Соотношение понятий коммерческий риск кредитора и субсидиарная ответственность контролирующего лица должника

А.В.:

риск связан с тем, что должник по объективным причинам не сможет расплатиться. Может быть рискованное поведение, но не умысел и не злодейство. Коммерческий риск отвечает на вопрос: на кого выпадают негативные последствия, если никто не виноват. В субсидиарной ответственности есть виновник и потери можно «повесить» на него.

Субсидиарная ответственность при банкротстве и взыскание убытков по корпоративным основаниям

Субсидиарная ответственность – дублер деликатной ответственности. Убытки особо не работали, и решили ввести субсидиарную ответственность. Это надо понимать, потому что возникает ряд интересных вопросов:

• Можно повторить процесс?

Сначала убытки. Отказали. Теперь субсидиарная? Если мы понимаем что это одно и то же – нет. Но если мы этого не понимаем, получается, что можно.

Сейчас, особенно, когда в Законе законодатель специальную статью выделяет, по-моему, 61.20, где говорит про убытки, и остаются вопросы соотношения субсидиарной ответственности и убытков, возможно ли повторы процессов, особенно когда допустили субсидиарную уже после процедуры, этот вопрос имеет выход на практику и не носит схоластический характер. Повтора процессов быть не должно, несмотря на то что законодатель нам немного голову заморочил.

Вопрос: Вы знаете, а часто происходит другая ситуация. Субсидиарную ответственность доказывают через убытки, либо это параллельные процессы. Суд воспринимает убытки как реальную, конкретную вещь, а субсидиарная ответственность в размере всего реестра требований кредиторов, которые не имеет конкретных … [непонятно]. Поэтому я не согласна с тем, что это одно и то же.

О.Р.:

Соотношение убытков и субсидиарной ответственности – некорректная постановка вопроса. Взыскание убытков – способ возмещения вреда, поэтому сравнивать убытки и ответственность это как соотносить мерседес и машину. Мерседес это частный случай машины. Субсидиарная ответственность – частный случай деликта, а один из способов возмещения вреда – взыскание убытков. Статья 61.20 посвящена не убыткам вообще, а убыткам по корпоративным основаниям. Оно говорит о том, что взыскание убытков возможно, также доступно кредиторам и рассматривается в банкротстве. Но с точки зрения фактов они не конкурируют.

Невозможность повторения процессов основано на том, что процесс задаётся не нормой, а фактом. Если мы уже один раз обсудили, что он продал по цене ниже рынка и его надо привлечь к ответственности, то не важно, на какую норму он ссылался: 53.1 ГК, 71 АО, 61.11, 61.13 ЗоБ – это иррелевантно. Важно, на какие фактические обстоятельства он ссылался. Если он один раз уже проиграл, он может пойти только по вновь открывшимся.

А.В.:

Корпоративная ответственность 61.20 – это ответственности тех же самых лиц, которые … [перебивает Зайцев].

О.Р.:

Но по корпоративному праву перед акционерами. Не за доведение до банкротство, а за то что украл у акционеров.

А.В.:

но если мы подумаем – это одно и то же.

О.Р.:

нет. Догматически это четко разводится: кредиторы и акционеры, у них интересы не тождественные.

Вопрос из зала:

перед внутренними кредиторами?

О.Р.: [4: 55]

Да. В реальном мире, к сожалению, акционер и директор они вместе действуют во вред кредиторам. Например, дело Алмаз-Антей: Президиум ВАС сказал, что когда 100% материнская компания изымает имущество у дочерней, если это не вредит другим акционерам или кредиторам.

В ситуации, когда материнская компания вместе с директором изымает активы, корпоративное право никакого иска об убытках дать не может. Но с точки зрения банкротства, если это во вред кредиторам – можно. Кредиторам безразлично, что это одобрил единственный акционер. Если единогласно одобрили – никакого иска быть не может. А банкротный – может. Поэтому, мы можем развести. Есть казусы, когда и тем, и другим, но тогда, строго говоря, у нас просто два потерпевших и каждый из них может требовать.

Это важно с точки зрения исковой давности. Не случайно проект пленума напоминает: да, кредиторы имеют право на косвенный иск в деле о банкротстве по корпоративным основаниям, но новой давности у них не будет. Исковая давность не будет считаться по давности для кредиторов.

Если по корпоративному праву давность пропущена, а корпоративные нарушения никак кредиторам не навредили, то кредитор банкротного иска не имеет, а по корпоративному давность заново не идёт.

Важно, что основания сходны, и прежде всего с точки зрения предмета доказывания: и там, и там – выход за пределы разумного предпринимательского риска, и технически вред чаще всего одним и тем же, обычно – продажей за дешево, но всё-таки есть разница. Разный круг лиц, разная давность. Поэтому всё-таки будье аккуратнее и думайте, кого вы защищаете этим иском: акционеров или крдеиторров, и исходя из этого выстраиваете позицию.

Вопрос из зала: я правильно понимаю, что вы считаете, что иск об убытках только в рамках корпоративного процесса, а субсидиарная – банкротного?

