2. Інерція права

У 1944 році одну жінку в Англії було звинувачено та за­суджено за ворожіння в порушення Закону про чаклунство 1735 р.¹ Це лише один яскравий приклад добре відомого правового феномена: законодавчий акт, прийнятий сторіччя тому, може бу­ти законом ще й сьогодні. Проте хоча це й відомо, інерцію права неможливо пояснити за допомогою простої схеми, яка подає закони як накази якоїсь особи, що їй за звичкою підкоряються. Ми маємо тут фактично щось протилежне проблемі неперерв­ності законодавчої влади, яку ми щойно розглянули. Там питан­ня полягало в тому, чи можна на підставі простої схеми звички до покори стверджувати, що перший закон, виданий наступни­ком на посаді законодавця, вже є законом до того, як йому особисто буде виявлено звичну покору. Тут питання стоїть так: як може закон, прийнятий колишнім законодавцем, уже давно покійним, усе ще бути законом для суспільства, про яке не мож­на сказати, що воно звично підкоряється йому? У першому ви­падку з цією простою схемою не виникає проблем, якщо ми обмежуємо своє поле зору періодом життя законодавця. Дійс­но, це, здається, чудово пояснює, чому Закон про чаклунство був законом в Англії, але не був би законом у Франції, навіть якби його умови поширювалися на французьких громадян, які займа­лися ворожінням у Франції, хоча, звичайно, він застосовувався б до тих французів, які мали б нещастя стати перед англійським судом. Це пояснювалося би просто: в Англії існувала звичка до покори тим, хто прийняв цей закон, тимчасом як у Франції її не існувало. Тому це був закон для Англії, але не для Франції.

Однак ми не можемо звужувати наше бачення законів до періоду життя їхніх творців, бо характерною рисою, яку ми має­мо пояснити, є саме їхня здатність переживати своїх творців і тих, хто за звичкою їм підкорявся. Чому Закон про чаклунство все ще є законом для нас, якщо він не був законом для тодіш­ніх французів? Звичайно, навіть розширивши значення слів, не­можливо сказати про нас, англійців двадцятого сторіччя, що ми звично підкоряємося Георгу II та його парламенту. Щодо цього теперішній англієць і тодішній француз однакові: один не має, а інший не мав звички підкорятися творцеві цього закону. Закон про чаклунство може бути єдиним законом, що залишився від цього царювання, однак він усе ще був би законом у сьогодніш­ній Англії. Відповідь на питання «чому все ще закон?» є зага-лом такою самою, як відповідь на наше перше питання «чому Справа «Король проти Дункан» [1944] І KB 713.

9* _б7

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

СУВЕРЕН І ПІДДАНИЙ

вже закон?», і передбачає заміну надто простим поняттям звич­ки до покори верховній особі поняття визнаваних тепер підста-вових правил, що визначають клас або родину осіб, чиє слово має вводити норми поведінки для суспільства, тобто тих, хто має право законодавствувати. Таке правило, хоча воно й мусить іс­нувати тепер, може мати в певному сенсі позачасове поширен­ня: воно може не лише передбачати законодавчі дії майбутньо­го законодавця, а й ретроспективно поширюватися на дії колишнього.

За допомогою простої моделі династії Короля це становище можна змалювати так. Кожний з родини законодавців — Ко­роль І, II чи III — може бути управомочений за одним і тим самим правилом, яке надає право законодавствувати старшому з живих спадкоємців по прямій лінії. Коли окремий правитель помирає, його законодавча праця живе, бо вона грунтується на загальному правилі, якого наступні покоління суспільства про­довжують дотримуватися стосовно кожного законодавця, коли б він не жив. У нашому простому прикладі Королі І, II і III кож­ний мають право, за тим самим загальним правилом, уводити норми поведінки через законодавство. У більшості правових систем справи стоять зовсім не так просто, бо нинішні правила, за якими минуле законодавство визнається законом, можуть від­різнятися від правила, що стосувалося тогочасного законодавст­ва. Але, зважаючи на теперішнє визнання підставового правила, дія законів у часі є не більш таємничою, ніж той факт, що рішен­ня арбітра в першому раунді турніру між командами, склад яких змінився, матимуть таку саму доречність для кінцевого резуль­тату, що й рішення арбітра, який зайняв своє місце в третьому раунді. І все ж таки поняття визнаного правила, яке управомо-чує накази не тільки нинішніх, а й колишніх і майбутніх законо­давців, є якщо не таємничим, то, безумовно, більш складним і рафінованим, аніж ідея звичної покори теперішньому законодав­цеві. Чи можна знехтувати цією складністю і за допомогою певного майстерного розширення простої концепції наказів, під­кріплених погрозами, довести, що дія законів у часі грунтується, зрештою, на більш простих фактах звичної покори теперішньо­му суверенові?

Одну таку майстерну спробу було зроблено: Гобс, якому тут вторують Бентам та Остін, стверджував, що «законодавцем є не той, чиєю владою спочатку створювалися закони, а той, чиєю владою вони тепер продовжують бути законами».¹ Якщо відмо­витися від поняття правила на користь більш простої ідеї звички,

Leviathan, розд.ХХУІ.

68

не одразу зрозуміло, чим може бути «влада» на відміну від «пра­ва» законодавця. Але загальна аргументація, висловлена в цій цитаті, зрозуміла. Вона полягає в тому, що хоча з історичної точки зору джерелом або походженням такого закону, як Закон про чаклунство, була законодавча дія колишнього суверена, сво­їм нинішнім статусом закону в Англії двадцятого сторіччя він зобов'язаний визнанню його законом з боку теперішнього су­верена. Це визнання набирає форми не ясно висловленого на­казу, як у випадку законів, виданих за життя законодавців, а мов­чазного вираження волі суверена. Це полягає в тому, що він, хоча й міг би, не втручається в примусове застосування його представниками (судами і, можливо, виконавчою владою) зако­ну, виданого багато часу тому.

Це, звичайно, та сама вже розглянута нами теорія мовчазних наказів, що була покликана пояснити правовий статус деяких звичаєвих правил, які, здавалося б, ніким і ніколи не наказували­ся. Критичні зауваження, зроблені нами щодо цієї теорії в роз­ділі III, ще більш слушні в тому випадку, коли вона застосовує­ться для пояснення сталого визнання колишнього законодавства як закону. Бо хоча завдяки широкій свободі дій, наданій судам у відхиленні нерозумних звичаєвих правил, може бути якась під­става для точки зору, за якою до фактичного застосування су­дом у конкретній справі якогось звичаєвого правила воно не має статусу закону, є дуже мало підстав вважати, що закон, виданий колишнім «сувереном», стає законом лише після фак­тичного застосування його судом у конкретному випадку та забезпечення його правовою санкцією за мовчазної згоди тепе­рішнього суверена. Якщо ця теорія правильна, з неї випливає, що суди не забезпечують його правовою санкцією, тому що він уже є законом; проте було б абсурдом робити цей висновок з того факту, що теперішній законодавець міг скасувати колишні зако­нодавчі акти, але не скористався цим правом. Адже вікторіансь-кі закони й ті, що приймаються «королевою в парламенті» сьо­годні, безумовно, мають однаковий правовий статус у сучасній Англії. І ті й інші є законами ще до виникнення в судах справ, яких вони стосуються; суди застосовують і вікторіанські, і су­часні закони, тому що вони вже є законами. Ані в першому, ані в другому випадку вони не стають законами лише після засто­сування їх судами, і в обох випадках своїм статусом законів вони однаково завдячують тому факту, що їх було прийнято особами, чиї законодавчі повноваження визнаються сьогодні, за нинішніми правилами, незалежно від того, живуть ці особи чи померли.

69

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

СУВЕРЕН І ПІДДАНИЙ

Непослідовність теорії, за якою колишні законодавчі акти зобов'язані своїм теперішнім юридичним статусом законів мов­чазній згоді сьогоднішньої законодавчої влади на їхнє застосу­вання судами, найвиразніше виявляється в її неспроможності пояснити, чому сучасні суди мають вбачати різницю між яки­мось нескасованим вікторіанським законодавчим актом як усе ще законом, і законодавчим актом, скасованим за Едуарда VII, як уже більше не законом. Очевидно, що проводячи таке розріз­нення, суди (а з ними кожний правник або звичайний громадя­нин, який розуміє цю систему) вживають як критерій підставо-ве правило або правила про те, що треба вважати за закон, які охоплюють не лише нинішні, а й минулі законодавчі дії; вони не обґрунтовують своє розрізнення цих двох законодавчих актів знанням того, що теперішній суверен мовчазно наказав (тобто дозволив примусово застосувати) той закон, а не інший.

З іншого боку, здається, єдиною перевагою у відкинутій нами теорії є перевага розпливчастої версії реалістичного нагадуван­ня. У цьому разі таке нагадування про те, що доки посадові особи системи та передусім суди не визнають правила про ав­торитетність певних законодавчих дій, минулих чи теперішніх, їхньому статусу законів бракуватиме чогось суттєвого. Але реа­лізм такого банального гатунку не можна додавати до теорії, інколи відомої як «правовий реалізм», головні ознаки якої де­тально обговорюватимуться в розділі VII і яку в деяких версі­ях жодний законодавчий акт не вважає законом до його факти­чного застосування якимось судом. Існує вирішальна для розуміння права відмінність між істиною, яка полягає в тому, що для того щоб якийсь законодавчий акт став законом, суди му­сять визнавати правило, за яким закони створюються через пе­вні законодавчі дії, та хибною теорією, згідно з якою ніщо не є законом до застосування в конкретній справі судом. Деякі ве­рсії теорії правового реалізму, звичайно, виходять за межі непра­вильного тлумачення інерції права, яке ми піддали критиці; бо вони ладні на все, щоб заперечити можливість надання статусу закону будь-якому законодавчому акту, виданому чи то колиш­нім, чи то теперішнім сувереном, перш ніж його фактично зас­тосують суди. Проте тлумачення інерції права, яке зупиняється, не досягнувши повної реалістичної теорії, і визнає, що законода­вчі акти теперішнього суверена, на відміну від колишнього, є законами ще до їхнього застосування судами, є найгіршим в обох світах і, безумовно, цілком абсурдним. Ця половинчаста позиція неприйнятна через те, що нема чого розрізняти в право­вому статусі законодавчого акта теперішнього суверена та нес-

70

касованого законодавчого акта колишнього. Законами ще до їх­нього застосування сьогоднішніми судами в конкретних спра­вах є або обидва (як визнали б звичайні юристи), або жоден (як стверджує повна реалістична теорія).

3. ПРАВОВІ ОБМЕЖЕННЯ ЗАКОНОДАВЧОЇ ВЛАДИ

У доктрині верховної влади загальна звичка до покори з бо­ку підданих доповнюється відсутністю такої звички в суверені. Він законодавствує для своїх підданих і робить це, перебуваючи понад усяким законом. Не існує і не може існувати жодних правових обмежень його законотворчого права. Важливо зрозу­міти, що юридично необмежена влада суверена належить йому за визначенням: теорія стверджує, що правові обмеження зако­нодавчого права законодавця могли б існувати лише за умови, що цей законодавець перебуває під проводом іншого законо­давця, якому він звично підкоряється; а в цьому разі він не був би більше сувереном. Якщо він суверен, він не підкоряється іншому законодавцеві, а отже, на його законодавче право не мо­же накладатися жодних обмежень. Важливість цієї теорії поля­гає, звичайно, не в цих дефініціях та їхніх простих логічних на­слідках, які нічого не говорять нам про факти, а в твердженні, що в кожному суспільстві, де є право, є й суверен з цими атри­бутами. Можливо, нам треба зазирнути за правові або політич­ні форми, які передбачають, що будь-які юридичні права обмеже­ні й жодна особа або особи не займають становища над законом, яке приписується суверенові. Але якщо ми рішучі в своєму пошуку, ми виявимо реальність, яка, за твердженням теорії, існує поза цими формами.

Ми мусимо правильно тлумачити цю теорію, не припускаю­чись більш сильних або більш слабких тверджень, аніж це фак­тично робить вона. Ця теорія стверджує не лише те, що існують деякі суспільства, де можна виявити суверена, не підлеглого жод­ним правовим обмеженням, а й те, що існування права скрізь передбачає наявність такого суверена. З іншого боку, ця теорія наполягає не на тому, що обмежень влади суверена взагалі не існує, а на тому, що ця влада не має правових обмежень. Отож у реалізації своїх законодавчих прав суверен може зважати на думку народу — чи то побоюючись наслідків нехтування нею, чи то вважаючи себе морально зобов'язаним поважати и. У цьому на нього може впливати дуже багато факторів, і коли страх перед народним бунтом або моральне переконання зму­шують його законодавствувати інакше, ніж він це робив би, він

71

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

СУВЕРЕН І ПІДДАНИЙ

може справді думати й говорити про ці фактори, як про «обме­ження» його влади. Але вони не є правовими обмеженнями. Він не має жодного юридичного обов'язку утримуватися від та­кого законодавства; і для судів, що розглядають статус того чи іншого закону цього суверена, не мав би значення той аргумент, що його розбіжність з думкою народу або вимогами моралі не дає змоги вважати його законом, якщо суверен не наказав би їм прислухатися до цього аргументу.

Привабливість цієї теорії як загального пояснення права оче­видна. Вона нібито дає нам у задовільній простій формі відпо­відь на два головних питання. Коли ми виявляємо суверена, який отримує звичну покору, але сам не підкоряється нікому, ми мо­жемо зробити дві речі. По-перше, ми можемо розпізнати в його загальних наказах закон конкретного суспільства і відрізнити його від багатьох інших правил, принципів або норм, моральних чи просто звичаєвих, які також керують життям членів цього суспільства. По-друге, у сфері права ми можемо визначити, має­мо ми перед собою незалежну правову систему чи лише друго­рядну частину якоїсь ширшої системи.

