1936 Г., он умер в заключении в марте 1939 г. Специально пробле-

мами трудового права Вормс не занимался, но принимал участие

в обсуждении проблем наемного труда как объекта договора. За-

рождающиеся трудовые договоры в этой связи виделись ему как

чисто обязательственные. По этому поводу Л. С. Таль справедли-

во отмечал, что даже если общественное отношение урегулирова-

но нормой права, то власть и подчинение не исчезают, а ставятся

в правовые рамки601.

Отметим, что Л. С. Талю принадлежит исключительная роль

не только в создании теории трудового договора, но и опосредо-

вано – теории трудового правоотношения. Неслучайно все наибо-

лее известные работы советского периода о трудовом договоре и

трудовых правоотношениях в той или иной мере опирались на его

труды как через согласие с ним, так и через отрицание, критику

его положений. В своем классическом труде Н. Г. Александров де-

сятки раз ссылался на работы Л. С. Таля602. В. Н. Скобелкин под-

черкивал, что и в настоящее время в литературе определение тру-

дового правоотношения часто «строится… по модели определе-

ния трудового договора: условия (обязательства) сторон этого со-

глашения становятся правами и обязанностями субъектов трудово-

го правоотношения»603.

231

При рассмотрении элементов (признаков) трудового право-

отношения практически все последующие отечественные иссле-

дователи брали за основу выделенные Л. С. Талем три элемен-

та трудового договора, о которых речь шла ранее. Даже само по-

нятие «элемент» использовалось авторами в том смысле, как это

делал Л. С. Таль, т. е. как признака, основной характеристики.

Таким образом, нерасторжимая связь теорий трудового договора

и трудового правоотношения очевидна.

Центральной проблемой науки трудового права на рубеже

ХIX–XX вв. стала правовая природа трудового договора (рабо-

чего договора, промышленного рабочего договора). Собственно

с этой проблемы и началась история науки трудового права. По-

нятие «трудовой договор» в современном его понимании в науч-

ный оборот впервые ввел, дословно переведя с немецкого, циви-

лист В. Б. Ельяшевич (1907 г.)604. Но основная заслуга в иссле-

довании природы трудового договора принадлежит Л. С. Талю.

Отметим, что первоначально, анализируя французский проект

закона о рабочем договоре 1906 г., он считал наиболее адекват-

ным переводу с французского термины не «трудовой договор»

и не «договор о труде», а именно рабочий договор605. Пробле-

мы трудового договора, как уже указывалось, стали централь-

ными в научном творчестве Л. С. Таля606. Он в своем учении по-

шел вслед за Ф. Л отмаром, но взял в качестве предмета исследо-

вания «трудовой договор в узком смысле». Он также выделял до-

говоры о самостоятельном (предпринимательском) труде и дого-

воры о несамостоятельном (служебном) труде. Последний озна-

чал трудовой договор как регулятор трудовых отношений, «вы-

232

текающих из подчинения рабочей силы одного человека целям и

власти другого человека». Отсюда логически необходимым эле-

ментом такого договора становилось «обещание работы (обеща-

ние труда)»607.

Некоторые современные исследователи при анализе признаков

трудового договора, выделенных Л. С. Талем, берут его известное

исследование о трудовом договоре 1913 г. Нам представляется, что

в окончательном варианте эта концепция оформилась позднее, ког-

да были выделены 4 основных элемента трудового договора:

- длительное предоставление рабочей силы, что нельзя ото-

ждествлять с предоставлением имущественных благ;

- рабочий обещает приложить рабочую силу к промышленно-

му предприятию работодателя;

- подчинение рабочего внутреннему порядку и хозяйской

власти;

- обещание работодателем вознаграждения, которому присущ

алиментарный характер608.

Лев Семенович при определении трудового договора отмечал,

что «по промышленному рабочему договору одно лицо обязуется

за известное вознаграждение приложение своей рабочей силы на

определенный или неопределенный срок к промышленному пред-

приятию другого, подчиняясь внутреннему порядку этого пред-

приятия и хозяйской власти»609.

Л. С. Таль справедливо подверг критике концепцию органи-

зованного сотрудничества. Истоки этой концепции восходят к

трудам французского экономиста первой половины XIX в. Ф. Ба-

стиа, сторонника гармонизации интересов труда и капитала. Он

считал, что договорные отношения между работником и рабо-

тодателем могут создать «усовершенствованную ассоциацию».

