27 Ноября 1923 г. В Киеве.

Позиция этого цивилиста была наиболее определенной, хотя со

временем и менялась. Сначала он твердо придерживался мнения о

необходимости руководствоваться римским правом, выработавшим

конструкцию договора найма труда. А. М. Гуляев считал эту кон-

струкцию образцом для современного права, хотя и с определен-

ной корректировкой645. Это был даже шаг назад, т. к. в римском пра-

ве четко не разграничивался имущественный и личный наём, тог-

да как в российском гражданском праве договор личного найма на-

245

ряду с договорами подряда, хранения и поручения регламентирова-

лись отдельным разделом «Личные обязательства» Свода граждан-

ских законов. По мнению Л. С. Таля, после выхода книги Ф. Л отма-

ра «Договор о труде по гражданскому праву Германской империи»

(1908 г.) становится очевидным, что «договоры о труде составля-

ют особую группу, резко отличающуюся от всех остальных имуще-

ственных сделок. Едва ли после книги Ф. Л отмара будет повторять-

ся сближение личного найма с имущественным (позиция А. М. Гу-

ляева) или с товариществом и подрядом с поставкою или изобра-

жение договора о труде в виде конгломерата других договоров»646.

Сам договор личного найма А. М. Гуляев определял как консенсу-

альный контракт о возмездном пользовании647. Одновременно уче-

ный достаточно подробно рассматривал права работодателя и соот-

ветствующие им обязанности работника, а затем права работника

и соответствующие им права работодателя648. При этом вне внима-

ния исследователя оказалась достаточно парадоксальная ситуация,

когда услуга отделяется от личности работника (и приравнивается

к имуществу) и переходит в чужую хозяйственную сферу, по смыс-

лу, без лица ее предоставляющую (работника).

Впрочем, позиция А. М. Гуляева впоследствии несколько

трансформировалась, и он отмечал: «Когда объектом возмездно-

го пользования являются услуги, как таковые, безотносительно к

конечному их результату, то такой договор носит название лично-

го найма»649. При этом он ссылается и на свою уже упомянутую

работу 1893 г., и на исследования Л. С. Таля, который утверждал

совершенно иное: «Правовой формой для такого приспособления

рабочей силы одного человека к задачам другого и служит трудо-

вой договор»650. Последний здесь понимается уже не как разно-

видность личного найма, а как отдельный вид договора. Таким об-

разом, А. М. Гуляев признает сложность и дискуссионность про-

246

блемы: «Действующий закон не дает нам определения догово-

ра личного найма, ни общих положений, а имеет в виду конкрет-

ные формы этого договора». В качестве его объекта выступают не

только услуги и работы, но и должность651.

Максим Моисеевич Винавер (1863–1926), видный цивилист и

общественный деятель, был сторонником четкой правовой регла-

ментации судебной защиты нарушенных прав наемных работни-

ков, в том числе со стороны казенного работодателя. В послед-

нем случае М. М. Винавер настаивал на заключении письменных

трудовых договоров, ибо наём работников в казенные учреждения

нередко осуществлялся в устной форме. Он выступал за страхова-

ние рабочих от профессиональных рисков652.

Своеобразную позицию занимал цивилист Иосиф Алексее-

вич Покровский (1868–1920). Он родился 5 сентября 1868 г. в

семье сельского священника в Черниговской губернии. В 1890 г.

он оканчил юридический факультет Киевского университета, по-

сле чего был оставлен на кафедре римского права для приготовле-

ния к профессорскому званию. После полуторагодовой научной

командировки в Берлин Иосиф Алексеевич назначается приват-

доцентом Юрьевского университета, в 1894 г. возвращается в Ки-

евский университет, где защищает магистерскую диссертацию

(1898 г.) и становится экстаординарным профессором римского

права. В 1902 г. защищает докторскую диссертацию в Петербург-

ском университете, где вскоре возглавляет кафедру римского пра-

ва, декан юридического факультета (1910–1912 гг.). Иосиф Алек-

сеевич преподавал также в Александровском лицее (1904–1907 гг.)

и на Бестужевских высших женских курсах (1907–1913 гг.). В

знак протеста против политики министра народного просвещения

Л. А. Кассо в 1912 г. подал в отставку, с марта 1913 г. профессор

Московского коммерческого института. После революции 1917 г.