Прийнято стверджувати, що «королева в парламенті», яка вважається за окреме стале законодавче утворення, задоволь­няє вимоги цієї теорії, І верховна влада парламенту грунтується на цьому факті. Незалежно від правильності цього переконання (деякі аспекти якого ми ще розглянемо в розділі VI), вимоги цієї теорії ми можемо, безумовно, цілком врозумливо відтворити в уявному простому світі Короля І. Буде повчальним зробити це, перш ніж розглянути більш складний приклад сучасної дер­жави, тому що це найкращий спосіб повністю виявити прихова­ний сенс цієї теорії. Для того щоб залагодити критичні заува­ження, зроблені в розділі І щодо поняття звички до покори, ми можемо розглядати ситуацію з погляду не стільки звичок, скіль­ки правил. Спираючись на це, ми уявимо собі суспільство, в якому існує правило, повсюдно визнане судами, посадовими осо­бами та громадянами, яке полягає в тому, що коли б і що б не наказав Король робити, його слово є нормою поведінки для даної групи. Цілком можливо, що з метою розпізнавання серед цих наказів висловлювань «приватних» бажань, яким Король не хоче надавати «офіційного» статусу, буде прийнято також допоміжні правила, які визначатимуть особливий стиль, яким монарх має користуватися, коли він законодавствує «в ролі мо­нарха», а не тоді, коли дає приватні розпорядження своїй дружи­ні або коханці. Такі правила, що стосуються способу та форми законодавства, треба сприймати серйозно, якщо вони мають слу-

72

жити своєму призначенню, й інколи вони можуть спричиняти незручності Королю. Проте хоча ми й маємо всі підстави зара­ховувати їх до правових норм, нам не обов'язково вважати їх «обмеженнями» його законодавчої влади, бо якщо він дотримує­ться встановленої форми, не існує предмета, щодо якого він не може видавати законів так само, як надає чинності своїм ба­жанням. Якщо не «форма», то «сфера» його законодавчої влади законом не обмежується.

Заперечливий аргумент щодо цієї теорії як загальної теорії права полягає в тому, що існування такого суверена, як Король у цьому уявному суспільстві, який не підлягає жодним право­вим обмеженням, не є необхідною умовою або вихідною заса­дою існування права. Щоб довести це, нам не треба звертатися до спірних або сумнівних типів права. Тому наша аргументація грунтується не на системах звичаєвого або міжнародного права, яким дехто схильний відмовляти в підставах називатися пра­вом через відсутність у них легіслатури. Звертатися до цих прикладів зовсім немає потреби, бо концепція не обмеженого правом суверена дає неправильне уявлення про характер права в багатьох сучасних державах, існування права в яких ніхто не піддав би сумніву. Тут існують законодавчі органи, проте інко­ли вища законодавча влада в межах системи аж ніяк не є необ­меженою. Писана конституція може тримати у визначених ме­жах компетенцію законодавчого органу не тільки через визначення форми та способу законодавства (яке, мабуть, можна не вважати за обмеження), але й через повне виключення пев­них питань зі сфери його законодавчої компетенції, накладаючи в такий спосіб обмеження по суті.

З іншого боку, перш ніж розглянути складний приклад якоїсь сучасної держави, корисно зрозуміти, що можуть означати в тому простому світі, де верховним законодавцем є Король, «пра­вові обмеження його законодавчої влади» і чому це поняття є цілком логічним.

У простому суспільстві Короля може бути визнаним прави­ло (чи то втілене в писаній конституції, чи то ні), за яким жод­ний закон Короля не буде чинний, якщо він виганяє з території країни корінних мешканців або передбачає їхнє ув'язнення без суду, і за яким усі законодавчі акти, що суперечать цим поло­женням, не матимуть юридичної сили й розглядатимуться всіма як такі. У такому самому випадку права Короля на законодавст­во зазнали б обмежень, які, безсумнівно, були б законними, на­віть якщо ми не схильні називати таке фундаментальне консти­туційне правило «одним із законів». На відміну від нехтування

73

10 — Концепція права

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

СУВЕРЕН 1 ПІДДАНИЙ

10*

народною думкою або народними моральними переконаннями, на які Король нерідко може зважати навіть усупереч своїм ба­жанням, нехтування цими специфічними обмеженнями позбави­ло б його законодавство юридичної сили. Тому суди займалися б ними у такий спосіб, у який вони не займалися б іншими, суто моральними або фактичними обмеженнями здійснення зако­нодавцем його влади. Проте, незважаючи на ці правові обме­ження, законодавчі акти Короля в своїй сфері застосування є, безумовно, законами, і в цьому суспільстві існує незалежна пра­вова система.

Варто трохи довше зосередити свою увагу на цьому вигада­ному простому прикладі, щоб чітко уявити собі, чим є правові обмеження цього типу. Нерідко ми можемо характеризувати становище Короля, говорячи, що він «не може» ухвалювати за­кони, які передбачають ув'язнення без судового розгляду. Пояс­нити це допомагає порівняння цього сенсу слів «не може» з тим, який означає, що людина має якийсь юридичний обов'язок чи зобов'язання не робити чогось. У цьому другому сенсі «можете» вживається, коли ми говоримо: «Ви не можете їздити на велосипеді по тротуарах». Конституція, що ефективно обме­жує законодавчі повноваження вищої легіслатури в системі, не робить цього (або в усякому разі не має потреби це робити) через накладання на легіслатуру обов'язків утримуватися від певних способів законодавчої діяльності; натомість вона перед­бачає позбавлення кожного такого законодавчого акта юридич­ної сили. Вона накладає не юридичні обов'язки, а юридичну не­правоздатність. Під «обмеженнями» тут мається на увазі не наявність обов'язку, а відсутність законної сили.

Такі обмеження законодавчої влади Короля цілком можна назвати конституційними. Але вони являють собою не лише традиції чи моральні питання, якими суди не цікавляться; вони є частиною правила, яке надає повноваження законодавствува-ти, отже, найбезпосереднішим чином стосуються судів, бо суди користуються таким правилом як критерієм чинності законо­давчих актів, що постають перед ними. Проте хоча такі обме­ження є правовими, а не просто зумовленими мораллю чи тра­дицією, їх не можна висловити за допомогою понять наявності чи відсутності в Короля звички до покори іншим особам. Ко­роль цілком може підлягати таким обмеженням і ніколи не намагатиметься їх уникнути; проте може не існувати нікого, ко­му він звично підкоряється. Він просто виконує умови видання юридично чинних законів. Або він може намагатися уникнути обмежень, видаючи несумісні з ними розпорядження; однак роб-

74

лячи так, він не виявить непокори до жодної особи: він не пору­шить закону жодного вищого законодавця і не знехтує ніяким юридичним обов'язком; але він не зможе видати юридично чи­нного закону. І навпаки, якщо в конституційній нормі, яка на­дає Королю правомочність законодавствувати, немає правових обмежень законодавчих повноважень Короля, той факт, що він звично підкоряється наказам Тирана, короля сусідньої держави, ані позбавить законодавчі акти Короля їхнього статусу законів, ані буде доказом того, що вони є другорядною частиною окре­мої системи, в якій Тиран має верховну владу.

Попередні цілком зрозумілі міркування обґрунтовують низ­ку питань, надто заплутаних простою доктриною верховної вла­ди, але дуже важливих для розуміння засад будь-якої правової системи. Ми можемо підсумувати їх.

Перше: правові обмеження законодавчих повноважень по­лягають не в накладаному на законодавця обов'язку підкоряти­ся певному вищому законодавцю, а в обмеженнях правоздат­ності, що містяться в правилах, які надають йому правомочність законодавствувати.

Друге: для того щоб довести, що той чи інший передбачений законодавчий акт є законом, нам не треба простежувати його походження до законодавчого акта, висловленого чи мовчазного, якогось «суверенного» або «необмеженого» законодавця — чи то в тому сенсі, що його законодавчі повноваження не обмежу­ються законом, чи в тому, що він є особою, яка за звичаєм ніко­му більше не підкоряється. Натомість нам треба довести, що цей акт був виданий законодавцем, якому за існуючим прави­лом було надано законодавчі повноваження, і що в цьому пра­вилі не міститься або жодних обмежень, або таких, що стосують­ся цього конкретного законодавчого акта.

Третє: щоб довести, що ми маємо перед собою незалежну правову систему, нам не треба доводити, що її верховний зако­нодавець в правовому відношенні необмежений або за звичаєм не підкоряється жодній іншій особі. Нам треба лише довести, що правила надання прав цьому законодавцеві не надають ви­щої влади тим, хто має владу також над іншою територією. І навпаки, той факт, що він не є підданим такої іноземної держави, не означає, що він має необмежену владу на своїй власній тери­торії.

Четверте: ми мусимо розрізняти не обмежену законом зако­нодавчу владу і владу, яка є хоча й обмеженою, але верховною в даній системі. Король цілком може бути вищою законодавчою владою, відомою закону країни, в тому сенсі, що будь-яке інше

75

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

СУВЕРЕН І ПІДДАНИЙ

законодавство може скасовуватися його законодавством, навіть якщо його власне обмежене конституцією.

П'яте й останнє: тимчасом як наявність або відсутність пра­вил, що обмежують законодавчу компетенцію законодавця, є ви­рішальною, звичка законодавця до покори має щонайбільше пев­не непрямо очевидне значення. Єдина доречність того факту (якщо це факт), що законодавець не має звички до покори ін­шим особам, полягає в тому, що інколи він уможливлює певний, хоча й далеко не остаточний, доказ того, що його законодавчі повноваження не залежать, за конституційною або правовою нормою, від повноважень інших. Так само єдина доречність фак­ту, що законодавець за звичаєм підкоряється комусь іншому, по­лягає в тому, що це — певний доказ того, що за правилами його повноваження законодавствувати залежить від повноважень інших.

4. СУВЕРЕН, ЩО СТОЇТЬ ЗА ЛЕГІСЛАТУРОЮ

У сучасному світі є багато правових систем, у яких орган, що звичайно вважається за вищу легіслатуру в межах даної систе­ми, підлягає правовим обмеженням на здійснення його законо­давчих прав. Однак і правники, і теоретики права погодилися б з тим, що законодавчі акти такої легіслатури в рамках її обме­жених повноважень є, безумовно, законами. У цих випадках, як­що ми маємо дотримуватися теорії, за якою скрізь, де є право, є суверен, що не піддається правовому обмеженню, ми мусимо шу­кати такого суверена за обмеженою правом легіслатурою. Чи можна його там знайти — це питання, яке ми маємо зараз роз­глянути.

На хвилину ми можемо забути про умови, що їх мусить пере­дбачати кожна правова система в тій чи іншій формі, хоча й не обов'язково в письмовій конституції, щодо кваліфікації законо­давців і «способу й форми» законодавства. Вони можуть роз­глядатися не стільки як правові обмеження сфери застосування законодавчим органом його законодавчої влади, скільки як ви­значення ідентичності законодавчого органу й того, що він має робити для видання законів. Хоча насправді, як показав досвід Південної Африки¹, важко дати загальні критерії задовільного розрізнення просто умов щодо «способу й форми» законодавст­ва або визначень законодавчого органу й «суттєвих» обмежень.

Однак прості приклади суттєвих обмежень можна знайти в конституціях таких федеративних держав, як Сполучені Штати

або Австралія, де розподіл повноважень між центральним уря­дом і штатами, а також певні права особистості не можуть змі­нюватися внаслідок звичайних процесів законодавства. У та­ких випадках законодавчий акт чи то штату, чи то федеральної легіслатури, який передбачає зміни або суперечить федерально­му розподілу влади чи правам особистості, захищеним у цей спосіб, має розглядатися як ultra vires (поза компетенцією) і оголошуватися судами юридично нечинним у тих межах, у яких він суперечить положенням конституції. Найвідомішим з та­ких правових обмежень законодавчої влади є V поправка до Конституції Сполучених Штатів. А втім вона передбачає, що жодну особу не можна позбавити «права на життя або власнос­ті без належної правової процедури»; а законодавчі акти Кон­гресу суди мають оголошувати юридично нечинними, якщо вия­вляється, що вони суперечать тим чи іншим обмеженням, накладеним конституцією на їхні законодавчі повноваження.

Існує, звичайно, багато інших засобів захисту положень конс­титуції від дій законодавчого органу. У деяких випадках, напри­клад у Швейцарії, певні положення щодо прав членів федерації та прав окремих осіб, хоча й імперативні за формою, розглядаю­ться як «суто політичні» або напутливі. У таких випадках су­дам не надається юрисдикції «переглядати» законодавчий акт федеральної легіслатури та оголошувати його юридично нечин­ним, навіть якщо він явно суперечить положенням конституції щодо належної свободи дій легіслатури.¹ Деякі положення Кон­ституції США, як вважалося, порушують «політичні питання», і там, де випадок можна віднести до цієї категорії, суди не аналізу­ватимуть, чи порушує конституцію той чи інший законодавчий акт.

Там, де правові обмеження на звичайні дії вищого законодав­чого органу накладаються конституцією, вони самі можуть мати або не мати імунітет до певних форм правових змін. Це зале­жить від характеру положень конституції, які передбачають по­правки до неї. Більшість конституцій містять широкі права що­до внесення поправок чи то органом, відмінним від звичайної легіслатури, чи то членами звичайної легіслатури, що застосову­ють спеціальну процедуру. Положення статті V Конституції Спо­лучених Штатів про поправки, ратифіковане законодавчими ор­ганами або конвентами в трьох четвертинах штатів, є прикладом першого типу права вносити поправки, а положення про попра­вки в Законі Південної Африки 1909 року, ст.152 — прикладом

Див. «Гарріс проти Дьонгеса» [1952] І TLR І245.

Див. ст.113 Конституції Швейцарії.

76

77

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

СУВЕРЕН І ПІДДАНИЙ

другого типу. Однак не всі конституції містять право вносити поправки, а інколи навіть там, де таке право є, певні положення конституції, які накладають обмеження на законодавчий орган, вважаються поза його компетенцією; тут обмеженим є саме право на внесення поправок. Це можна спостерігати (хоча деякі обмеження вже не мають практичного значення) навіть у Конс­титуції Сполучених Штатів: стаття V передбачає, що «жодна поправка, внесена до 1808 року, жодним чином не впливає на перший та четвертий пункти у дев'ятому розділі першої статті й жодний штат без його згоди не може бути позбавлений свого рівного виборчого права в Сенаті».