О.Р.:

Нет, ещё раз. С точки зрения процесса, если в отношении ЮЛ введена процедура банкротства, то процессуально иск об убытках по корпоративным основаниям: акционерами, директором, предъявляется в деле о банкротстве, но в материально-правовом смысле у него основания из корпоративного права. 61.20 – это прежде всего процессуальная норма, чуть материальная в том смысле, что появился новый уполномоченный иск. В 61.20 написано где предъявлять, и кто может предъявлять. Оснований там нет.

Продолжение: [10: 00]

Конкретная ситуация. Директор не передал управляющему векселя на 300 миллионов. Это убытки или субсидиарная ответственность?

О.Р.:

Я не знаю. Это зависит от того [перебивают]…

Продолжение: был актив, он исчез.

О.Р.:

Не всякая утрата актива разрушает бизнес и вредит кредиторам. Если кредиторам не повредило, то это чисто корпоративное право.

Продолжение: повредило, скажем так.

О.Р.:

Если повредило, то это вопрос банкротного права.

А.Е.:

Не только корпоративного права. В моём понимании: это иск об убытках причиненных директором. Вот давайте забудем про банкротство. Без банкротства надо было отвечать за не переданные векселя? Его уволили. Где векселя? Должен отдать. Есть корпоративное ответственность перед ЮЛ. Это ЮЛ – по сути имущественная масса. За ним стоят интересы участников, а если не хватает кредиторам – то кредиторов. Кредиторы всего оттесняют участников. То есть ответственность директора перед ЮЛ будет всегда и она возможна в деле о банкротстве. Просто мы когда писали статью с Усачевой, я писал про субсидиарку. Я как раз говорю: деликатная ответственность за простые вещи, украл или ещё что, продали по заниженной цене – это нарушения против имущественной массы ЮЛ и директор отвечает перед ЮЛ.

Главный вопрос: если субсидиарная ответственность раньше включалась только когда дельта выявлена между активами и пассивами, то это сразу пожалуйста управляющий приходит и заявляет. Только если раньше эти иски приходилось заявлять по общим основаниям, плюс в обычном процессуальном порядке, плюс если директор физик – то в СОЮ, а там до сих пор вспоминают про ограниченную материальную ответственность. Теперь это можно делать в деле о банкротстве: сначала это сказал ВАС в 2012, теперь в законе прямо прописано.

Но возникает проблема: является ли это ещё основанием для субсидиарной ответственности по банкротным основаниям. Но возникает проблема повтора процесса: проиграл по общегражданским, можно ли идти по банкротным. Это то о чем я говорю. Я не считаю правильным тут дублирование.

Олег Романович имеет в виду, что надо смотреть: 300 миллионов, этот тот самый деликт доведения до банкротства, из-за их утраты банкротство случилось, или банкротство произошло из-за того что и так всё было плохо.

Реплика из зала: [неразборчиво].

А.В.:

Правильно, субсидиарная ответственность была так сформулирована математически: дельта+ доведение до банкротства и причинно-следственная связь с действиями директора. Но никто ж не знает, что такое доведение до банкротства, это суд ему вменяет. Раз банкрот, значит ты довёл.

В причинения вреда, например, уже разработано: должно быть противоправное действие, должна быть причинно-следственная связь, должен быть вред и так далее. А здесь получается просто: доведение до банкротства, есть причинно-следственная связь и погнали. Считаем просто математически дельту и ни во что не лезем. Но с другой стороны, в Законе ведь написано: нет, лезем. Вдруг, причиненный вред существенно меньше того, что математически получилось. По сути получается двойная работа: 1) прикинуть убытки - сколько, 2) сказать – субсидиарка, есть ли доведение до банкротства, а там другие причинно-следственные связи, именно с доведением до банкротства, а не с самим фактом убытков. В итоге всё запутывается в сложную конструкцию. И тут ещё сложность с исковой давностью, с примером по векселям: по одному – с момента не передачи векселей, по банкротным – другая, а потом может еще после прекращения дела она ещё раз бежит. Получается, может быть тройной заход на одного и того же директора.

Вопрос из зала: [15: 05]

10 лет увеличиваются?

А.В.:

Нет, 10 лет не увеличиваются. Это предельный объективный срок. Здесь, можете видеть, ПП проект ВС, П. 65, говорится: срок давности исчисляется не с момента нарушения, а с момента, когда должник получил реальную возможность узнать о допущенном нарушении. Следовательно, очень честно по времени будет одно и то же.

Часто точка начала исковой давности будет начинаться вместе с субсидиарной ответственностью, потому что часто реальную возможность узнать о нарушении получается только КУ.

О.Р.:

Очень важные слова, «узнал или должен был узнать не связанный с привлекаемым к ответственности директором участник, имевший возможность прекратить полномочия директора, допустившего нарушение».

А.В.:

А нигде не говорится что одно из них ранее, сейчас говорится два варианта: либо независимый директор, либо участник [перебивают].