продолжил преподавание в Институте народного хозяйства (быв-

шем Московском коммерческом институте) и Московском универ-

ситете. Умер 14 апреля 1920 г. По некоторым данным, причиной

смерти стало падение на лестнице, когда он пытался отнести до-

247

мой вязанку дров653. Отметим, что в советский период труды уче-

ного особой критике не подвергались. Ученица И. А. Покровско-

го по Бестужевским высшим женским курсам А. Е. Семенова по-

святила его памяти вполне позитивную статью, отметив его глубо-

кий анализ нормативного материала, широкий философский кру-

гозор, мастерство преподавателя и превосходные моральные каче-

ства. Однако не обошлось и без обвинений в проповеди идеализ-

ма и индивидуализма, в отражении идеологии мелкобуржуазной

интеллигенции, в идеологическом прикрытии буржуазных вожде-

лений654. Даже на излете сталинизма максимум, что могли предъя-

вить ему официальные идеологи, это то, что он русский буржуаз-

ный ученый-юрист, который «в своих трудах ограничивался толь-

ко пожеланиями отдельных, несущественных реформ»655. Хоро-

шо, что его не отнесли к числу «реакционеров».

В действительности это был один из наиболее широко мыс-

лящих русских правоведов, поднимавший наиболее актуальные

проблемы юридической науки656. Его полемическая и публици-

стически заостренная работа «Основные проблемы гражданско-

го права» имела большой научный и общественный резонанс и

оказалась востребованной и в настоящее время657. И. А. Покров-

ский признает принцип договорной свободы как «верховное нача-

ло», но вводит понятие «эластичность договорной свободы», что

предполагает принципиальную возможность ее законодательного

ограничения. При этом ученый отмечал своеобразие норм рабо-

чего законодательства, находящегося на пересечении частного и

публичного прав. Весьма важными ему представлялись пробле-

мы взаимоотношений союзов предпринимателей и рабочих сою-

зов, с выходом на коллективные договоры. Он был знаком с тру-

248

дами Ф. Л отмара, Л. С. Таля и других основателей науки трудо-

вого права и высоко о них отзывался, в том числе за гуманизм

формируемой отрасли. Он отмечал, что задача права – «найти …

средства для защиты экономически слабых», что актуальной зада-

чей договорного права является не только «индивидуализация»,

но и «солидаризация или социализация», что выводит напрямую

к коллективно-договорным отношениям658.

В то же время И. А. Покровский явно недооценивал значе-

ние публичного права, ассоциируя его с военно-полицейским на-

чалом. Отчасти это можно объяснить современной ему действи-

тельностью как до, так и после 1917 г.

Следует отметить, что с именами И. А. Покровского и юри-

ста и философа Павла Ивановича Новгородцева (1866–1924) свя-

зана постановка проблемы о праве человека на существование в

российской юридической науке659. Последний подчеркивал юри-

дическое значение этого права, но его природу он так и не выя-

вил, ограничившись констатацией его отнесения к правам чело-

века. При этом правовое выражение «права на достойное суще-

ствование» он видел, во-первых, в энергичном рабочем законода-

тельстве (в том числе в страховании на случай болезни, неспособ-

ности к труду, старости, в принципиальном признании права на

труд), во-вторых, в широком допущении профессиональных со-

юзов, в-третьих, в обязательном государственном призрении лиц

беспомощных и неспособных к труду. Таким образом, обеспече-

ние права на существование, по мнению ученого, есть решение

всего социального вопроса.

И. А. Покровский обосновал категорию «право на существо-

вание», т. к. «достойное человеческое существование» являет-

ся слишком растяжимой и оценочной категорией. Его можно свя-

зать с понятием прожиточного минимума. Общественная благо-

творительность признавалась явно недостаточной, ибо «не прин-

цип права царит в ней, а принцип милости и милостыни».

Впервые свои ста-

тьи авторы опубликовали соответственно в 1905 и 1906 гг. и затем неод-

нократно возвращались к этой теме.

249

И. А. Покровский также полагал, что право на существование

должно быть обеспечено обязанностями государства. Он писал, что

«право на существование государство должно признавать за каж-

дым… в смысле обеспечения так называемых необходимых усло-

вий существования… Видим в нем только минимум того, что госу-

дарство в настоящий момент должно обеспечить человеку – обще-

признанный уровень того, что государство должно взять на себя».

По мнению ученого, право на существование имеют две категории

лиц, которые сами себя содержать не могут: 1) нетрудоспособные

лица (дети, инвалиды, старики, больные); 2) трудоспособные на

случай отсутствия работы. В отношении трудоспособных лиц обя-

занность государства принимает «особую форму: или содержи, или

дай работу». Если государство обеспечит работой, его обязанность

содержания (социального обеспечения) прекращается660. И. А. По-

кровский также считал, что одной из существенных поправок в уче-

нии П. И. Новгородцева является исключение из содержания пра-

ва на существование прав на труд, на рабочее страхование и иных

мер. В точном юридическом смысле он рассматривал право на су-

ществование как право требовать от государства обеспечения толь-

ко необходимых условий существования.