Там, де законодавчий орган підлягає обмеженням, які можуть бути, як у Південній Африці, усунені його членами за допомогою спеціальної процедури, можливість ототожнення його із сувере­ном, не підлеглим правовим обмеженням, як того вимагає дана теорія, є спірним. Складністю для цієї теорії є такі випадки, де обмеження законодавчого органу, як у Сполучених Штатах, можна усунути лише реалізацією права на внесення поправок, покладе­ного на спеціальний орган, або де обмеження взагалі перебува­ють поза сферою застосування будь-якого права на внесення поправок.

Розглядаючи претензію цієї теорії на послідовне роз'яснен­ня таких випадків, ми мусимо нагадати — бо це нерідко залиша­ється поза увагою, — що сам Остін, розроблюючи цю теорію, не ототожнював суверена з легіслатурою навіть у Англії. Це його погляд, незважаючи на те, що «королева в парламенті», згідно із загальноприйнятою доктриною, є вільною від правових обме­жень її законодавчої влади й тому часто наводиться як приклад того, що розуміється під «суверенною легіслатурою», на відміну від Конгресу чи інших законодавчих органів, обмежених «жор­сткою» конституцією. І все ж таки, на думку Остіна, в будь-якій демократії частину цього суверенного органу становлять або утворюють не обрані представники, а виборці. Тому в Англії, «строго кажучи, члени Палати громад — це просто довірені особи групи, якою вони обираються тз призначаються на поса­ди; і внаслідок цього верховна влада завжди належить королі­вським перам і виборцям Палати громад».¹ Так само Остін вважав, що в Сполучених Штатах верховна влада кожного шта­ту, а «також великої держави, що виникає внаслідок федерально­го союзу, належить урядам штатів, що утворюють сукупний ор­ган, розуміючи під урядом штату не звичайний законодавчий

орган, а групу громадян, яка призначає свій звичайний законо­давчий орган».¹

У цьому світлі відмінність між правовою системою, де зви­чайна легіслатура вільна від правових обмежень, і системою, де легіслатура підлягає їм, виявляється просто відмінністю між спо­собами, які суверенний електорат обирає для здійснення своїх суверенних прав. В Англіі, за цією теорією, єдиний безпосеред­ній прояв участі електорату у верховній владі полягає в об­ранні ним представників для засідання в парламенті та делегу­ванні цим представникам своєї суверенної влади. Це делегування є в певному сенсі абсолютним, бо хоча на них покладаються в тому, що вони не зловживатимуть делегованими їм у такий спо­сіб правами, ця довіра в таких випадках є справою лише мо­ральних санкцій, і суди не займаються цим, як займаються вони правовими обмеженнями законодавчої влади. На противагу цьому в Сполучених Штатах, як у кожній демократії, де звичайна легі­слатура стримується законом, виборці не обмежили здійснення своєї верховної влади обранням делегатів, а піддали їх право­вим обмеженням. Там електорат може розглядатися як «над­звичайна та прихована легіслатура», вища за звичайну легісла­туру, юридично «зобов'язану» дотримуватися конституційних обмежень, і в разі конфлікту суди оголошують законодавчі ак­ти звичайної легіслатури юридично нечинними. Тож в електо-раті суверен позбавлений будь-яких правових обмежень, яких вимагає теорія.

Очевидно, в цьому дальшому поширенні теорії первинна, прос­та концепція суверена дещо ускладнилася, якщо не зазнала ра­дикальної трансформації. Характеристика суверена як «особи чи осіб, яким переважна більшість суспільства звично підкоряє­ться», мала, як ми показали в параграфі 1 цього розділу, майже буквальне застосування до найпростішої форми суспільства, в якому Король був абсолютним монархом і ніякої наступності йому як законодавцю не передбачалося. Там, де це передбачало­ся, послідовне спадкоємство законодавчих повноважень, яке є такою характерною ознакою сучасних правових систем, не можна було висловити простим терміном звички до покори — для цього потрібне було поняття визнаного правила, за яким насту­пник мав право законодавствувати ще до фактичного початку своєї законотворчої діяльності й виявлення йому покори. Однак теперішнє ототожнення суверена з електоратом демократичної держави взагалі аж ніяк не матиме правдоподібності, якщо ми

¹ Austin, Province of Jurisprudence Determined, Lecture VI, pp.230-231.

Так само, р.251.

78

79

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

не надамо ключовим словам «звичка до покори» та «особа або особи» значення, цілком відмінного від того, яке вони мали сто­совно цього простого випадку. А це значення можна пояснити лише через непомітне введення поняття визнаного правила. Про­стої схеми звичок до покори та наказів для цього не може бути досить.

Це можна довести багатьма шляхами. Найвиразніше це ви­являється, коли ми розглядаємо демократію, в якій з електорату виключаються лише неповнолітні та розумово неповноцінні, й, таким чином, він сам становить «переважну більшість» насе­лення; або коли ми уявляємо собі якусь просту соціальну групу осудних дорослих, де всі мають право голосувати. Якщо ми спро­буємо інтерпретувати в таких випадках електорат як суверена і застосуємо до нього прості дефініції первинної теорії, ми буде­мо змушені сказати, що тут «переважна більшість» суспільства звично підкоряється собі самій. Отже, первинний чіткий образ суспільства, поділеного на дві частини: суверена, який не має правових обмежень і дає накази, і підданих, що за звичкою під­коряються, — поступився місцем розпливчастій картині сус­пільства, в якому більшість підкоряється наказам більшості або всіх. Звичайно, ми не маємо тут ані «наказів» у первинному сенсі (вияв наміру примусити інших поводитися в певний спо­сіб), ані «покори».

Для відповіді на ці критичні зауваження можна зробити роз­різнення між членами суспільства в їхньому приватному стані як людей і тими самими особами в їхньому офіційному стані як виборців або законодавців. Таке розрізнення цілком зрозуміле: численні правові та політичні явища дійсно найприроднішим способом можна викласти за допомогою цих понять. Але воно не зможе врятувати теорію верховної влади, навіть якщо ми готові зробити наступний крок і сказати, що люди в своєму офіційному стані являють собою іншу особу, якій за звичкою підкоряються. Якщо ми запитаємо, що мається на увазі, коли про групу осіб кажуть, що у виборах представника чи виданні нака­зу вони діяли не «як люди», а «в своєму офіційному статусі», то відповідь можна дати лише із застосуванням понять їхньої ква­ліфікації за певними правилами та з дотриманням ними інших правил, які визначають, що їм треба робити, щоб вибори або закон були чинними. Лише посилаючись на такі правила, ми можемо визначити щось як вибори, проведені цією групою осіб, або закон, прийнятий нею. Цього не можна приписувати групі, яка їх «робить», за допомогою такого самого простого, природно-

СУВЕРЕН І ПІДДАНИЙ

го критерію, який ми вживаємо, приписуючи окремій людині ви­словлені або написані нею накази.

Що ж має існувати для таких правил? Оскільки це правила, які визначають, що мусять робити члени суспільства, щоб функ­ціонувати як електорат (а отже, за заміром теорії — як суверен), вони не можуть мати статус наказів, виданих сувереном, бо щось може вважатися за такі накази лише тоді, коли правила вже існують і дотримуються.

Чи можемо ми тоді сказати, що ці правила є лише частиною характеристики звички населення до покори? У простому ви­падку, де суверен є єдиним, кому підкоряється більшість суспіль­ства, але лише за умови видання ним наказів у певній формі — наприклад, письмових, підписаних і засвідчених, — ми можемо говорити (підкоряючись заперечливим аргументам параграфа 1 щодо застосування тут поняття звички), що правило, за яким він мусить законодавствувати в цей спосіб, є лише частиною ха­рактеристики звички суспільства до покори: вони звично підко­ряються йому, коли він дає накази в такий спосіб. Але там, де верховну особу не можна розпізнати незалежно від правил, ми не можемо подати правила як просто умови або обставини, за яких суспільство звично підкоряється суверену. Правила є скла­довою суверена, а не просто тим, про що ми мусимо згадати в характеристиці звичок до покори суверену. Отже, ми не може­мо сказати, що в цьому разі правила, які визначають процедуру для електорату, є умовами, за яких суспільство як певна кіль­кість людей підкоряється собі самому як електорату. Це стисле посилання на той факт, що виборці підкорилися правилам, обира­ючи своїх представників. Щонайбільше ми можемо сказати (від­повідно до заперечень параграфа 1), що ці правила визначають умови, за яких обраним особам звично підкоряються; однак це повернуло б нас до одного з різновидів теорії, де сувереном є не електорат, а законодавчий орган, і залишило б нерозв'язани­ми всі проблеми, які виникають з того факту, що такий законо­давчий орган може підлягати правовим обмеженням його зако­нодавчих повноважень.

Ці аргументи проти даної теорії, як і аргументи попередньо­го параграфа цього розділу, є підставовими, бо вони рівнозначні твердженню, що ця теорія не просто помиляється в деталях, а й що проста ідея наказів, звичок і покори не може бути слушною для дослідження права. Натомість нам потрібне поняття прави­ла, що надає повноваження, які можуть бути обмеженими чи необмеженими, особам, певним чином управомоченим законо­давствувати, виконуючи конкретну процедуру.

80

11 — Концепція права

81

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

Крім того, що можна назвати загальною концептуальною не­адекватністю цієї теорії, є багато додаткових заперечень проти цієї спроби залагодити в її межах той факт, що те, що звичайно розглядалося б як вища легіслатура, може мати правові обме­ження. Якщо в таких випадках суверен ототожнюється з елек-торатом, то навіть там, де електорат має необмежене право вно­сити поправки, якими всі обмеження звичайної легіслатури можуть бути усунені, ми маємо всі підстави запитати, чи правда, що ці обмеження законні завдяки тому, що електорат дав нака­зи, яким звичайна легіслатура звично підкоряється. Ми можемо зняти своє заперечення, що правові обмеження законодавчої влади хибно подаються як накази, а отже, як обов'язки, накладе­ні на неї. Чи можемо ми навіть у цьому разі припустити, що ці обмеження є обов'язками, які електорат наказав, хай мовчазно, легіслатурі виконати? Усі аргументи, що стосувалися в попередніх розділах ідеї мовчазних наказів, тут мають навіть іще більшу силу.

Невикористання такого складного за способом здійснення права на внесення поправок, яким воно є в Конституції США, може бути слабкою ознакою бажань електорату, хоча нерідко надійною ознакою його неосвіченості та байдужості. Ми справ­ді далекі від генерала, про якого можна думати, і, мабуть, небезпі­дставно, що він мовчазно наказує своїм солдатам робити те, що, як йому відомо, каже їм робити сержант.

З іншого боку, що нам казати з погляду цієї теорії, якщо існують деякі обмеження легіслатури, які взагалі перебувають за межами права вносити поправки, довіреного електорату? Це не просто можливе, а й інколи дійсне становище. У цьому разі електорат підлягає правовим обмеженням, і хоча його можна назвати надзвичайною легіслатурою, він не вільний від право­вих обмежень, а отже, не є сувереном. Чи можемо ми сказати, що тут сувереном є суспільство загалом, і ці правові обмежен­ня були мовчазно наказані ним, якщо воно не збунтувалося про­ти них? Те, що це зробило б непереконливим розрізнення між революцією та законодавством, є, мабуть, достатньою підставою для відхилення цього припущення.

І, нарешті, теорія, яка розглядає електорат як суверена, лише передбачає в найкращому разі обмежену законодавчу владу в демократії, де існує електорат. Проте поняття спадкового мо­нарха, подібного до Короля, який користується обмеженими за­конодавчими правами, водночас обмеженими та верховними в цій системі, зовсім не є абсурдним.

82

_V

ПРАВО ЯК ОБ'ЄДНАННЯ

ПЕРВИННИХ

І ВТОРИННИХ ПРАВИЛ

1. НОВИЙ ПОЧАТОК

В останніх трьох розділах ми бачили, що в певних критич­них моментах проста модель права як примусових наказів суве­рена виявилася неспроможною відтворити деякі з найхарактер­ніших прикмет правової системи. Щоб продемонструвати це, ми не вважали за потрібне звертатися (як це робили попередні критики) до міжнародного або примітивного права, які дехто може визнавати спірними або суміжними прикладами права; натомість ми вказали на певні добре відомі особливості націо­нального права в сучасній державі й довели, що в цій надпрос-тій теорії їх було або викривлено, або взагалі не представлено.

Головні причини невдачі цієї теорії досить повчальні, щоб їх підсумувати ще раз. По-перше, стало ясно, що хоча з усіх видів законів кримінальний закон, який забороняє або ставить в обов'язок певні дії під загрозою покарання, найбільш схожий на накази, підкріплені погрозами, що їх одна людина дає іншій, та­кий закон все ж таки відрізняється від подібних наказів у тому важливому відношенні, що він звичайно застосовується і до тих, хто його прийняв, а не тільки до інших. По-друге, існують інші види законів, зокрема ті, що надають юридичні права: вирішува­ти судові справи або видавати закони (публічні права), створю­вати або змінювати правовідносини (приватні права), — які не можна, не вдаючись до абсурдності, тлумачити як накази, підк­ріплені погрозами. По-третє, існують норми права, які відрізняю­ться від наказів своїм походженням, бо те, що їх створило, не схоже на чітко висловлений наказ. І нарешті, дослідження пра­ва за допомогою поняття суверена, якому звично підкоряються і який неминуче звільнений від будь-яких правових обмежень, не змогло пояснити неперервність законодавчої влади, характерну для сучасної правової системи, а верховну особу чи осіб не мож-

и* 83

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

на було ототожнювати ані з електоратом, ані із законодавчим органом сучасної держави.