О.Р.:

Да, но давность одна. Это идеология 62 Пленума, и 28, и дело вильгельмино холдингс лимитед. Иск косвенный, давность считается, но она одна. Если мажоритарный участник знает, но не предъявляет иск, то по корпоративному праву давность истекла. Возможен большее сложный случай: миноритарий может обратиться с иском к мажоритарию именно из-за того, что последний не обратился с иском к директору.

А.В.:

Может совпасть, а может быть случайное обстоятельство. Может быть так, что директор воровал и с попустительства участников тоже.

Вопрос из зала:

Если на момент, когда пришёл КУ, срок для участников уже истёк. Получается, у КУ истёк срок?

О.Р.:

Если вред причинен только акционерам (участникам), и они пропустили срок, то КУ не имеет права ни на корпоративный иск к директору, ни на иск к участникам, которые не выступили против директора. И кредиторы не могут предъявлять претензии, потому что их права не нарушены.

Если тот редкий случай, что директор украл и у акционеров, и у кредиторов, то здесь пропуск давности кредиторами не имеет значения для кредиторов. Более того, возможна такая ситуация, что если один кредитор пропустил, то другие не пропустили. Логика в том, что собрание кредиторов, в отличие от акционеров – не добровольное. Они не договаривались вместе объединяться и вести бизнес, поэтому пропуск для одного не влечет ответственность в виде отказа в иске для других. Соответственно, и к субсидиарной ответственности суд может привлечь в пользу тех кредиторов, которые не знали.

А.В.: [22: 20]

А почему нельзя было просто сделать для кредиторов свою давность? Что получается сейчас: утащил у участников активы директор. У ЮЛ активов – млрд, пассивов – пол. Директор утащил 300 млн.

Акционеры сидят и особо не переживают. Потом общество улетело в банкротство. Здесь получается, что деликтов против кредиторов не было, доведения до банкротства тоже не было. У кредиторов есть вариант только суб ответственность, и только по специальным правилам, доказав что есть доведение до банкротства – но этого они сделать не могут. По корпоративным основаниям иска нет. Всё, получается, ничего не могут сделать.

О.Р.:

В стремлении дойти до справедливости можно дойти до высшей несправедливости. В давности есть глубокое обоснование: есть объективные пределы возможность устанавливать факты, и человек не должен жить в страхе. Если давность истекла, то её нельзя восстанавливать.

Предоставив кредиторам корпоративный иск, мы уже приоткрыли ящик Пандоры. Потом спросят, почему они не имеют права на остальные иски.

А.В.: [28: 13]

Все-таки вопрос, который был задан, мы на него не ответили. А как быть в случае, если участники, не заявляя таких требований к директору. Разве нет варианта сказать, что по сути… [перебивают].

О.Р.:

Кому они скажут? Кредиторам тогда было не жарко не холодно.

А.В.:

Хорошо, а если кредиторам было плохо?

О.Р.:

То тогда да.

Вопрос из зала:

Откроется процедура банкротства. У вас миллиард активов. Кредиторы так видят. Но при этом на самом деле состав такой, что тут 300 миллионов нет, там не хватает. Должен же быть механизм специальный. Если этот актив вы видите в балансе, но физически нет, то получается что есть ответственность того лица, из-за которого он исчез.

О.Р.:

Но возможно иск к нему уже задавнен. Важно понять, что давность очень важная вещь. Признание должника банкротом – это случайное по отношению к ответчику обстоятельство. Если только он сам не довёл до банкротства. А когда основание иска не связано с банкротством, почему оно должно влиять на давность?

Вопрос из зала:

С вашей точки зрения, обоснование субсидиарной ответственности через убытки возможно или нет?

О.Р.:

Ещё раз. Субсидиарная ответственность реализуется путём взыскания убытков. Вопрос должен быть другой: разграничение субсидиарной ответственности с другими деликтами.

А.В.:

Тогда, по сути, в вашем понимании, банкротство – особый вид деликта. Здесь должно быть противоправное поведение, не просто 300 миллионов, а именно доведшее до банкротства.

О.Р.:

Да.

Вопрос из зала: [31:25]

Через 2 года банкротство. Теперь кредитор говорит: поскольку ты, как учредитель, не включился в реестр требований кредиторов (отказано, потому что корпоративные основания), суд говорит, что убытки были, потому что неизвестно куда займ ушел.

О.Р., А.В.:

Как неизвестно? Вы же говорите он кредитору ушёл? В чем ущерб?

А.В.:

Здесь просто нет правонарушения.

О.Р.:

Это известная тема, когда акционер докапитализирует общество через займы. Наше банкротное право научилось их субординировать. Недавно, в правилах о санации банков, появилось правило, что могут списываться обязательства по депозитам перед топ-менеджментом банков. Некоторые назвали это субсидиарной ответственностью, что совершенно не правильно.

Субординация – это не ответственность, это распределение риска. За ограниченную ответственность бы будете платить тем, что внутренние кредиторы несут бОльшую ответственность чем внешние.