Правовые презумпции при привлечении к субсидиарной ответственности

Зайцев: Раньше презумпций не было в законе, но я думаю, они будут вам понятны. Законодатель идет от простого к сложному. Самая простая из презумпций - презумпция того, что директор - контролирующее лицо, потому что его должностная функция - управлять компанией. Это не вызывает никаких сомнений. Правда, находились коллеги, которые говорили на лекциях, что директор не контролирующее лицо. Теперь с точки зрения позитивного права это будет делать труднее.

Из зала: а если несколько директоров?

Зайцев: каждый из них будет презюмироваться контролирующим, потому что законодатель говорит «члены исполнительного органа». Поэтому, если у вас несколько исполнительных органов, либо у вас вообще нет единоличного исполнительного органа, а только коллегиальный, то все они будут презюмироваться контролирующими. Более того, в проекте постановления Пленума обсуждается такой вопрос: если директора два, и по уставу полномочия на подачу заявления о банкротстве только у одного? Может ли тот, кто не имел полномочий на подачу заявления, отвечать по 61.12? Нет, говорится в проекте постановления; он мог знать о банкротстве, но у него не было полномочий. Таким образом, если у директора по уставу был минимальный объем полномочий, и он никак не мог причинить вред, то он будет ссылаться на это в процессе и опровергать презумпцию того, что он является контролирующим лицом. Например, полномочия директора могут быть ограничены только согласованием каких-то ключевых решений, при этом какие-то решения с ним не согласовывались, и фактически он компанию не контролировал.

Закон подчеркивает, что директор управляющей компании тоже презюмируется контролирующим лицом, наряду с управляющей организацией. Более того, в проекте пленума написано, что они отвечают солидарно. В реальном мире это все один человек - управляемая компания, управляющая и директор управляющей, а в юридическом мире это три разных лица. И поэтому по обязательствам одного из них - должника будут солидарно нести ответственность эти два разных лица управляющая компания и ее директор.

Из зала: имеется ввиду именно исполнительный орган, а не орган управления вообще?

Зайцев: да, именно исполнительный орган. То есть члены совета директоров под презумпцию не подпадают. Акционеры (немного забегая вперед: миноритарные). Это не значит, что член совета директоров не может быть контролирующим лицом, но это надо доказывать. Ведь можно так прописать в уставе, что совет директоров начнет выполнять функции правления. Или член совета директоров может фактически контролировать компанию.

Следующая презумпция - это мажоритарный акционер. Тоже очень понятная презумпция. Акционеры знают, что внешним директорам доверять опасно, поэтому сами довольно активно управляют бизнесом. (05.00)

Из зала: а как доказывать совместность?

Зайцев: Вас интересует совместный контроль или совместное причинение вреда? Это разные вещи.

Из зала: контроль.

Зайцев: …. Кто такие заинтересованные лица? Это аффилированные лица из статьи 19. С 2009 года у нас четкий знак равенства: заинтересованность = аффилированность. Аффилированные - это те, которые оказывают влияние любым образом, как мы знаем из закон о конкуренции. И здесь мы упираемся в огромный вопрос как доказывать влияние. Очень важно, что с точки зрения толкования аффилированных лиц наше право стало устойчиво с некоторых пор понимать, что аффилированность может быть формальной, а может быть фактической. Здесь все упирается в доказывание. В законе о конкуренции есть презумпции аффилированности, но есть и абстрактное определение - тот, кто может оказывать влияние. Совместный контроль - совместно со своими аффилированными лицами. Ну а дальше все трудности и радости аффилированных лиц.

Из зала: например, акционерное общество, 10 акционеров по 10 процентов..

Егоров: друзья со школы.

Зайцев: друзья со школы - это дополнительное основание аффилированности.

Из зала: это не доказать никогда. Они никак между собой не связаны.

Зайцев: тогда они, скорее всего, и не являются аффилированными. Если 10 разных людей объединились в общем инвестпроекте, у них общие только бизнес интересы. Они не друзья, не родственники, это их первый совместный бизнес. Тот факт, что мы акционеры в одной компании сам по себе не делает нас аффилированными лицами. Но могут быть другие признаки. Например, акционеры все время голосуют одинаково по всем вопросам. Или двое людей все время в самолете летали рядом. На машине, которая принадлежит одному, ГИБДД несколько раз штрафовала другого. (10.00)

Из зала: в законе ведь не случайно написано «распоряжаться»?