Нагадаємо, що в аналізованій концепції права як примусо­вих наказів суверена ми розглянули також низку допоміжних заходів, уведених ціною викривлення первісної простоти теорії заради позбавлення її від труднощів. Але це також не вдалося. Один із заходів — поняття мовчазного наказу, — здавалося, застосовний не до складних реалій сучасної правової системи, а лише до набагато простіших ситуацій, як та з генералом, котрий свідомо утримується від втручання в накази, віддані його під­леглими. Інші заходи — такі як вважання правил надання прав просто фрагментами правил, що накладають обов'язки, або вва­жання всіх правил адресованими лише посадовим особам — спотворюють способи, в які про них говорять, думають і факти­чно застосовують у суспільному житті. Це має не більше під­став отримати нашу згоду, ніж теорія, за якою всі правила яко­їсь гри є «насправді» вказівками арбітрові та секретареві змагань. Схема, призначена погодити самозобов'язуючий характер зако­нодавства з теорією, за якою закон — це наказ, даний іншим, мала відрізняти законодавців, які діють у своїй офіційній якості, як одну особу, що наказує іншим, до складу яких входять вони самі як приватні особи. Ця схема, сама по собі бездоганна, пе­редбачала доповнення теорії тим, чого в ній немає: це поняття правила, яке визначає, що треба робити, щоб видавати закони; бо тільки підкоряючись такому правилу, законодавці мають офіцій­ний статус, а окрема особистість має протиставлятися їм самим як приватним особам.

Отже, останні три розділи є звітом про невдачу, і цілком очевидно, що треба починати спочатку. Проте ця невдача є пов­чальною, вона варта того детального розгляду, якому ми її підда­ли, бо в кожному пункті, де ця теорія не відповідала фактам, можна було побачити, принаймні в загальних рисах, чому вона була приреченою на неуспіх і що було потрібно для досягнення кращого результату. Першопричиною невдачі є те, що елементи, з яких було збудовано цю теорію, тобто ідеї наказів, покори, зви­чок та погроз, не містять і не можуть за своєю сукупністю дати в результаті ідею правила, без якої ми не можемо сподіватися пояснити навіть найелементарніші форми права. Щоправда, ідея правила аж ніяк не проста: ми вже зрозуміли в розділі III необхідність (якщо віддати належне складності правової систе­ми) відокремити два різних, хоча й споріднених типи. За прави­лами одного типу, який цілком можна вважати за основний, або первинний, від людей вимагається виконання або утримування

84

ПРАВО ЯК ОБ'ЄДНАННЯ ПЕРВИННИХ І ВТОРИННИХ ПРАВИЛ

від виконання певних дій незалежно від їхнього бажання. Пра­вила іншого типу в якомусь сенсі є паразитними, або вторинни­ми, стосовно першого типу, бо вони передбачають, що люди, роб­лячи або говорячи певні речі, можуть вводити нові правила первинного типу, анулювати або змінювати старі, різними спосо­бами визначати сферу їхньої дії або контролювати їхні юридич­ні наслідки. Правила першого типу накладають обов'язки; пра­вила другого типу надають права, публічні або приватні. Правила першого типу стосуються дій, пов'язаних з фізичним пересуван­ням або змінами; правила другого типу передбачають юридичні наслідки, які ведуть не лише до фізичного пересування або змі­ни, а й до створення або зміни обов'язків чи зобов'язань.

Ми вже провели певне попереднє дослідження того, що має­ться на увазі під твердженням, що правила цих двох типів існу­ють у конкретної соціальної групи; і в цьому розділі ми не тільки трохи розвинемо це дослідження, а й висловимо загальне твердження, що в комбінації цих двох типів правил і полягає те, що Остін помилково вважав знайденим у понятті примусо­вих наказів, а саме — «ключ до науки юриспруденції». Насправді ми не будемо стверджувати, що скрізь, де слово «право» вжива­ється «правильно», можна знайти цю комбінацію первинних і вторинних правил; бо очевидно, що широке коло випадків, до яких застосовується слово «право», об'єднує між собою не така проста одноманітність, а менш прямий зв'язок (нерідко аналогія форми чи змісту) з центральним випадком. У цьому та наступ­них розділах ми спробуємо показати, що більшість характерних рис права, які виявилися найскладнішими для розуміння і водно­час спонукали до пошуку дефініцій і уникали їх, найкраще мож­на пояснити, зрозумівши ці два типи правил та взаємодію між ними. Ми надаємо цьому об'єднанню елементів центральне мі­сце через його здатність пролити світло на концепції, що станов­лять засади правової думки. Виправдання застосування слова «право» до ряду, очевидно, неоднорідних випадків є другоряд­ним питанням, яке буде розглянуто після усвідомлення основ­них елементів.

2. ІДЕЯ ОБОВ'ЯЗКУ

Треба нагадати, що теорія права як примусових наказів, нез­важаючи на її помилки, почала з цілком правильної оцінки того факту, що там, де існує право, людська поведінка стає в певному сенсі недовільною, тобто обов'язковою. Обираючи цей вихідний пункт, ця теорія, безумовно, мала натхнення, і ми також почнемо

85

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

ПРАВО ЯК ОБ'ЄДНАННЯ ПЕРВИННИХ І ВТОРИННИХ ПРАВИЛ

з тієї самої ідеї, пропонуючи нове пояснення права за допомогою поняття взаємодії первинних і вторинних правил. Однак саме тут, на цьому вирішальному першому етапі, ми маємо, мабуть, зробити найголовніші висновки з помилок цієї теорії.

Пригадаймо ситуацію з озброєним бандитом. А наказує В віддати гроші й погрожує застрелити його, якщо він не підкори­ться. Згідно з теорією примусових наказів ця ситуація ілюст­рує поняття зобов'язання або обов'язку взагалі. У цій ясній ситуації треба виявити правове зобов'язання: А мусить бути сувереном, якому звично підкоряються, а накази мусять бути загальними, стосуючись лінії поведінки, а не окремих дій. Прав­доподібність твердження, що ситуація з бандитом демонструє значення зобов'язання, полягає в тому факті, що це, безсумнівно, ситуація, в якій ми сказали б, що В, якщо він підкорився, був «зобов'язаний» віддати свої гроші. Проте безсумнівно й те, що ми неправильно змалювали б цю ситуацію, якби сказали на під­ставі цих фактів, що В «мав зобов'язання» або «обов'язок» від­дати гроші. Отже, з самого початку ясно, що для зрозуміння ідеї зобов'язання нам потрібно ще щось. Існує відмінність, досі ще не роз'яснена, між твердженням, що хтось був зобов'язаний щось зробити, і твердженням, що він мав зобов'язання зробити це. Перше нерідко є констатацією переконань і мотивів, з якими виконується якась дія: те, що В був зобов'язаний віддати свої гроші, може просто означати, як у випадку з бандитом, що він був переконаний у неминучості якоїсь шкоди чи інших непри­ємних наслідків у тому разі, коли він не віддасть грошей, і він віддав їх, щоб уникнути цих наслідків. У таких випадках перс­пектива того, що сталося б з В в разі непокори, зробила вчинок, якому він за інших обставин віддав би перевагу (збереження грошей), менш бажаним.

Два інших елементи дещо ускладнюють пояснення поняття зобов'язаності щось зробити. Здається зрозуміло, що ми не вва­жали би В зобов'язаним віддати гроші, якби шкода, що йому загрожує, була б, за загальною думкою, незначною порівняно зі шкодою чи серйозними наслідками — чи то для В, чи то для інших, — пов'язаними з підкоренням наказам, як це було б, нап­риклад, коли б А погрожував просто ущипнути В. Можливо, ми також не назвали би В зобов'язаним, якби не було розумних підстав вважати, що А може здійснити або, ймовірно, здійснить свою погрозу завдати відносно серйозної шкоди. Проте хоча такі посилання на загальну оцінку відносної шкоди та обгрунто­вані оцінки ймовірності криються в цьому понятті, твердження, що людина була зобов'язана комусь підкоритися, є в основному

86

психологічним, пов'язаним з переконаннями та мотивами цього вчинку. Але твердження, що хтось жав обов'язок щось зробити, — зовсім іншого типу, і ця відмінність має багато ознак. Тому йде­ться не лише про те, що фактів вчинку В і його переконань та мотивів, достатніх для виправдання твердження, що В був зобо­в'язаний віддати свого гаманця, недостатньо для виправдання твердження, що він мав обов'язок зробити це; йдеться також про те, що такі факти, тобто факти переконань і мотивів, не є необхідними для правдивості твердження, що та чи інша людина мала обов'язок щось зробити. Тому твердження, що людина ма­ла обов'язок, наприклад, сказати правду або прибути до військо­вої служби, залишається вірним навіть у тому випадку, коли вона вважала (підставно чи безпідставно), що її ніколи не буде викрито і в разі непокори їй ніщо не загрожує. Більше того, тимчасом як твердження, що людина мала цей обов'язок, зовсім не залежить від питання, прибула вона насправді до військової служби чи'ні, твердження, що хтось був зобов'язаний щось зро­бити, звичайно має на увазі, що він це насправді зробив.

Деякі теоретики, і з-поміж них Остін, мабуть, розуміючи за­гальну непричетність переконань, побоювань та мотивів люди­ни до питання, чи мала вона обов'язок щось робити, визначали цю ідею не за допомогою цих суб'єктивних фактів, а через поня­ття шансу або ймовірності того, що людина, яка має обов'язок, в разі непокори зазнає покарання чи «лиха» з боку інших. Це дійсно трактує твердження про обов'язок не з психологічної точки зору, а як передбачення чи оцінку шансів наразитися на покарання або «лихо». Для багатьох пізніших теоретиків це виявилося відкриттям, яке спустило на землю невловиме понят­тя і дало йому нове, ясне, тверде, емпіричне формулювання, яки­ми користуються в науці. Воно насправді інколи визнавалося за єдину альтернативу метафізичним концепціям зобов'язання або обов'язку як невидимих об'єктів, що таємничо існують «над» чи «за» світом звичайних, очевидних фактів. Проте є багато підстав для відхилення цього тлумачення констатації обов'язку як завбачення, і воно насправді не є єдиною альтернативою туманній метафізиці.

Підставове заперечення полягає в тому, що таке тлумачення затуманює факт, що там, де існують правила, відхилення від них є не тільки підставою для виникнення ворожих реакцій або для застосування судом санкцій до порушників, а й однією з під­став для виправдання таких реакцій і санкцій. У розділі IV ми вже звертали увагу на це нехтування внутрішним аспектом правил, і далі в цьому розділі ми розвинемо цю тему.

87

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

ПРАВО ЯК ОБ'ЄДНАННЯ ПЕРВИННИХ І ВТОРИННИХ ПРАВИЛ

Однак є другий, більш простий аргумент проти тлумачення обов'язку як завбачення. Якщо твердження, що людина мала обов'язок, насправді означало б, що вона, мабуть, могла постраж­дати в разі непідкорення, то було б певним протиріччям гово­рити, що вона мала обов'язок — наприклад, прибути до військо­вої служби, — але завдяки тому, що уникла підсудності або успішно підкупила поліцію чи суд, не мала щонайменшого шан­су бути спійманою або зазнати покарання. Насправді ж тут немає протиріччя, й такі твердження нерідко мають місце і зна­ходять розуміння.

Звичайно, в нормальній правовій системі, де для більшої час­тини правопорушень застосовуються правові санкції, правопо­рушник, за звичай, ризикує зазнати покарання. Отже, як правило, обидва твердження: те, що людина має обов'язок, і те, що вона, ймовірно, буде покарана за непокору, — одночасно відповідати­муть дійсності. Насправді зв'язок між цими двома твердження­ми дещо міцніший; принаймні для системи внутрішньодержав­ного права може бути цілком вірогідним, що доки не передбачається заходів покарання правопорушників взагалі, ду­же мало сенсу в окремих твердженнях про обов'язки тої чи іншої людини. З цього погляду твердження, можна сказати, пе­редбачають переконання в сталому нормальному функціонува­нні системи правових санкцій, майже так само, як твердження «він поза грою» в крикеті передбачає, хоча й не заявляє прямо, що гравці, арбітр і секретар змагань вживуть звичайних заходів. І все ж таки дуже важливо для розуміння ідеї обов'язку збагну­ти, що твердження про те, що людина має обов'язок за певним правилом, і завбачення того, що за непокору вона, ймовірно, буде покарана, можуть розходитися.

Очевидно, що в ситуації з бандитом не можна виявити обо­в'язку, хоча більш просте поняття зобов'язаності щось зробити цілком може бути визначеним у наведених там елементах. Щоб зрозуміти загальну ідею обов'язку як необхідний перший крок до його розуміння в його правовій формі, ми мусимо звернутися до іншої соціальної ситуації, яка, на відміну від ситуації з банди­том, передбачає існування соціальних правил. Адже ця ситуація робить внесок у значення твердження про те, що людина має обов'язок, подвійним чином. По-перше, існування таких правил, що роблять певні типи поведінки нормою, є звичайною, хоча й несформульованою підставою або належним контекстом для такого твердження; по-друге, визначальна функція такого твер­дження має застосовувати таке загальне правило до окремої людини, привертаючи увагу до того факту, що її випадок підпа-

дає під це правило. У розділі IV ми вже з'ясували, що існування будь-яких соціальних правил передбачає комбінацію правиль­ної поведінки з визначальним ставленням до цієї поведінки як норми. Ми бачили також багато способів, у які вони відрізняю­ться від просто соціальних звичок, і те, як вживається різнома­нітна нормативна лексика («слід», «треба», «необхідно») для при­вертання уваги до норми і відхилень від неї та для формулювання вимог, критичних зауважень і підтверджень, які можуть на цій лексиці грунтуватися. У цьому класі нормативних слів слова «зобов'язання» та «обов'язок» становлять важливий підклас, бо містять певні значення, не завжди присутні в інших словах. Отже, хоча сприйняття елементів, які в загальному сенсі відріз­няють соціальні правила від просто звичок, безперечно, необхід­не для розуміння поняття зобов'язання або обов'язку, одного його замало.

Твердження, що хтось має зобов'язання або є зобов'язаним, справді передбачає існування якогось правила; проте не завжди буває, що там, де існують правила, норма поведінки, якой вони вимагають, розглядається як обов'язок. «Йому слід було» і «він був зобов'язаний» — це не завжди взаємозамінні вирази, хоча вони й однаково містять приховані посилання на існуючі норми поведінки або вживаються з тим, щоб в окремих випадках мож­на було зробити висновки із загального правила. Правила ети­кету або мови, безперечно, є правилами. Це більше, ніж однакові звички чи загальноприйнята поведінка: вони жорсткі, й щоб їх дотримуватися, люди роблять зусилля; їх використовують для критики своєї власної поведінки і поведінки інших людей за допомогою характерної нормативної лексики: «Ви мусите зня­ти капелюха», «Неправильно говорити: ви був». Однак вживан­ня зважаючи на такі правила слів «зобов'язання» та «обов'я­зок» було б не просто дивним з погляду стилістики, але й вводило б в оману. Це неправильно характеризувало б соціальну ситу­ацію, бо хоча лінія, що розділяє обов'язкові правила та інші, інко­ли не зовсім чітка, однак головна причина цього розрізнення цілком зрозуміла.