Эти идеи впоследствии развивал Г. Эренберг, отчасти австрий-

ские юристы-трудовики Э. Штейнбах и А. Мешлени, считав-

шие, что трудовой договор создает «хозяйственную организа-

цию». Последний можно рассматривать с правовой точки зрения

как договор товарищества. Таль по этому поводу отметил, что не

233

всякая организация с точки зрения права составляет товарище-

ство. К тому же товарищеский договор направлен на достижение

общей цели, что нельзя сказать о трудовом договоре. Вывод уче-

ного был категоричен: «Классификация трудового договора как

товарищества совершенно лишена почвы…»610.

В науке трудового права становление понятия работника свя-

зано с теорией трудового договора. А. Н. Быков в 1909 г. одним из

первых дал определение фабричного рабочего на противопоставле-

нии с физическими лицами, осуществляющими самостоятельный

труд. Он писал: «…Фабричным рабочим признается всякий рабо-

чий на фабрике и для фабрики в пределах фабричного двора, кроме

извозчиков, отвозящих и привозящих сырье и продукты, рабочих,

занятых исключительно сооружением новых зданий и мастерских,

и временных чернорабочих, занятых случайными краткосрочны-

ми работами менее семи дней»611. В положительном законодатель-

стве отсутствовало данное понятие, и А. Н. Быков вывел его, опи-

раясь «на целый ряд административных разъяснений». Л. С. Таль

обоснованно утверждал, что понятие «фабричный рабочий» нуж-

дается в более четком определении612. Отталкиваясь от выведенных

им признаков трудового договора, Л. С. Таль определил работника

как физическое лицо, которое обещает за известное вознагражде-

ние приложить свою рабочую силу на определенный или неопре-

деленный срок к промышленному предприятию другого лица, под-

чиняться внутреннему порядку этого предприятия и хозяйской вла-

сти613. Стороны трудового договора названы Л. С. Талем как «рабо-

тодатель» и «рабочий (физическое лицо)».

Из российских ученых наибольшее внимание проблеме не-

самостоятельного (наемного) труда как объекта трудового

договора также уделял Л. С. Таль. Немец Ф. Л отмар определял

предмет трудового договора как всякую деятельность человека,

способную удовлетворять чужой потребности, деятельность за

которую, по опыту когда-либо и где-либо, платилось вознаграж-

дение. Л. С. Таль определял труд как юридически релевантную

234

деятельность в чужом интересе, отправляемую обещавшим ее

лично или им организуемую614. Впоследствии он называл пред-

метом трудового договора как обещанные сторонами действия,

так и объекты этих действий, т. е. не только рабочую силу, но

и работу как ее экономический результат. При этом работа вы-

ступала как факультативное условие. Он неоднократно приво-

дил пример, когда за время дежурства фельдшер – наемный ра-

ботник может не принять ни одного пациента, но за представле-

ние рабочей силы он получит заработную плату. Наоборот, при-

нимая больных в течение всего дежурства, т. е. выполняя свою

работу, он при почасовой оплате получит то же вознаграждение.

Л. С. Таль вывел следующие признаки рабочей силы как предме-

та рабочего договора: во-первых, имеет строго индивидуальный

характер, во-вторых, не может быть предметом физического или

юридического господства, в-третьих, имеет отчасти целью обе-

спечить ее обладателю нормальные условия существования615.

Л. С. Таль относил рабочую силу к личным благам (в совре-

менных терминах – к личным нематериальным благам), которые

«не могут быть отчуждаемы, но иногда могут подвергаться добро-

вольным ограничениям посредством возмездного или безвозмезд-

ного обещания пользоваться ими определенным образом»616. Уже

во второй половине XIX в. считалось безнравственным смотреть

на труд как на прочие товары. В защиту нетоварного характера

труда можно привести известное положение Л. С. Таля о том, что

вознаграждению за труд присущ алиментарный характер617. Это

означает относительно эквивалентное вознаграждение за труд,

т. к. бывают случаи получения вознаграждения (компенсации) без

фактической отработки положенного времени (болезнь, простой

не по вине работника и др.)

Л. С. Таль при анализе коллективного договора во многом

опирался на достижения западной, преимущественно немецкой,

науки. В России разработка теории коллективных (тарифных)

договоров в рассматриваемый период времени представляла для

ученых, по его замечанию, преимущественно теоретический ин-

235

терес, так как роль коллективных договоров в прошлой жизни

России мала, а «для быстрого их развития необходимы два усло-

вия: сильные профсоюзы и навык к разрешению коллективных

конфликтов»618.