И. А. Покровский своевременно обратил внимание на до-

статочно странную ситуацию, когда практически все ученые и

практики сходятся в том, что государство обязано в силу нрав-

ственных побуждений предоставить каждому нуждающему-

ся минимум средств к существованию, и спорят только о том,

как это лучше сделать. При этом также практически единодуш-

но отрицается наличие у работника права на получение тако-

го минимума средств. Помощь нуждающимся бедным высту-

пала лишь средством, а целью системы призрения признава-

лось обеспечить защиту общества. Почти правилом был мораль-

ный предрассудок, согласно которому имеющий субъективное

право на помощь от государства бедняк потеряет всякий инте-

рес к работе и превратится в государственного нахлебника. В

более мягких выражениях это опасение разделяли отечествен-

ные ученые-административисты А. М. Горовцев и И. Т. Тарасов

250

(1849–1929)661. В соответствии с этим у государства есть обя-

занность «спасать от голодной смерти» (оказывать призрение),

но у отдельного лица нет права «быть спасенным от голодной

смерти» (требовать себе помощи). И. А. Покровский в этой свя-

зи провел параллель с юридической защитой животных, мучить

которых не разрешается из соображений «общественного бла-

га». Отсюда отношение к государственной обязанности по соци-

альному обеспечению как к государственной благотворительно-

сти и определение размеров социальных ассигнований не из дей-

ствительных нужд, а из состояния финансов. Все это делает воз-

можность смерти отдельного лица от голода не только фактиче-

ски, но и юридически вполне мыслимой662.

Между тем И. А. Покровский не определяет характер этого

права на существование, предлагая относить его к сфере част-

ного права. В этой связи вполне обоснованна критика позиции

этого цивилиста, который даже не вспомнил о субъективных пу-

бличных правах (концепция Г. Еллинека), слишком противопо-

ставлял частное (децентрализованное) и публичное (централи-

зованное) право. Б. А. Кистяковскиий по этому поводу писал,

что односторонний цивилистический взгляд И. А. Покровского

способствовал тому, что он не заметил нарастающих процессов

децентрализации в публичном праве и все более усиливающее-

ся проникновение публичных норм в частное право. По мнению

Б. А. Кистяковского, два названных известных русских ученых

поставленную ими проблему в целом не разрешили663.

Вместе с тем заслугой П. И. Новгородцева и И. А. Покров-

ского являются следующие обоснованные ими принципиаль-

ные положения. Во-первых, «от государства требуется не толь-

ко устранение юридических препятствий к устранению свобо-

ды, но и доставление материальной возможности для наилуч-

шего проявления свободы». Во-вторых, «пользование свободой

может быть парализовано недостатком средств». В этой связи

251

социальное и фабричное законодательство – это забота «об из-

вестной части общества, нуждающейся в помощи», работа, вос-

полняющая недостаток средств «в неравном состязании труда с

капиталом»664. В-третьих, помощь нуждающимся является обя-

занностью государства, и у первых есть на нее право, опирающе-

еся не на милость и человеколюбие, а на законодательство, кото-

рое должно быть принято. Здесь ясно и недвусмысленно выра-

жена основная идея права социального обеспечения. Отметим,

что этот труд читающей публикой был встречен в целом благо-

желательно665.

Характерна последняя фраза статьи И. А. Покровского, кото-

рая очень часто повторялась в нашей не столь давней истории:

«Так дальше жить нельзя!».

Еще один отечественный цивилист Василий Борисович

Ельяшевич (1875–1959) стал первым в российской науке, кто

ввел в научный оборот термин «трудовой договор» в его совре-

менном значении666. Он родился 4 марта 1875 г. в Новогеоргиев-

ске Херсонской губернии. По окончании юридического факульте-

та Московского университета в 1896 г. занимался педагогической

деятельностью, в частности с 1899 по 1903 гг. преподавал рус-

ский язык и россиеведение в Берлинском университете. С 1903 г.

приват-доцент, с 1910 по 1917 гг. экстраординарный профессор

Петербургского политехнического института, магистр граждан-

ского права (1910 г.). Одновременно с 1908 по 1917 гг. препода-

вал на Бестужевских высших женских курсах, а в 1911–1913 гг.

и на юридическом факультете Петербургского университета. В