Правила вважаються такими, що накладають обов'язки, тоді, коли вони передбачають наполегливу вимогу підкорення їм і застосування сильного соціального тиску до тих, хто відхиляєть­ся або погрожує відхилитися від них. Такі правила за походжен­ням можуть бути цілком звичаєвими: може не існувати жодної централізованої системи покарання за порушення правил; соці­альний тиск може набирати форми лише загальної, поширеної ворожої або критичної реакції, яка може не доходити до фізич-

12 — Концепція права

89

12*

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЩЯ ПРАВА

них мір покарання. Ця реакція може обмежуватися усними ви­словлюваннями осуду або закликами до дотримування правил окремими особами; вона може значною мірою залежати від впли­ву на почуття сорому, докорів сумління та провини. Коли тиск цього останнього виду, ми інколи схильні класифікувати прави­ла як частину моралі даної соціальної групи, а обов'язки за цими правилами — як моральний обов'язок. І навпаки, коли серед форм тиску переважають або узвичаєні фізичні міри покаран­ня, навіть якщо вони детально не визначаються і не застосовую­ться посадовими особами, а полишені суспільству загалом, ми класифікуватимемо ці правила як примітивну або рудиментар­ну форму права. Ми можемо, звичайно, виявити обидва ці типи серйозного соціального тиску за тим, що цілком очевидно є од­ним і тим самим правилом поведінки; інколи це може відбува­тися без жодної ознаки того, що одному з них спеціально відве­дено основну, а іншому — другорядну роль, і тоді питання, чи маємо ми справу з нормою моралі чи з нормою рудиментарного права, не має відповіді. Але зараз можливість проведення межі між правом і мораллю не повинна нас затримувати. Важливі­шим є те, що наполягання на значенні або серйозності соціаль­ного тиску, що стоїть за правилами, є першорядним фактором, який визначає, чи вважаються вони джерелом обов'язків.

Дві інші характеристики обов'язку, безперечно, пов'язані з цією основною. Правила, підкріплені серйозним тиском, вважа­ють важливими тому, що відчувають їхню необхідність для збе­реження суспільного життя або якоїсь високо цінованої його властивості. Характерно, що думка про такі очевидно необхідні правила, як ті, що обмежують вільне застосування насильства, пов'язана з поняттям зобов'язаності. Так само правила, які ви­магають чесності, правдивості, виконання обіцянок або визнача­ють, що треба робити тому, хто виконує особливу роль або функ­цію в соціальній групі, вважаються пов'язаними з поняттям «зобов'язання» або — мабуть, частіше — «обов'язку». Крім то­го, загальновизнано, що поведінка, якої вимагають ці правила, може, приносячи користь іншим, суперечити бажанням людини, на яку покладено даний обов'язок. Тому вважається типовим для зобов'язань і обов'язків, що вони передбачають жертвуван­ня й самозречення, а постійна можливість конфлікту між зобо­в'язанням або обов'язком та інтересом у всіх суспільствах на­лежить до трюїзмів як правника, так і мораліста.

Образ пут, що зв'язують зобов'язану людину, прихований в словах «зобов'язання» і «обов'язок»; його можна пояснити за допомогою цих трьох факторів, які відрізняють правила, що нак-

90

ПРАВО ЯК ОБ'ЄДНАННЯ ПЕРВИННИХ І ВТОРИННИХ ПРАВИЛ

ладають зобов'язання або обов'язки, від інших правил. У цьому образі, який нерідко непокоїть юридичну думку, соціальний тиск виявляється ланцюгом, який зв'язує тих, хто має зобов'язання, так що вони не вільні робити те, що хочуть. Інший кінець лан­цюга іноді тримає група або її офіційні представники, які напо­лягають на виконанні зобов'язання чи призначають покарання; іноді група це довіряє приватній особі, яка може вирішувати, наполягати чи не наполягати на виконанні зобов'язання або передачі його грошового еквівалента. Перша ситуація є типо­вою для обов'язків і зобов'язань кримінального права, друга — для цивільного права, де приватні особи, на наш погляд, мають права, співвідносні з обов'язками.⁴

Якими би природними і, можливо, повчальними не були ці образи, ми не повинні дозволяти їм заманити нас до пастки хибної ідеї, згідно з якою суть зобов'язання полягає в певному відчутті тиску чи примусу, яке переживають ті, хто має зобов'я­зання. Той факт, що правила зобов'язання звичайно підкріплюю­ться серйозним соціальним тиском, не спричинює того, що мати певний обов'язок за правилами — це відчувати примус або тиск. Тому не буде протиріччям сказати про якогось запеклого шах­рая (і це нерідко відповідає дійсності), що він мав обов'язок платити за квартиру, але не відчув жодного тиску, коли опинив­ся на вулиці, так і не сплативши. Відчувати себе зобов'язаним і мати зобов'язання — це різні, хоча й нерідко супутні речі. їхнє ототожнювання стало б одним із шляхів до хибної інтерпрета­ції (через поняття психологічних почуттів) важливого внутріш­нього аспекту правил, до якого ми привернули увагу в розділі III.

Насправді внутрішній аспект правил — це те, до чого ми мусимо знову звертатися, перш ніж зможемо остаточно розібра­тися з твердженнями теорії завбачення. Адже захисник цієї теорії має всі підстави запитати, чому, якщо соціальний тиск є такою важливою особливістю правил зобов'язування, ми так зацікав­лені наголосити на неспроможності теорії завбачення, бо вона відводить саме цій особливості центральне місце у визначенні обов'язку як імовірності загрози покарання чи ворожої реакції внаслідок відхилення від певної лінії поведінки. Може видава­тися незначною відмінність між аналізом констатації обов'язку як завбачення або оцінки шансів ворожої реакції на відхилення і нашим поглядом, що, хоча ця констатація передбачає певне тло, в якому відхилення від правил звичайно стикаються з ворожою реакцією, однак її типове призначення полягає не в передрече­нні цього, а в твердженні, що випадок тої чи іншої людини підпа­дає під таке правило. Проте насправді ця відмінність не є такою

91

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

ПРАВО ЯК ОБ'ЄДНАННЯ ПЕРВИННИХ І ВТОРИННИХ ПРАВИЛ

незначною. Не збагнувши її важливості, ми не можемо належ­ним чином зрозуміти весь характерний стиль людського мис­лення, мови та дії, який пов'язаний з існуванням правил і стано­вить нормативну структуру суспільства.

З іншого боку, зазначене далі протиставлення понять «внут­рішнього» та «зовнішнього» аспектів правил може слугувати характеристикою того, що надає цій відмінності її великого зна­чення для розуміння не лише права, а й структури будь-якого суспільства. Коли якась соціальна група має певні правила по­ведінки, це надає можливість для існування багатьох близько споріднених, проте різних типів твердження; бо цікавитися пра­вилами можна або як простий спостерігач, що сам не визнає їх, або як член групи, що визнає і застосовує їх як орієнтири пове­дінки. Ми можемо назвати це відповідно «зовнішньою» і «внут­рішньою» точками зору. Твердження, зроблені із зовнішньої точки зору, самі можуть бути різних типів, бо спостерігач може, не визнаючи правил сам, стверджувати, що група приймає ці прави­ла, і таким чином іззовні говорити про спосіб, у який вона ціка­виться ними з внутрішньої точки зору. Але якими б не були правила — чи то правилами гри, як шахи або крикет, чи то моральними або правовими нормами, — ми можемо, якщо схоче­мо, зайняти позицію спостерігача, який навіть не посилається в такий спосіб на внутрішню точку зору групи. Такий спостерігач задовольняється просто фіксацією загальноприйнятості спосте­реженої поведінки, якою частково зумовлюється-підкорення пра­вилам, і тої загальноприйнятості у формі ворожої реакції, доко­рів або покарання, з якою стикаються відхилення від правил. Згодом зовнішній спостерігач може на підставі спостереженої загальноприйнятості співвіднести відхилення з ворожою реак­цією і дістати змогу передректи з чималою мірою влучності й оцінити шанси зіткнення відхилення від нормальної поведінки групи з ворожою реакцією або покаранням. Таке знання може не тільки багато розповісти про цю групу, а й дозволити спосте­рігачеві жити серед її членів без неприємних наслідків, які су­проводжували б того, хто спробував би зробити це без такого знання.

Проте якщо спостерігач насправді суворо дотримується цієї крайньої зовнішньої точки зору і ніяк не пояснює способу, в який члени групи, що визнають правила, розглядають свою вла­сну поведінку, його опис їхнього життя взагалі не може містити поняття правил, так само як зумовлених правилами понять зо­бов'язання або обов'язку. Натомість він користуватиметься по­няттями спостереженої загальноприйнятості поведінки, перед-

92

речень, імовірностей та ознак. Для такого спостерігача відхилен­ня якогось члена групи від нормальної поведінки буде ознакою ймовірності виникнення ворожої реакції і більше нічим. Його погляд буде схожий на погляд того, хто, спостерігаючи роботу світлофора на пожвавленій вулиці, обмежується констатацією, що коли спалахує червоне світло, є велика ймовірність припине­ння руху. Він розглядає це світло лише як природну ознаку того, що люди поводитимуться певним чином; наприклад, як хмари є ознакою наближення дощу. Через це він проминає цілий вимір суспільного життя тих, за ким він спостерігає, бо для них черво­не світло — не просто ознака того, що інші зупиняться; вони дивляться на нього як на сигнал зупинитися, а отже, як на підста­ву для зупинки згідно з правилами, які роблять зупинку на чер­воне світло нормою поведінки і обов'язком. Згадати про це — означає звернути увагу на спосіб, в який група розглядає свою власну поведінку. Його треба віднести до внутрішнього аспекту правил, які розглядаються з внутрішньої точки зору членів групи.

Зовнішня точка зору може дуже близько відтворювати спо­сіб, у який правила функціонують у житті певних членів групи, а саме тих, хто не визнає її правил і цікавиться ними лише тоді й тому, що вважає ймовірними неприємні наслідки їхнього по­рушення, їхня точка зору потребуватиме для свого висловлю­вання таких виразів, як «Я був зобов'язаний зробити це», «Я, напевно, буду покараний за це, якщо...», «Вас, мабуть, покарають за це, якщо...», «Вони зроблять вам це, якщо...». Але їм не знадо­бляться такі форми виразу, як «Я мав обов'язок» або «Ви маєте обов'язок», бо вони потрібні лише тим, хто дивиться на свою власну поведінку і поведінку інших людей з внутрішньої точки зору. Чого не може відтворити зовнішня точка зору, яка обме­жується спостереженою загальноприйнятістю поведінки, так це способу, в який правила функціонують як правила в житті тих, хто звичайно становить більшість суспільства. Це посадові осо­би, правники або приватні особи, які застосовують їх у тій чи іншій ситуації як орієнтири поведінки в суспільному житті, як підставу для претензій, вимог, визнання, критики або покарання, тобто в усіх звичних справах життя за правилами. Для них порушення правила є не просто однією з підстав для завбачен­ня ворожої реакції, але й однією з причин ворожості.

У будь-який момент життя будь-якого суспільства, що живе за правилами, юридичними чи неюридичними, може обумовлю­ватися напругою між тими, хто, з одного боку, визнає правила й добровільно бере участь у їхньому збереженні, а отже, дивиться на свою й чужу поведінку з точки зору правил, і тими, хто, з

93

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

іншого боку, не визнає правил і приділяє їм увагу лише із зов­нішньої точки зору як символу можливого покарання. Однією з труднощів для будь-якої теорії права, що прагне віддати належ­не складності фактів, є необхідність пам'ятати про наявність обох цих точок зору і не відмовляти одній з них в існуванні. Можливо, всі наші критичні зауваження щодо теорії обов'язку як завбачення найкраще підсумувати як обвинувачення її в то­му, що саме це вона робить з внутрішнім аспектом правил зобо­в'язування.

3. ЕЛЕМЕНТИ ПРАВА

Звичайно, можна уявити собі суспільство без законодавчого органу, судів або посадових осіб. Насправді існує багато дос­ліджень примітивних спільнот, у яких не тільки доводиться реа­льність цієї можливості, а й детально змальовується життя су­спільства, де єдиним засобом соціального контролю є те загальне ставлення групи до її власних стандартних способів поведінки, за допомогою якого ми характеризували правила зобов'язуван­ня. Про таку соціальну структуру нерідко говорять як про «зви­чаєву». Але ми не будемо вживати цього терміна, тому що під цим часто мається на увазі, що звичаєві правила дуже старі й підкріплюються меншим соціальним тиском, ніж інші. Щоб уник­нути такого тлумачення, ми будемо говорити про таку соціальну структуру як про структуру з первинними правилами зобов'я­зування. Якщо суспільство має жити лише за такими первинни­ми правилами, то існують певні умови, які вважаються за деякі з найочевидніших трюїзмів про людську природу та світ, у якому ми живемо, і, безумовно, мають виконуватися. Перша з цих умов полягає в тому, що правила мусять у тій чи іншій формі містити обмеження на вільне застосування сили, на крадіжки та шахрай­ство, до яких люди схильні, але які вони мусять спільно прибор­кувати, якщо мають співіснувати в тісній близькості один до одного. Такі правила завжди можна знайти у відомих нам при­мітивних суспільствах разом з іншими, які накладають на лю­дей різноманітні позитивні обов'язки щодо виконання служби або здійснення внесків у спільне життя. По-друге, хоча таке суспільство може виявляти вже згадану напругу між тими, хто визнає правила, й тими, хто відкидає всі правила, за винятком тих, які примушують їх підкоритися під загрозою соціального тиску, ясно, що цих останніх має бути значно менше для вижи­вання такого вільно організованого суспільства, члени якого при­близно рівні за фізичною силою. Бо інакше надто малим був

94

ПРАВО ЯК ОБ'ЄДНАННЯ ПЕРВИННИХ І ВТОРИННИХ ПРАВИЛ

би соціальний тиск, якого мають боятися ті, хто не визнає пра­вил. Це також підтверджується тим, що нам відомо про приміти­вні спільноти, де, незважаючи на існування дисидентів і лиході­їв, більшість живе за правилами, які розглядаються з внутрішньої точки зору.

