо вимоги звільнення держав від усіх інших обмежень, а в гіршому — безпідставною догмою. Якщо ми справді виявимо, що поміж державами існує така форма міжнародного органу, то суверенітет держав буде обмежений цією мірою й матиме лише той обсяг, що дозволяється правилами. Тому лише знаючи ці правила, ми можемо розпізнати, які держави є суверенними і які межі має їхній суверенітет; так само ми можемо довідатися про англійця чи американця, чи вільний він і якими є межі його свободи, лише ознайомившись з англійськими чи американськими законами. Норми міжнародного права є дійсно невизначеними й суперечливими в багатьох пунктах, тож непевність щодо сфери незалежності, наданої державам, набагато більша, ніж непевність щодо меж свободи громадянина за національним правом. І все ж таки цими труднощами не можна логічно обгрунтувати ту апріорну аргументацію, за допомогою якої робляться спроби вивести
218
загальний характер міжнародного права з абсолютного суверенітету, який за припущенням, без посилання на міжнародне право, належить державам.
Варто зауважити, що некритичне застосування ідеї суверенітету спричинилося до схожої плутанини в теоріях як національного, так і міжнародного права, і в обох потребує схожих коректив. Під її впливом ми стали вірити, що в кожній національній правовій системі має існувати суверенний законодавець, не підлеглий правовим обмеженням, — так само, як стали вважати, що міжнародне право повинно мати певну характерну ознаку, бо держави є суверенними і не піддаються правовим обмеженням, окрім тих, які накладають самі. В обох випадках віра в доконечне існування юридично необмеженого суверена зумовлює питання, відповісти на яке ми можемо, лише уважного вивчивши існуючі норми. Для національного права це питання звучить так: якими є межі вищої законодавчої влади, визнані в даній системі? Для міжнародного: якою є максимальна сфера автономії, яку норми права надають державам?
Отже, найпростіша відповідь на викладене заперечення полягає в тому, що воно змінює необхідний порядок розгляду питань. Немає способу з'ясувати, яким суверенітетом користуються держави, доки ми не встановимо, якими є форми міжнародного права і чи не залишаються вони просто порожніми формами. Нехтування цим принципом нерідко заплутувало юридичну полеміку, тому корисно розглянути в його світлі теорії міжнародного права, відомі як «волюнтаристські» або теорії «самообмеження». Вони намагалися погодити (абсолютний) суверенітет держав з існуванням обов'язкових норм міжнародного права, розглядаючи всі міжнародні зобов'язання як самозобов'язання — подібно до зобов'язань, що виникають з обіцянки. Такі теорії в міжнародному праві фактично відповідають теоріям суспільного договору в політології. Останні намагалися пояснити факти зобов'язаності за національним правом «природно» вільних і незалежних людей, трактуючи зобов'язання підкорятися закону як таке, що виникає з договору, який ці зобов'язані уклали між собою, а в деяких випадках — зі своїми правителями. Ми не будемо розглядати добре відомі аргументи проти буквального розуміння цієї теорії, а також її значення, коли вона сприймається лише як повчальна аналогія. Натомість ми здобудемо з її історії три аргументи проти волюнтаристських теорій міжнародного права.
По-перше, ці теорії зовсім неспроможні пояснити, яким чином відомо, що держави «можуть» бути зобов'язані лише че-
219
Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА
рез самозобов'язання або чому ця точка зору на їхній суверенітет має схвалюватися раніше за будь-який розгляд дійсного характеру міжнародного права. Чи існує ще щось на її підтримку, окрім того факту, що вона часто повторювалася? По-друге, є якась непослідовність в аргументі, покликаному довести, що держави через свій суверенітет можуть бути обмеженими чи зобов'язаними лише тими нормами, які вони самі для себе встановили. У деяких надмірних формах теорії «самообмеження» зобов'язання, що випливають з укладеної державою угоди чи договору, трактуються лише як декларації її гаданої майбутньої поведінки, а невиконання не вважається порушенням жодного зобов'язання. Хоча це й дуже розходиться з фактами, проте має принаймні перевагу послідовності: це проста теорія, за якою абсолютний суверенітет держав несумісний із будь-якими зобов'язаннями, отже, як і парламент, держава не може зобов'язувати себе. Однак менш екстремальна точка зору, яка полягає в тому, що держава може покладати на себе зобов'язання через обіцянку, угоду чи договір, суперечить теорії, за якою держави підлягають лише нормам, які вони самі для себе встановили. Для того щоб ці слова, вимовлені чи написані, за певних обставин виконували функцію обіцянки, угоди або договору, а отже, спричинювалися до зобов'язань і надавали права, що на них могли б посилатися інші, вже мають існувати норми, які забезпечать зобов'язаність держави зробити все те, що вона за допомогою відповідних слів пообіцяла зробити. Очевидно, що такі норми, передбачені самим поняттям самозобов'язання, не можуть здобувати свій обов'язковий статус із самозобов'язання дотримуватися їх.