Зайцев: конечно. Может быть акционерное соглашение, залог…

Егоров: банк, который взял доли в залог, теперь вообще может голосовать.

Зайцев: если банк взял в залог более 50 процентов и может голосовать, конечно же он контролирует компанию, разве мы сомневаемся?

Егоров: залог долей умер.

Зайцев: не умер. Потому что у кредитора выхода нет. Если не будешь контролировать, украдут. Но тут еще кое-что надо понимать. На этом в свое время очень погорели немецкие банки. Чем больше ты увлекаешься в управлении заемщиком, тем меньше ты кредитор и тем больше ты к акционеру. Тебя субординируют при банкротстве, тебя может ждать субсидиарная ответственность. Все мы с любопытством следим за тем, какова будет мотивировочная часть принятого вчера резолютивной части постановления кассации по делу «Дальняя степь» против HSBC (банк). Банк привлекли к ответственности за то, что он провел операцию по счету компании на очень крупную сумму. При этом банк принадлежал к той же группе, что и сама компания. Невозможно представить, чтобы без очевидной подконтрольности банк в отсутствие подписи директора на платежном поручении списал миллиарды рублей со счета. Никакой внешний банк никогда не мог бы этого сделать. Таким образом, если банк вовлекается в управление бизнесом, он уже не совсем банк, и немецкие банки действительно с некоторых пор стали меньше любить заниматься корпоративным управлением. Но тогда ты больше рискуешь. Выбор сложный.

Самая трудная презумпция: извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения. Прежде всего, она самая трудная в доказывании. Но идеология ее такая, если вы посмотрите проект пленума и письмо ФНС: как я уже говорил, в реальном мире директор редко доводит до банкротства по своей инициативе, во вред акционерам. Убьют же. Кредиторы, правда, тоже могут убить, но акционеров они как-то боятся больше. Если директор совершает какие-то действия, приводящие к банкротству, то чаще всего это вывод активов. Эти активы потом где-то оседают. Законодатель исходит из того, что если мы нашли, где они осели, то скорее всего мы нашли контролирующее лицо. В недавнем деле ВС: незадолго до отзыва лицензии недвижимость была отчуждена банком без оплаты и осела в результате у бывшего предправления. Это конечно самая трудная и опасная презумпция. Надо понять, как долго мы можем заниматься «трейсингом». Проект пленума показывает, что если последнее лицо совершило рыночную сделку, то оно уже, скорее всего, не бенифициар. Трейсинг должен прекратиться там, где появился добросовестный приобретатель.

Егоров: в этом контексте не более ли правильным было бы подпункт 3 пункта 4 рассматривать как подсказку, где искать контролирующее лицо, а не как презумпцию.

Зайцев: не знаю, текст не мой. Но, как мы знаем, грань между примером и презумпцией весьма тонка. И нужно обратить внимание, что в абсолютном большинстве у вас не будет логики такого рода: давайте я сначала найду всех контролирующих лиц, а потом буду искать того, кто довел до банкротства. В реальности управляющий ищет того, кто довел до банкротства. Если вы нашли того, кто довел до банкротства, то вы нашли контролирующее лицо. Потому что если он смог, то он и был контролирующим. То есть в реальности у вас не будет распадаться доказывание. Поэтому, на мой взгляд, многие презумпции доведения до банкротства являются одновременно презумпциями контроля. Забегая вперед: непередача документов. Теперь в силу прямого указания закона такая презумпция применяется не только к директору, но и к главному бухгалтеру. И мне кажется, что в том тексте проекта постановления, которое опубликовано, сделана ошибка. Там сказано ,что директор презюмируется контролирующим лицом и, если он не передал документы, он презюмируется доведшим до банкротства. А вот главный бухгалтер, если не передал документы, презюмируется доведшим до банкротства, но не презюмируется контролирующим лицом. Я считаю, это полное уничтожение этой презумпции доведения до банкротства. Ведь если главный бухгалтер не передает документы, как мы буем доказывать, что он довел компанию до банкротства? Мы не можем посмотреть, что он подписывал. Поэтому я глубоко убежден, что смысл этой презумпции в том, что через презюмирование доведения до банкротства должен презюмироваться и контроль. Поэтому, если Верховный суд все-таки придерживается той идеи, которая в проекте, это очень сильно ослабит эту презумпцию. Просто учитывайте, что это скорее догматическое разделение доказывания контроля и доказывание доведения. В реальности будет так: кто довел, тот и контролировал.