Більш важливим для нашої теперішньої мети є таке мірку­вання. Зрозуміло, що лише зовсім мала спільнота, тісно поєдна­на узами спорідненості, загальних почуттів і віри та розташова­на в сталому оточенні, могла б успішно жити за такого режиму неофіційних правил. У будь-яких інших умовах така проста форма соціального контролю виявилася б недостатньою і потребувала б доповнення в різні способи. Передусім, правила, за якими живе група, не будуть утворювати системи, а просто будуть су­купністю окремих норм, без будь-якого ототожнення або спіль­ної ознаки (звичайно, за винятком того, що це правила, визнані конкретною групою людей). Щодо цього вони будуть схожі на наші власні правила етикету. Тому коли виникнуть сумніви що­до змісту правил або точної сфери застосування якогось конк­ретного правила, для усунення цих сумнівів не існуватиме нія­кої процедури — наприклад, у вигляді звернення до якогось авторитетного тексту чи до посадової особи, чиї висловлювання з цього приводу визнаються авторитетними. Ясно, що така про­цедура та визнання авторитетного тексту або осіб передбача­ють існування правил іншого типу, ніж ті, що зобов'язують чи обов'язкові правила, які ex hypothesi являють собою все, що має дана група. Цей дефект простої соціальної структури первин­них правил ми можемо назвати її невизначеністю.

Другий дефект — це статичний характер правил. Єдиним способом внесення змін до правила, відомим такому суспільст­ву, буде повільний процес розвитку, коли лінії поведінки, які сво­го часу вважалися необов'язковими, стають спочатку звичними або звичайними, а потім — обов'язковими, і зворотний процес розкладу, коли відхилення, з якими раніше жорстоко боролися, спочатку терплять, а потім узагалі не помічають. У такому сус­пільстві не буде засобів свідомого пристосування правил до мінливих обставин — чи то ліквідації старих правила, чи то введення нових; бо знов-таки, можливість робити це має переду­мовою існування правил іншого типу, ніж первинні правила зо­бов'язання, за якими лише й живе суспільство. В якомусь екст­ремальному випадку статичність правил може мати більш радикальне значення. Хоча повністю такого, мабуть, ніколи не відбувалося в жодному з насправді існуючих суспільств, це варто розглянути, тому що засіб проти цього являє собою щось

95

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

ПРАВО ЯК ОБ'ЄДНАННЯ ПЕРВИННИХ І ВТОРИННИХ ПРАВИЛ

дуже характерне для права. У такому екстремальному випадку не тільки не існувало би способу свідомої зміни загальних пра­вил, але й ті обов'язки, що виникають за такими правилами в конкретних випадках, не можна було б видозмінювати або різ­номанітити через свідомий вибір кожної людини. Кожний прос­то мав би постійні зобов'язання чи обов'язки робити щось або від чогось утримуватися. Насправді дуже часто буває, що інші отримують користь від виконання цих зобов'язань; проте якщо існуватимуть лише первинні правила зобов'язування, вони не матимуть змоги звільнити від цього виконання тих, кого вони зобов'язують, або перенести на інших переваги, що виникнуть з виконання. Адже такі дії звільнення або перенесення створю­ють зміни у вихідному становищі людей за первинних правил зобов'язування, і для забезпечення можливості таких дій повин­ні існувати правила іншого типу, ніж ці первинні правила.

Третій дефект цієї простої форми суспільного життя — не­ефективність розпорошеного соціального тиску, яким підтри­муються правила. Дискусії щодо того, чи було порушено те чи інше визнане правило, точитимуться завжди і триватимуть не­скінченно в будь-яких суспільствах, окрім щонайменших, якщо не існує спеціально уповноваженого органу для остаточного та авторитетного встановлення факту порушення. Відсутність та­ких остаточних і авторитетних визначень треба відрізняти від іншої пов'язаної з цим вади. Це — той факт, що покарання за порушення правил та інші форми соціального тиску, які перед­бачають фізичні зусилля або застосування сили, не використо­вуються спеціальним органом, а полишені зацікавленим особам або групі загалом. Очевидно, що витрати часу, пов'язані з неор­ганізованими зусиллями групи викрити та покарати порушни­ків, і жевріючі вендети, як можливий наслідок самодопомоги за відсутності офіційної монополії на «санкції», можуть бути серйо­зними. Історія права, однак, рішуче говорить за те, що відсутність офіційних органів для авторитетного визначення факту пору­шення правил є набагато серйознішою вадою, бо багато які су­спільства мали засоби проти цієї вади задовго до інших засобів.

Засіб проти кожної з цих трьох головних вад у цій найпрос­тішій формі соціальної структури полягає в доповненні пер­винних правил зобов'язування вторинними правилами, які на­лежать до іншого роду. Введення засобу проти кожної вади може само по собі розглядатися як крок з доправового у право­вий світ, оскільки кожний засіб несе з собою багато елементів, якими просякнуте право; безумовно, всіх трьох засобів разом досить для перетворення режиму первинних правил на те, що

96

незаперечно є правовою системою. Ми по черзі розглянемо кожний з цих засобів і покажемо, чому право найкраще можна схарактеризувати як поєднання первинних правил зобов'язува­ння з такими вторинними правилами. Проте перш ніж зробити це, треба відзначити такі основні моменти. Хоча ці засоби поля­гають у введенні правил, що безумовно відрізняються одне від одного, так само як від первинних правил зобов'язування, які вони доповнюють, вони мають важливі спільні риси і в різні способи пов'язані між собою. Отже, про всіх них можна сказати, що вони перебувають на іншому рівні, ніж первинні правила, бо всі вони — довкола таких правил, у тому сенсі, що первинні правила стосуються дій, які люди мусять робити або не робити, а всі вторинні правила стосуються самих первинних правил. Во­ни визначають способи, в які первинні правила можна остаточ­но з'ясовувати, вводити, виключати, змінювати, а також остаточ­но визначати факт їхнього порушення.

Найпростішою формою засобу проти невизначеності ре­жиму первинних правил є введення того, що ми називатимемо «правилом визнання». Воно визначатиме певну особливість або особливості, наявність яких у пропонованому правилі вважаєть­ся остаточною позитивною ознакою того, що це одне з правил групи, які мають підтримуватися утворюваним нею соціальним тиском. Це може бути, як у ранньому праві багатьох суспільств, не більш як виявленням аутентичного переліку або тексту пра­вил, що міститься в тому чи іншому письмовому документі або викарбуваний на якомусь публічному пам'ятнику. Безсумнівно, як питання історії цей крок від доправового до правового може виконуватися помітними етапами, перший з яких зводиться просто до написання досі неписаних правил. Сам по собі цей крок не є вирішальним, хоча й дуже важливим. Вирішальним є визнання посилань на написане за авторитетний, тобто належний спо­сіб усунення сумнівів щодо існування правила. Там, де є таке визнання, є й дуже проста форма вторинного правила: правило остаточної ідентифікації первинних правил зобов'язування.

97

У розвиненій правовій системі правила визнання, звичайно, складніші: замість ідентифікації правил лише посиланням на якийсь текст або перелік вони роблять це, посилаючись на пев­ну загальну властивість первинних правил. Це може бути факт їхнього прийняття спеціальним органом, їхнє тривале звичаєве застосування або їхній зв'язок із судовими рішеннями. Крім того, там, де критеріями ідентифікації вважаються кілька таких загальних властивостей, можна вжити заходів проти їхнього можливого конфлікту, систематизувавши їх за старшинством, то-

13 — Концепція права

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

ПРАВО ЯК ОБ'ЄДНАННЯ ПЕРВИННИХ І ВТОРИННИХ ПРАВИЛ

бто підпорядкувавши звичай або прецедент законові, який є «вищим джерелом» права. Така складність може зробити пра­вила визнання в сучасній правовій системі нібито дуже відмін­ними від простого погодження з авторитетним текстом; проте навіть у цій найпростішій формі таке правило несе з собою багато елементів, характерних для права. Забезпечуючи ознаку авторитетності, воно вводить, хоча й у зачатковій формі, ідею правової системи, бо тепер правила є не якоюсь порізненою, не­зв'язною сукупністю, а об'єднані в певний простий спосіб. Крім того, в простій дії ідентифікації того чи іншого правила як тако­го, що має необхідну властивість бути одним з пунктів якогось авторитетного переліку правил, ми маємо зародок ідеї юридич­ної чинності.

Засіб проти статичності режиму первинних правил поля­гає у введенні того, що ми назвемо «правилами змін». У своїй найпростішій формі таке правило уповноважує якусь людину або групу осіб уводити нові первинні правила, що керують жит­тям групи або якогось класу всередині неї, та скасовувати старі правила. Як ми вже доводили в розділі IV, саме таке правило, а не поняття наказів, підкріплених погрозами, допомагає зрозумі­ти ідеї прийняття та скасування законодавчих актів. Такі прави­ла змін можуть бути надто простими або надто складними; на­дані повноваження можуть бути необмеженими або обмеженими в різні способи; і, нарешті, ці правила можуть, крім визначення осіб, які мають законодавствувати, в більш або менш жорсткій формі визначати належну процедуру прийняття законів. Зрозу­міло, що між правилами змін і правилами визнання існуватиме дуже тісний зв'язок, бо там, де є перші, другі неминуче містити­муть посилання на законодавство як визначальну рису правил, хоча їм немає потреби звертатися до всіх деталей процедури, передбаченої для законодавства. За правилами визнання, задо­вільним доказом належного видання законодавчих актів зви­чайно вважатиметься певне офіційне посвідчення або офіційна копія. Звичайно, якщо соціальна структура така проста, що єди­ним «джерелом права» є законодавство, правило визнання про­сто визначатиме законодавчий акт як єдину визначальну озна­ку або критерій чинності правил. Так буде, наприклад, в уявному королівстві Короля І, змальованому в розділі IV: там правилом визнання було б просто те, що все наказане Королем І є законом.

Ми вже наводили деякі деталі правил, які надають окремим особам право змінювати своє початкове становище за первин­них правил. Без таких правил надання приватних прав суспіль­ство втратило б деякі з основних зручностей, що даються йому

98

законом. Тому що дії, які стають можливими завдяки цим пра­вилам, — це складання заповітів, укладання контрактів, передача права власності й багато інших добровільно створених струк­тур прав і обов'язків, характерних для життя за законом, хоча, звичайно, в основі елементарної форми правила надання прав лежить також певна моральна норма обіцянки. Спорідненість цих правил з правилами змін, пов'язаними з поняттям законо­давства, очевидна, і, як показують останні теорії, такі як теорія Кельзена, багато особливостей, що спантеличують нас в інсти­тутах договору або власності, стають яснішими, коли ми думає­мо про дії укладання договору або передачі права власності як про здійснення окремими особами обмежених законодавчих пов­новажень.

Третє доповнення простого режиму первинних правил, по­кликане виправити неефективність його розпорошеного соці­ального тиску, складається з вторинних правил, які уповноважу­ють окремих осіб авторитетно вирішувати питання, чи було порушено первинне правило в тому чи іншому конкретному випадку. В таких вирішеннях полягає мінімальна форма винесе­ння вироку, і ми назвемо вторинні правила, які надають право їх робити, «правилами винесення вироку». Крім визначення людей, які мають виносити вирок, такі правила визначатимуть також належну процедуру. Як і інші вторинні правила, вони перебува­ють на іншому рівні, ніж первинні правила: хоча вони можуть бути підсилені наступними правилами, які накладають на суд­дів обов'язок виносити вироки, вони не накладають обов'язків, а надають суддівську правомочність і спеціальний статус судді­вським заявам про порушення зобов'язання. З іншого боку, ці правила, як і інші вторинні правила, визначають групу важли­вих правових концепцій: у цьому разі концепції судді або суду, юрисдикції та судового рішення. Крім цієї схожості з іншими вторинними правилами, правила винесення вироку мають з ни­ми глибокий зв'язок. Дійсно, система, яка має правила винесен­ня вироку, також неминуче доручається правилу визнання яко­гось елементарного і недосконалого типу. Це тому, що коли суди уповноважені робити авторитетні визначення факту пору­шення того чи іншого правила, вони неминуче сприймаються як авторитетні визначення змісту правил. Отже, правило, що надає юрисдикцію, буде також правилом визнання, яке ідентифікує пер­винні правила через рішення судів, і ці рішення стають одним із «джерел» права. Щоправда, ця форма правила визнання, невідді­льна від мінімальної форми юрисдикції, буде дуже недоскона­лою. На відміну від авторитетного тексту або зводу законів, су-

13*

99

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

дові рішення не можна сформулювати в загальних рисах, і їхнє застосування як авторитетних довідників з правил залежить від дещо нетвердого висновку з окремих рішень, а його надій­ність, мабуть, залежить і від хисту інтерпретатора, і від послідов­ності суддів.

Навряд чи треба говорити, що мало в яких правових систе­мах надається судова правомочність для авторитетного визна­чення факту порушення первинних правил. У більшості систем з деяким запізненням зрозуміли переваги дальшої централіза­ції соціального тиску і частково заборонили застосування фізи­чних мір покарання або насильницької самодопомоги приватни­ми особами. Натомість там доповнили первинні правила зобов'язування наступними вторинними правилами, які визна­чають або принаймні обмежують покарання за порушення, і на­дали суддям, в разі встановлення ними факту порушення, виня­ткове право спрямовувати застосування мір покарання іншими посадовими особами. Ці вторинні правила забезпечують цент­ралізовані офіційні «санкції» системи.