Щоправда, кожна конкретна акція, яку та чи інша держава зобов'язалася виконати, теоретично може здобувати свій обов'язковий характер з обіцянки; однак це можливо лише тоді, коли норма, за якою обіцянки, угоди чи договори створюють зобов'язання, застосовна до цієї держави незалежно від будь-якої обіцянки. У кожній спільноті — чи то людей, чи то держав — для того, щоб слова обіцянки, угоди чи договору спричинювалися до зобов'язань, необхідно й достатньо, щоб норми, які забезпечують це і визначають процедуру таких самозобов'язуючих дій, мали загальне, хоча й не обов'язково повсюдне, визнання. Там, де вони визнаються, людина чи держава, які свідомо застосовують ці процедури, стають зобов'язаними ними незалежно від свого бажання. Отже, навіть ця найдобровільніша форма соціального зобов'язання передбачає певні правила, що є обов'язковими незалежно від намірів сторони, яку вони зобов'язують.
220
МІЖНАРОДНЕ ПРАВО
І коли йдеться про держави, це суперечить припущенню, що їхній суверенітет вимагає свободи від усіх таких правил.
По-третє, існують факти. Ми мусимо відрізняти щойно піддане критиці апріорне твердження, що держави можуть бути зобов'язані лише покладеними на себе самих зобов'язаннями, від твердження, що хоча в якійсь іншій системі вони могли б бути зобов'язані в інші способи, фактично за сьогоднішніми нормами міжнародного права не існує жодної іншої форми зобов'язань для держав. Звичайно, можливо, щоб система належала до цього цілком консенсусного типу, і як підтвердження, так і заперечення цього погляду на її характер можна знайти в працях юристів, у рішеннях суддів навіть міжнародних судів, а також у деклараціях держав. Правильність чи неправильність цього погляду можна довести лише за допомогою об'єктивного дослідження існуючої практики держав. Сучасне міжнародне право значною мірою є правом міжнародного договору, і були ретельно підготовлені спроби довести, що норми, які нібито покладають зобов'язання на держави без їхньої попередньої згоди, насправді грунтуються на згоді, хоча вона може бути лише «мовчазною» або «припускатися». І хоча не всі вони є фікцією, принаймні деякі з цих спроб звести форми міжнародного зобов'язання до одної-единої викликають таку саму підозру, що й поняття «мовчазного наказу», покликане, як ми бачили, виконувати роль схожого, хоча й більш очевидно хибного спрощення національного права.
Тут неможливо детально розглянути твердження, що всі міжнародні зобов'язання виникають зі згоди зобов'язаної сторони, але треба відзначити два очевидних і важливих винятки з цієї доктрини. Перший — це випадок нової держави. Ніколи не піддавалося сумніву, що коли виникає нова незалежна держава, як це було з Іраком у 1932 р. та Ізраїлем у 1948 p., вона приймає на себе загальні зобов'язання міжнародного права, в тому числі норми, які надають обов'язкової сили міжнародним договорам. Тут спроба обгрунтувати міжнародні зобов'язання нової держави «мовчазною» (або такою, що «мається на увазі») згодою здається цілком доцільною. Другий випадок — це держава, яка отримує територію або зазнає якоїсь іншої зміни, що призводить до поширення на неї зобов'язань за нормами, які раніше вона не мала змоги ані дотримувати, ані порушувати, так само як не мала нагоди дати або не дати на них свою згоду. Якщо держава, яка раніше не мала виходу до моря, отримує приморську територію, то очевидно, що цього досить, аби вона підлягала всім нормам міжнародного права стосовно територіальних та
221
Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА
відкритого моря. Окрім цих, існують і більш спірні випадки, які стосуються в основному впливу загальних і багатосторонніх міжнародних договорів на держави, що не беруть у них участі. Проте цих двох важливих винятків досить для виправдання підозри, що загальна теорія, за якою всі міжнародні зобов'язання є самопокладеними, завдячує своїм існуванням надто великій кількості догм і надто малій повазі до фактів.