Между тем коллективный договор как новое правовое явле-

ние требовал и от отечественных исследователей теоретическо-

го осмысления. В этой связи Лев Семенович предпринял попытку

дать ему юридическую оценку. Так, по его мнению, коллективный

договор как разновидность гражданско-правовой сделки характе-

ризуется тремя признаками:

- одна или обе стороны договора представляют собой кол-

лектив;

- ими определяются условия будущих индивидуальных рабо-

чих договоров;

- эти условия устанавливаются эвентуально, т. е. на случай за-

ключения рабочих договоров 619.

Таким образом, Л. С. Таль настаивал на договорной приро-

де тарифного (коллективного) договора, полемизируя с известным

немецким правоведом Г. Еллинеком. Последний выдвинул теорию

«смешанной природы» коллективного договора, в соответствии с

которой договор, имея своим источником волю сторон, содержит

созданные новые правовые нормы620. Именно эта концепция «сме-

шанной природы» коллективного договора нашла поддержку в со-

ветской науке трудового права. Возвращаясь к позиции Л. С. Таля,

отметим, что названные им признаки коллективного договора, ха-

рактеристика сторон договора в последующем получили свое раз-

витие в теории трудового права по вопросу о критериях юриди-

ческой силы коллективных договоров. Юридическая сила коллек-

тивных договоров определялась по его соотношению с индивиду-

альными трудовыми договорами, по его распространению на ра-

ботников, не являющихся членами профсоюза. Из «договорной

природы» тарифного соглашения Л. С. Талем был сделан весьма

важный вывод, не утративший своей актуальности и в настоящее

236

время, о возможности предъявления судебного иска об исполне-

нии к нарушителям договора.

Взгляды Л. С. Таля впоследствии претерпели некоторую

эволюцию. Первоначально он рассматривал коллективный дого-

вор как институт гражданского права, хотя его юридическая сила

не могла быть объяснена исходя из гражданско-правового пред-

ставительства или договора в пользу третьих лиц. В этой связи

он обращается к концепции «социального права», у истоков ко-

торой стоял О. Гирке, и «социальной автономии»621. Последняя,

в отличие от частной автономии, являлась правообразующей си-

лой, творящей в пределах общего правопорядка нормы частного

права. Л. С. Таль не вполне разделял положение о том, что «со-

глашение воль» в публичном праве отличается от классического

договора и имеет правосозидательный эффект, на чем настаива-

ли Г. Еллинек, А. Бендлинг, М. Д. Загряцков. Аргумент для это-

го был более чем убедительный – любой договор по своей при-

роде остается договором. Но коллективный договор Л. С. Таль

признавал нормативным соглашением, имеющим договорный

характер, одной из форм внезаконодательного правотворчества.

При этом профсоюзы заключали коллективный договор в инте-

ресах других лиц, а не от их имени или за их счет. Более того,

распространить их действие на неорганизованных рабочих мог

только законодатель, но не суд и не сторона трудового соглаше-

ния. Таким образом, Л. С. Таль был противником приравнива-

ния норм коллективного договора к нормам публичного права,

против которых бессильна частная воля. Это позволяет конста-

тировать публично-частноправовой характер коллективного до-

говора. Публично-правовую составляющую Л. С. Таль связы-

вал с деятельностью государства, с принятием соответствующе-

го нормативно-правового акта и государственной регистраци-

ей таких договоров, придающих им юридическую силу источ-

ников права. Л. С. Таль прямо указывал, что источником пра-

ва коллективный договор может считаться только в Швейцарии,

где ст. 323 Швейцарского Уложения 1913 г. устанавливалась нор-

ма, согласно которой трудовые договоры в части, противореча-

щей коллективным соглашениям, недействительны. Договорный

характер коллективного договора не освобождал работодателя

237

от ответственности за нарушения его условий622. Л. С. Таль был

готов сравнивать нормы, созданные в рамках социальных авто-

номных образований, только с диспозитивными нормами объек-

тивного права623. На наш взгляд, Л. С. Таль признавал норматив-

ность коллективного договора, но не предполагал придание ему

статуса источника права без соответствующего санкционирова-

ния государством.