Якщо повернутися назад і розглянути структуру, яка вини­кає з комбінації первинних правил зобов'язання з вторинними правилами визнання, змін і винесення вироку, стає очевидним, що в ній ми маємо не лише серцевину правової системи, а й найпотужніший інструмент аналізу більшої частини того, що становило загадку як для юристів, так і для політологів.

Найкраще висвітлюються з точки зору цієї комбінації еле­ментів не тільки специфічно правові поняття, якими професій­но займаються правники, тобто такі поняття, як обов'язки та права, юридична чинність і джерело права, законодавство, юрис­дикція та правова санкція. Подібного аналізу потребують і такі спільні для права й політології поняття, як держава, влада та посадова особа, якщо ми хочемо розвіяти темряву, що їх все ще вкриває. Причини такої пояснювальної сили цього аналізу за допомогою первинних і вторинних правил не варто далеко шу­кати. Більшість неясностей і викривлень, що оточують правові та політичні поняття, виникає з факту, що вони по суті передба­чають звертання до того, що ми назвали внутрішньою точкою зору: точкою зору тих, хто не просто фіксує та прогнозує пове­дінку, відповідну до правил, а й застосовує ці правила як стан­дарти для оцінки своєї власної та чужої поведінки. Це потребує більшої уваги в дослідженні правових і політичних понять, аніж та, що йому досі приділялася. За простого режиму первинних правил внутрішня точка зору виявляє себе в найпростішій фо­рмі — у застосуванні цих правил як підстави для критики і як

100

ПРАВО ЯК ОБ'ЄДНАННЯ ПЕРВИННИХ І ВТОРИННИХ ПРАВИЛ

виправдання вимог пристосування, соціального тиску та покара­ння. Звернення до цього найелементарнішого прояву внутріш­ньої точки зору потрібно для аналізу підставових понять зобо­в'язання та обов'язку. З приєднанням до системи вторинних правил коло того, що говориться та робиться з внутрішньої точ­ки зору, стає набагато ширшим і різноманітнішим. З цим роз­ширенням надходить набір нових понять, і для їхнього аналізу треба звертатися до внутрішньої точки зору. Сюди входять по­няття законодавства, юрисдикції, юридичної чинності та, як пра­вило, юридичних прав, приватних і публічних. Існує постійний потяг до їхнього аналізу за допомогою звичайного або «науко­вого» викладу фактів чи прогностичного викладу думок. Але це може лише відтворити їхній зовнішній аспект; для того щоб віддати належне визначальному, внутрішньому аспекту цих по­нять, нам треба зрозуміти способи, в які пов'язані з вторинни­ми правилами законотворчі дії законодавця, винесення вироку судом, здійснення приватних або офіційних повноважень та інші «юридичні дії».

У наступному розділі ми покажемо, як можна перефразувати та прояснити за допомогою правил визнання ідеї юридичної чин­ності та джерел права, а також істини, приховані серед помилок доктрин верховної влади. А цей розділ ми завершимо застере­женням: хоча комбінація первинних і вторинних правил заслу­говує на відведене їй центральне місце, бо пояснює багато які аспекти права, сама по собі вона не може висвітлити кожну проблему. Сполучення первинних і вторинних правил перебу­ває в центрі правової системи; але це не все, і, рухаючись від центру, нам потрібно буде узгоджувати — способами, зазначе­ними в наступних розділах, — елементи іншого характеру.

101

ОСНОВИ ПРАВОВОЇ СИСТЕМИ

_VI

ОСНОВИ ПРАВОВОЇ СИСТЕМИ

1. ПРАВИЛО ВИЗНАННЯ ТА ЮРИДИЧНА ЧИННІСТЬ

Згідно з теорією, підданою критиці в розділі IV, засадами будь-якої правової системи є ситуація, коли більшість якоїсь суспільної групи звично підкоряється наказам, посиленим по­грозами, з боку верховної особи або осіб, які самі звично не підкоряються нікому. Ця соціальна ситуація для даної теорії во­дночас є необхідною і достатньою умовою існування права. Ми вже більш-менш докладно продемонстрували неспроможність щеї теорії пояснити найхарактерніші риси сучасної внутріш­ньодержавної правової системи; проте, як показує її влада над умами багатьох мислителів, вона все ж таки містить, хоча й у розпливчастій та облудній формі, певні істини про деякі важли­ві аспекти права. Однак ясно викласти ці істини й правильно оцінити їхнє значення можна лише за допомогою більш склад­ної соціальної ситуації, де вторинне правило визнання приймає­ться і застосовується з метою ідентифікації первинних правил зобов'язування. Якщо щось заслуговує бути названим основа­ми правової системи, то це саме ця ситуація, У даному розділі ми обговоримо різні елементи цієї ситуації, які знайшли лише частковий або облудний вираз у теорії верховної влади та в інших теоріях.

Скрізь, де таке правило визнання приймається, воно забезпе­чує і приватних, і посадових осіб авторитетними критеріями ідентифікації первинних правил зобов'язування. Надані у та­кий спосіб критерії можуть, як ми бачили, набирати одної чи кількох форм: сюди входять звертання до авторитетного тексту, законодавчих актів, звичаєвої практики, загальних декларацій точ­но визначених осіб або до колишніх судових рішень з конкрет­них справ. У дуже простій системі, подібній до світу Короля І, змальованого в розділі IV, де законом є лише наказане їм і на його законодавчу владу звичаєва норма або конституційний до­кумент не накладають жодних правових обмежень, єдиним кри­терієм ідентифікації закону буде просте посилання на факт при-

102

йняття постанови Королем І. Існування цієї простої форми пра­вила визнання виявлятиметься в загальній практиці ідентифі­кації правил посадовими або приватними особами за допомо­гою цього критерію. У сучасній правовій системі, де існує ряд «джерел» права, правило визнання відповідно складніше: крите­ріїв для ідентифікації закону багато, і до їхнього числа звичайно входять письмова конституція, закони, прийняті легіслатурою, й судові прецеденти. Можливим протиріччям здебільшого запо­бігають, розташувавши ці критерії за відносною підпорядкова­ністю та першістю. Саме так у нашій системі «загальне право» підпорядковане «законодавчому акту».

Важливо відрізняти цю відносну підпорядкованість одного критерію іншому від його деривації, бо певна хибна підтримка погляду, що все право по суті або «насправді» (навіть якщо ли­ше «мовчазно») є продуктом законодавства, виникла внаслідок сплутування цих двох ідей. У нашій власній системі звичай та прецедент підпорядковані законодавству, оскільки норми зви­чаєвого та загального права можуть бути позбавлені свого ста­тусу закону законодавчим актом. Однак цим статусом, хоч би яким сумнівним, вони завдячують не «мовчазному» здійсненню законодавчої влади, а погодженню з правилом визнання, яке на­дає їм незалежне, хоча й підпорядковане місце. Крім того, як у цьому простому випадку, існування такого складного правила визнання з цим ієрархічним розташуванням різних критеріїв виявляється в загальній практиці ідентифікації правил за допо­могою таких критеріїв.

У повсякденному житті правової системи ЇЇ правило визнан­ня дуже рідко виразно формулюється як правило, хоча інколи суди в Англії можуть у загальних рисах сповіщати про умовне місце одного критерію права відносно іншого, як вони це роб­лять, стверджуючи верховенство актів парламенту над іншими існуючими або пропонованими джерелами права. Здебільшого правило визнання не формулюється, однак його існування дово­диться в той спосіб, в який окремі правила ідентифікуються чи то судами, чи то іншими посадовими або приватними особа­ми чи їхніми консультантами. Звичайно, є відмінність між засто­суванням передбачених цим правилом критеріїв судами і їх­нім застосуванням іншими, бо коли суди доходять якогось конкретного висновку на тій підставі, що те чи інше правило було правильно ідентифіковано як закон, сказане ними має особ­ливий авторитетний статус, наданий йому іншими правилами. З цього погляду, як і з багатьох інших, правило визнання в право­вій системі схоже на правило визначення рахунку в грі. У ході

103

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

ОСНОВИ ПРАВОВОЇ СИСТЕМИ

гри загальне правило, що визначає дії, з яких складається раху­нок (пробіжки, голи тощо), формулюється рідко; натомість воно застосовується посадовими особами та гравцями для іденти­фікації окремих фаз, що зараховуються переможцеві. Заяви по­садових осіб (арбітра або секретаря змагань) тут також мають особливий авторитетний статус, наданий їм іншими правилами. Крім того, в обох випадках можливий конфлікт між цими ав­торитетними застосуваннями правила та загальним розумін­ням того, чого саме вимагає це правило згідно з його умовами. Це, як ми побачимо далі, є ускладненням, на яке треба зважати в будь-якому поясненні того, що має існувати для системи таких правил.

Застосування несформульованих правил визнання судами та іншими для Ідентифікації окремих правил системи є характер­ним для внутрішньої точки зору. Ті, хто використовує їх у такий спосіб, виявляють своє погодження з ними як з провідними пра­вилами, і з цим ставленням пов'язана характерна лексика, від­мінна від звичайних виразів зовнішньої точки зору. Найпростішим з них є, мабуть, вислів «є законом, що...», який ми можемо почути не лише від суддів, але й від звичайних людей, що живуть у якійсь правовій системі, коли вони ідентифікують те чи інше правило цієї системи. Це, як і слова «аут» або «гол», є мовою того, хто оцінює якусь ситуацію, посилаючись на прави­ла, які він разом з іншими визнає за відповідні цій меті. Це ставлення щодо спільного погодження з правилами можна порі­вняти зі ставленням спостерігача, який іззовні фіксує факт при­йняття якоюсь соціальною групою таких правил, але сам не приймає їх. Звичайним виразом такої зовнішньої точки зору є не «є законом, що...», а «в Англії визнають законом... все, що ухвалює «королева в парламенті...». Першу з цих форм висло­влювання ми назвемо внутрішньою констатацією, тому що вона виявляє внутрішню точку зору і звичайно вживається тим, хто, приймаючи правило визнання і не констатуючи факту цього прийняття, застосовує це правило, визнаючи якусь конкретну норму системи юридично чинною. Другу форму висловлювання ми назвемо зовнішньою констатацією, тому що це звичайна мова зовнішнього спостерігача системи, який сам не приймає її правила визнання, але констатує, що інші приймають його.

Коли це застосування прийнятого правила визнання для вну­трішніх констатацій розуміють і чітко відрізняють від зовніш­ньої констатації факту прийняття правила, зникає багато неяс-ностей, пов'язаних з поняттям юридичної «чинності». Адже слово «чинний» найчастіше, хоча й не завжди, вживається саме в та-

104

ких внутрішніх констатаціях стосовно конкретного правила пра­вової системи — неконстатованого, але прийнятого правила ви­знання. Сказати, що те чи інше правило є юридично чинним, означає визнати, що воно пройшло всі випробування, передбаче­ні правилом визнання, а отже, є одним із правил системи. Фак­тично ми можемо просто сказати, що констатація чинності того чи іншого правила означає, що воно відповідає всім критеріям, передбаченим правилом визнання. Це буде неправильно лише тою мірою, що може затемнювати внутрішній характер таких констатацій; бо, подібно до «ауту» в гравців у крикет, ці конста­тації юридичної чинності звичайно скоріше застосовують до кон­кретного випадку правило визнання, прийняте промовцем та іншими, ніж недвозначно підтверджують відповідність цьому пра­вилу.

Говорять, що деякі проблеми, пов'язані з ідеєю юридичної чинності, стосуються взаємин між чинністю та «ефективністю» права. Якщо під «ефективністю» мається на увазі той факт, що якійсь нормі права, яка вимагає певної поведінки, частіше підко­ряються, ніж не підкоряються, то очевидно, що не існує обов'яз­кового зв'язку між чинністю кожного окремого правила і його ефективністю, якщо правило визнання даної системи не має в числі своїх критеріїв, як деякі системи, положення (інколи нази­вається правилом застарілості), згідно з яким жодне правило не може вважатися одним із правил системи, якщо воно давно втра­тило свою ефективність.

105

Від неефективності окремого правила, яка може впливати або не впливати на його чинність, ми мусимо відрізняти загаль­не нехтування правилами системи. Воно може бути таким пов­ним за характером і таким тривалим, що коли йдеться про нову систему, ми, напевно, сказали б, що вона аж ніяк не встановилася як правова система даної групи, а у випадку вже заснованої системи — що вона припинила існування як правова система іхіеї групи. В обох випадках нормальний контекст або засади для будь-якої внутрішньої констатації з точки зору правил сис­теми відсутні. У таких випадках було б, як правило, безглуздо оцінювати права і обов'язки окремих осіб за допомогою первин­них правил системи, а юридичну чинність будь-якого з її правил — за допомогою її правил визнання. Наполягати на застосуванні якоїсь системи правил, яка фактично ніколи не була ефектив­ною або була відкинутою, було б так само марно (за винятком згаданих вище особливих обставин), як оцінювати розвиток якоїсь гри за допомогою правила нарахування очок, яке ніколи не було прийнято або було відкинуто.

14 — Концепція права

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

Про того, хто робить внутрішню констатацію стосовно чин­ності якогось окремого правила тої чи іншої системи, можна сказати, що він заздалегідь припускає правдивість зовнішньої констатації факту загальної ефективності системи, адже саме такого контексту загальної ефективності потребує нормальне вживання внутрішньої констатації. Однак було б неправильно стверджувати, що констатація чинності «означає» загальну ефек­тивність системи, бо хоча звичайно недоцільно чи безпідставно говорити про правила системи, яка ніколи не встановлювалася або яку було відкинуто, все ж таки це не безглуздо і не завжди недоцільно. Один із яскравих способів викладання римського права — це розповідати про нього так, немовби ця система все ще є ефективною, та обговорювати чинність окремих правил і розв'язувати проблеми за їх допомогою; а одним із способів підтримування надій на реставрацію старого суспільного поряд­ку, зруйнованого революцією, є чіпляння за критерії юридичної чинності старого режиму. Саме це неявно роблять російські білоемігранти, які все ще претендують на власність згідно з пев­ним правилом успадкування, що мало чинність у царській Росії.

Розуміння звичайного концептуального зв'язку між внутріш­ньою констатацією чинності того чи іншого правила системи і зовнішньою констатацією факту загальної ефективності цієї сис­теми допоможе нам побачити в належному світлі загальну те­орію, за якою твердження про чинність якогось правила означає завбачити його примусове застосування судами або вжити ін­ших офіційних заходів. Багато в чому ця теорія подібна до про­гностичного аналізу зобов'язання, який ми розглянули і відхи­лили в попередньому розділі. В обох випадках однаковим мотивом просування цієї прогностичної теорії є переконання, що лише в такий спосіб можна уникнути метафізичних тлума­чень, що констатація чинності якогось правила мусить або при­писувати йому певну таємничу властивість, яку не можна вия­вити за допомогою емпіричних засобів, або являти собою завбачення майбутньої поведінки посадових осіб. Також в обох випадках правдоподібність цієї теорії пояснюється одним і тим самим важливим фактом: істинність зовнішньої констатації фак­ту (який спостерігач може зафіксувати), що система взагалі є ефективною й, імовірно, буде такою й надалі, звичайно заздале­гідь припускається кожним, хто погоджується з правилами і ро­бить внутрішню констатацію зобов'язання або чинності. Обид­ва, безсумнівно, тісно пов'язані між собою. Нарешті, в обох випадках теорія припускається однакової помилки: нехтування

106

ОСНОВИ ПРАВОВОЇ СИСТЕМИ

особливим характером внутрішньої констатації і тлумачення її як зовнішньої констатації офіційних заходів.

Ця помилка одразу стає очевидною, коли ми розглядаємо, як власна констатація суддею чинності окремого правила впливає на прийняття судового рішення. Хоча й тут, констатуючи це, суддя припускає, а не стверджує загальну ефективність системи, він, безумовно, не турбується про завбачення своїх власних або чужих офіційних дій. Його констатація чинності того чи іншого правила — це внутрішня констатація, що визнає відповідність правила критеріям, за якими в його суді ідентифікуються зако­ни, і вона являє собою не провіщення його рішення, а частину підстави для цього рішення. Насправді існує більш правдопо­дібний привід для твердження, що констатація чинності правила є завбаченням тоді, коли вона належить приватній особі; бо в разі протиріччя між неофіційною констатацією чинності або не-чинності та констатацією суду під час вирішення якоїсь справи нерідко є підстави стверджувати, що в цьому разі від першої треба відмовитися. Проте навіть тут, як ми побачимо в розділі VII при дослідженні значення таких протиріч між офіційними деклараціями і просто вимогами правил, мабуть, буде догматич­ним припускати, що від неї відмовляються як від констатації, що виявилася невірною, бо неправильно завбачила рішення суду. Тому що існує більше підстав для того, щоб відмовитися від констатацій, ніж фактів, що вони невірні, і також більше способів бути неправильними, ніж допускають ці факти.

Правило визнання, яке передбачає критерії оцінки чинності інших правил системи, є в певному важливому сенсі, який ми спробуємо пояснити, абсолютним правилом; а там, де, за звичай, є кілька критеріїв, розміщених за відносною підпорядкованістю та верховенством, один з них є вищим. Ці ідеї абсолютності правила визнання та вищості одного з його критеріїв заслуго­вують на певну увагу. Важливо відокремити їх від відкинутої нами теорії, що в кожній правовій системі має існувати юри­дично необмежена верховна законодавча влада, хоч би й прихо­вана за правовими формами.

З цих двох ідей — вищого критерію та абсолютного правила — першу визначити найлегше. Ми можемо сказати, що критерій юридичної чинності, або джерело права, є вищим, коли правила, ідентифіковані за його допомогою, продовжують визнаватися пра­вилами даної системи, навіть якщо вони суперечать правилам, ідентифікованим за іншими критеріями, тимчасом як ці останні не визнаються за правила системи, якщо вони суперечать прави­лам, ідентифікованим за вищим критерієм. За допомогою схо-

и* 107

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

ОСНОВИ ПРАВОВОЇ СИСТЕМИ

жих порівняльних термінів можна пояснити поняття «головно­го» та «другорядного» критеріїв, які ми вже вживали. Ясна річ, поняття головного та вищого критерію просто вказують на від­носне місце на якійсь шкалі, не маючи на увазі ніякого поняття юридично необмеженої законодавчої влади. Однак «вищий» та «необмежений» легко сплутати — принаймні в теорії права. Однією з причин цього є те, що в простіших формах правової системи ідеї абсолютного правила визнання, вищого критерію та юридично необмеженої легіслатури нібито збігаються. Адже там, де є легіслатура, яка не підлягає жодним конституційним обмеженням і має право своїми законодавчими актами позбав­ляти статусу закону всі інші норми права, що походять з інших джерел, у такій системі частиною правила визнання є те, що видання законів цією легіслатурою вважається вищим крите­рієм юридичної чинності. Таким є, згідно з конституційною те­орією, становище в Сполученому Королівстві. Але навіть такі системи, як у Сполучених Штатах, де немає такого юридично необмеженого законодавчого органу, цілком можуть містити аб­солютне правило визнання, що передбачає набір критеріїв юри­дичної чинності, один з яких є вищим. Так буде скрізь, де законо­давча компетенція звичайної легіслатури обмежена конституцією, в якій не зазначено право вносити поправки або деякі статті винесено за межі цього права. Тут немає юридично необмеже­ної легіслатури, навіть у найширшому тлумаченні слова «легіс­латура»; але система, звичайно, містить абсолютне правило ви­знання, а в статтях своєї конституції — вищий критерій юридичної чинності.

Найкраще зрозуміти сенс, у якому правило визнання є абсо­лютним правилом системи, нам допоможе простеження добре відомої правової аргументації. Якщо порушується питання, чи є юридично чинним якесь пропоноване правило, для відповіді на нього ми мусимо застосувати критерій юридичної чинності, пе­редбачений якимось іншим правилом. Чи має юридичну силу ця постанова ради графства Оксфордшир? Так, тому що її було прийнято для виконання наданих повноважень і згідно з визна­ченою процедурою, на підставі передбаченого законом наказу міністра охорони здоров'я. На цьому першому етапі законний наказ забезпечує критерії, за допомогою яких оцінюється юри­дична чинність даної постанови органу місцевої влади. Може не бути практичної потреби йти далі, але завжди є можливість зро­бити це. Ми можемо піддати сумніву юридичну чинність закон­ного наказу й визначити її за допомогою закону, що надає міні­строві право видавати такі накази. Нарешті, піддавши сумніву

108

юридичну чинність цього закону й визначивши її за допомогою правила, згідно з яким законом є те, що видає «королева в пар­ламенті», ми мусимо припинити дослідження юридичної чиннос­ті, бо дійшли до правила, яке, подібно до проміжного законного наказу та закону, забезпечує критерії визначення чинності ін­ших правил; але воно також відрізняється від них тим, що не існує правила, яке забезпечувало б критерії для визначення його власної юридичної чинності.

Насправді є багато питань, які ми можемо поставити про це абсолютне правило. Ми можемо запитати, чи дійсно в наші дні у судів, законодавчих органів, посадових осіб чи окремих грома­дян в Англії є звичай застосовувати це правило як абсолютне правило визнання? Або ж наш процес правової аргументації був марною грою з критеріями чинності системи, від якої тепер відмовилися? Ми можемо запитати, чи є задовільною форма пра­вової системи, яка має в своїй основі таке правило? Приносить вона більше добра чи лиха? Чи є розумні підстави для її підтрим­ки? Чи існує моральне зобов'язання робити це? Це, безсумнівно, дуже важливі питання. Але не менш безсумнівно те, що коли ми ставимо їх про правило визнання, ми вже не намагаємося відповісти на той самий тип питання про нього, що й ті питання, на які ми відповідали за його допомогою стосовно інших пра­вил. Коли від твердження, що той чи інший законодавчий акт є юридично чинним, тому що відповідає правилу, за яким усе ви­дане «королевою в парламенті» є законом, ми переходимо до твердження, що в Англії це останнє правило застосовується судами, посадовими та приватними особами як абсолютне пра­вило визнання, то ми переходимо від внутрішньої констатації закону, що підтверджує юридичну силу якогось правила систе­ми, до зовнішньої констатації факту, яку може зробити спостері­гач цієї системи, навіть якщо він не погоджується з нею. Так само, переходячи від констатації чинності окремого законодав­чого акта до констатації того, що правило визнання системи є досконалим і побудовану на ньому систему варто підтримати, ми переходимо від констатації юридичної чинності до констата­ції цінності.

Деякі автори, що наголошували на правовій абсолютності правила визнання, висловлювали це, стверджуючи, що тимчасом як юридичну чинність інших правил системи можна довести, посилаючись на нього, його власну юридичну чинність довести не можна — вона «припускається», «постулюється» або є «гіпо­тезою». Проте це може бути серйозною помилкою. Констатації юридичної чинності окремих правил, які робляться в повсякде-

109

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

ОСНОВИ ПРАВОВОЇ СИСТЕМИ

нному житті правової системи чи то суддями і правниками, чи то звичайними громадянами, дійсно несуть із собою певні при­пущення. Вони є внутрішніми констатаціями закону, що вислов­люють погляд тих, хто приймає правило визнання системи, і, як такі, залишають несформульованим багато такого, що могло б бути сформульовано у зовнішніх констатаціях факту стосовно системи. Отже, те, що несформульовано, утворює звичайне підґ­рунтя або контекст констатацій юридичної чинності, а тому, як кажуть, «заздалегідь припускається ними». Але важливо точно розуміти, що являють собою ці заздалегідь припущені моменти, і не заплутувати їхній характер. Вони складаються з двох моме­нтів. По-перше, людина, яка серйозно стверджує юридичну чин­ність якоїсь конкретної норми права, скажімо окремого статуту, сама застосовує правило визнання, яке вона приймає як дореч­не для ідентифікації закону. По-друге, в цьому разі дане прави­ло визнання, за допомогою якого ця людина визначає чинність конкретного статуту, не лише приймається нею, а й є правилом визнання, фактично прийнятим і застосовуваним у загальній роботі системи. Якби істинність цього припущення викликала сумніви, її можна було б довести, звернувшись до сьогоднішньої практики: до способу, в який суди визначають, що вважати за­коном, і до загального прийняття цих визначень або мовчазної згоди з ними.

Жодну з цих двох передумов не описано належним чином як «припущення чинності», яку не можна довести. Нам потріб­но лише слово «чинність», і звичайно ми вживаємо лише його, відповідаючи на питання, які виникають усередині системи пра­вил, де статус правила як члена системи залежить від його від­повідності певним критеріям, передбаченим правилом визнан­ня. Таких питань не може виникати щодо чинності самого правила визнання, яке передбачає ці критерії; воно не може бути ані чинним, ані нечинним, а просто приймається як доречне для вживання в такий спосіб. Висловити цей простий факт, за­гадково кажучи, що чинність цього правила «припускається, але не може бути доведена», — це все одно, що стверджувати про стандартний метр, який зберігається в Парижі як абсолютний критерій правильності всіх вимірювань у метрах, що його влас­ну правильність ми припускаємо, але не можемо її довести.

Більш серйозне заперечення полягає в тому, що згадування про «припущення» чинності абсолютного правила визнання при­ховує фактуальний за суттю характер другої передумови, яка стоїть за заявами правників про чинність. Немає сумніву в тому, що практична робота суддів, посадових осіб та інших, якою

ПО

визначається фактичне існування правила визнання, є складною матерією. Як ми побачимо далі, звичайно, трапляються ситуації, в яких питання щодо точного змісту та сфери застосування цього типу правил і навіть щодо їхнього існування не дають змоги отримати ясної або остаточної відповіді. І все ж таки важливо відрізняти «припущення чинності» від «передумови Іс­нування» такого правила — хоча б тільки тому, що відсутність такого розрізнення заплутує значення твердження, що таке пра­вило існує.

У простій системі первинних правил зобов'язування, схема­тично зображеній у попередньому розділі, твердження про існу­вання конкретного правила було б лише зовнішньою констата­цією факту — такою, яку може зробити спостерігач, що не приймає цих правил, і перевірити шляхом з'ясування, чи був насправді той чи інший спосіб поведінки загальноприйнятим стандартом і чи супроводжувався він тими характерними прик­метами, що, як ми бачили, відрізняють соціальне правило від про­стого збігу звичок. Саме в цей спосіб ми маємо тепер тлумачи­ти й перевіряти твердження про те, що в Англії існує правило — хоча й не юридичне — скидати капелюха, входячи до церкви. Якщо виявляється, що подібні правила існують у дійсній практи­ці соціальної групи, немає потреби окремо обговорювати питан­ня їхньої чинності, хоча, звичайно, питання їхньої цінності або бажаності залишаються відкритими. Оскільки їх існування бу­ло встановлено як факт, ми, мабуть, лише заплутаємо справу, підтверджуючи чи заперечуючи їхню юридичну чинність або стверджуючи, що «ми припускали», але не змогли довести їхню чинність. З іншого боку, там, де, як у зрілій правовій системі, ми маємо систему правил, що містить правило визнання, а отже, статус правила як члена цієї системи залежить тепер від його відповідності певним критеріям, передбаченим правилом виз­нання, це має наслідком нове застосування слова «існувати». Констатація того, що якесь правило існує, можливо, тепер більше не буде тим, чим вона була в простому випадку звичаєвих пра­вил, — зовнішньою констатацією того факту, що певний стиль поведінки здобув загальне визнання як норма практичного жит­тя. Тепер вона може бути внутрішньою констатацією, що стосу­ється прийнятого, але не сформульованого правила визнання та означає (приблизно) не більше, ніж «чинний згідно з критеріями чинності даної системи». Однак з цього погляду, як і з інших, правило визнання не схоже на інші правила системи. Твердження, що воно існує, може бути лише зовнішньою констатацією фак­ту, бо тимчасом як те чи інше другорядне правило системи

111

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

ОСНОВИ ПРАВОВОЇ СИСТЕМИ

може бути чинним і в цьому сенсі «існувати», навіть якщо їм звичайно нехтують, правило визнання існує лише як складна, але звичайно узгоджена практика судів, посадових і приватних осіб за ідентифікацією законів за допомогою певних критеріїв. Його існування є фактом.