2.3. От цивилистических исследований

к осмыслению правового регулирования

трудовых отношений (Ю. С. Гамбаров, В. М. Гордон,

А. М. Гуляев, И. А. Покровский, В. Б. Ельяшевич,

А. А. Симолин, В. И. Синайский и другие)

Ранее мы уже касались взглядов российских цивилистов на пра-

вовую природу договора личного найма624, затронем эту проблему и

в данной книге. Константин Петрович Победоносцев (1827–1907)625

предмет договора личного найма определил как «личный труд, лич-

ные работы и услуги: они составляют (вместе со знанием и искус-

ством) имущество рабочего человека, которое отдается в наем, в

пользование нанимателя»626. Разновидностью личного найма являл-

ся наем для определенных работ. В целом он рассматривал проблему

в рамках действующих на тот момент нормативных правовых актов

(ст. 86–156 Устава о промышленности (изд. 1893 г.), ст. 1352–1359

Уложения о наказаниях и др.). Сторонами такого договора найма вы-

ступали хозяин и слуга (рабочий). Здесь уже проводится различие

238

между личным наймом под надзором хозяина (прообраз трудово-

го договора) и личным наймом без подчинения (для приобретения

изделий, производимых трудом, т. е. договор подряда). К. П. Побе-

доносцев отмечал: «Нельзя закупить личный труд человека, мож-

но только нанять его»627. Он писал, что нормы положительного пра-

ва ограничивают личную свободу нанимающегося от безусловного

подчинения, обозначая тем самым и пределы дисциплинарных пол-

номочий нанимателя628.

Известный русский цивилист и социолог Юрий Степанович

Гамбаров (1850–1926) был профессором юридического факуль-

тета Московского университета (1884–1899). Вместе с М. М. Ко-

валевским он основал Высшую русскую школу общественных

наук в Париже, преподавал в Брюссельском университете. Затем

с 1906 г. ученый заведовал кафедрой гражданского права в Пе-

тербургском политехническом институте. Юрий Степанович был

сторонником социологического подхода к праву, поклонником со-

лидаризма и сторонником сравнительно-исторического метода из-

учения права. В советской литературе он аттестовался как «пред-

ставитель буржуазно-социологической школы»629.

Он считал, что социальное право состоит прежде всего в пра-

ве государства исправлять крайности индивидуального права. Его

вывод очевиден: «Социальное законодательство не имеет иного

предмета, как уважение и развитие индивидуального права»630.

Ю. С. Гамбаров был последовательным сторонником солидариз-

ма в интерпретации Л. Дюги, вслед за последним он причислял

трудовые и социально-обеспечительные отношения к той сфере,

в которой правовое регулирование и государственное вмешатель-

ство необходимы. Он утверждал, что действия коллективных до-

говоров должны распространяться на так называемых неоргани-

зованных рабочих, представители которых не участвовали в раз-

работке и подписании коллективного договора, при условии, что

их договоры не содержат противоправных положений631.

239

Юрий Степанович считал несостоятельными ссылки на «сво-

боду труда» и свободу договорных соглашений как основание не-

вмешательства государства в отношения между работниками и ра-

ботодателями. Эти ссылки, по мнению ученого, не лучше аргу-

ментов некоторых феминистов и феминисток, указывающих на

равноправие полов по поводу рабочего законодательства и охра-

ны беременных женщин. Такие сторонники формального равен-

ства выступают против льгот беременным женщинам, ссылаясь

на то, что это нарушает равенство между полами. Ю. С. Гамба-

ров резонно утверждал, что в этом случае идея абстрактного ра-

венства ставится выше интересов человеческой расы. Отсюда оче-

видный вывод о возможности и необходимости ограничения сво-

боды сторон трудового договора во имя соблюдения прав челове-

ка и его свобод632. Он обратил внимание на то, что в средние века

вектор эволюции отношений ученичества направляется в сторону

от преимущественно патриархальных начал к усилению договор-

ного регулирования. При этом государство чаще всего принима-

ло сторону мастеров и всячески способствовало сохранению це-

ховой организации. В этой связи показательным можно считать

английский Елизаветинский статут 1562 г., обязывающий желаю-

щих заниматься каким-либо промыслом пройти обязательное се-

милетнее ученичество. Примечательно, что этот акт был отменен

только в 1814 г.633

Другой отечественный цивилист Иосиф Владимирович Гессен

(1865–1943) особо отмечал личную зависимость в договоре лич-

ного найма одной стороны (работника) и неравноправие сторон,

что должно было быть учтено законодателем. Он полагал обяза-

тельным правовое закрепление срочности договора о личном най-

ме. По сути, И. В. Гессен высказал мысль о необходимости особо-

го регулирования договора личного найма в рамках гражданско-

го права634.

Наконец, весьма своеобразную роль в генезисе науки тру-

дового права сыграл Владимир Михайлович Гордон (1871–