Лекция 3.1 Принцип добросовестности

Остановились на корректирующей функции добросовестности. Существенное изменение обстоятельств у нас (см. круглый стол по этому вопросу) - в Германии это доктрина отпадения оснований сделки (без специального регулирования была придумана). У нас же есть специальная норма. Судебная практика же наоборот применяет добросовестность, уйти от этой статьи, что вызывает негодование у ученых мужей на круглом столе. При таком раскладе ст. 451 не нужна вообще.

Ограничительная функция принципа добросовестности - запрет злоупотребления правом во всех проявлениях.

Принцип доброй совести - имманентное ограничение для всего – прав, правовых позиций и правовых норм (добрые нравы). Немцы делят нарушение ПДС на индивидуальное (в каждой конкретной ситуации) и институциональное (из нормы или института самого по себе вытекает недобросовестное использование прав из них). По сути борьба с самой нормой. Например, контроль за свободой договора – контроль за договорами присоединения (несправедливые договорные условия). Второе - снятие корпоративных покровов в англо-американском праве (правовая форма юридического лица). Иногда неичтожность сделки из-за несоблюдения формы тоже может нарушать ПДС.

Больше всего интересно исчерпание права (АВЕ).

Известные в Германии виды недобросовестных действий:

1) нечестное приобретение своей правовой позиции и осуществление прав по ней. Если ты приобрел право в результате безнравственного, противоправного поведения. Из идеи exceptio doli specialis = возражение unсlean hands в англо-американском праве. Объективно нечестное поведение, не требуется вина ил умысел.

Примеры –

1. заключение договора с очевидным для контрагента выходом за пределы полномочий;

2. допущена счетная ошибка контрагента и ты знал;

3. односторонний отказ от аренды при соучастии кредитора в просрочке должника ввиду обманном поведении с его стороны;

4. приобретение вещи (например, другом должника) при обращении взыскания на нее для целей неприменения правила "покупка не ломает наем" (пар. 556 ГГУ – следование при перепродаже – ст. 618 ГК) – и как обход закона. Сдаешь другу по низкой цене или «с предоплатой», чтобы обременить вещь своим де-факто пользованием – действие во вред кредитору. В РФ аренда всегда переходит при отчуждении собственником. В Германии исключение – обращение взыскания, новый арендодатель вправе стряхнуть аренду отказом через 6 мес. В РФ тогда можно обременить подлежащую передаче вещь арендой, оформленной на друга, и еще предоплату за 49 лет взять. Или арендатора вышвыривают через продажу вещи с торгов, если старый и новый покупатель были в сговоре – аренда сохраняется.

5. предъявление иска к поручителю при способствовании кредитора в просрочке должника.

6. требование неустойки, если кредитор подтолкнул должника к просрочке. У нас есть норма о вине кредитора. У них более общее.

2) нарушение собственных обязанностей. Осуществление права может быть недопустимым, если управомоченное лицо допустило нарушение своей обязанности. В то же время нет общего принципа, что можно осуществлять только тогда право, только если сам не нарушал. Например, требовать убытки, когда сам нарушал договор.

Например, ты устанавливаешь срок для исполнения, будучи не способным ко встречному исполнению. Или ввиду поведения находится под угрозой цель договора (АВЕ – жалко, что в немецкой книжке не подробно). Или если кредитор не может принять исполнение, за неисполнение при этом требует убытки.

3) недобросовестное использование формальной правовой позиции – выгодополучателя по аккредитиву, бенефициара по банк.гарантии, злоупотребление полномочием, правом голоса. Например, банковская гарантия – нужно всегда платить, но если очевидное злоупотребление – отказывать нужно. У нас по гарантии наоборот практика идет, суды всегда проверяют недобросовестность (качественно ли подрядчик выполнил работы, за которые просит выплату). Это неправильно. Сначала надо платить без сомнений, потом разбираться, было ли нарушение качества работ и т.п. Другое дело, когда не строил и хочет сбежать с деньгами.

Нет правового интереса, нет права требовать защиты. Бесцельное осуществление права для иных целей, чем заложены. 1 - оспаривание договора и продажа этого права (шантаж). «Профессиональные истцы» – оспаривают решения ОСУ, чтоб у них выкупили. Отказ от договора после отпадения недостатка исполнения. 2 – обязанность к немедленному возврату того, что ты требуешь. Dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est, характерно для немецкого законодательства: (действия, не направленные на достижение правового результата, кредитор просит что-то, что нужно незамедлительно вернуть). Виндикация у лица с правом ожидания – должен сразу вернуть вещь, потому что возникает собственность. Требование о погашении права, установленного ненадлежащим образом – все равно должен буду опять передать право.

4) незначительность нарушения интересов и несоразмерность. С нарушением, не повлекшим последствий, связывается однозначное негативное последствие. Пример. Недопустима ссылка на нарушение «долженствования» (не обязанности), которое не повлечет последствий для страхования (и невыплаты соответственно). Что касается несоразмерности, то нет общего тезиса о соразмерности, можно и легчайшей небрежностью сделать колоссальную бяку, до банкротства довести. Если за нарушение могут наступать несколько последствий (отказ, снижение цены…), то особенно в длящихся договорах или при тесной связи можно обязывать к выбору более мягкой реакции. Например, исключение участника – крайняя мера.

5) противоречивое поведение. Venire contra factum proprium. Принципиально оно допустимо, можно менять свои правовые воззрения. Изменение иска, возражения. Можно сослаться на ничтожность своего заявления (ср. п. 5 ст. 166).

Тем не менее, злоупотреблением будет, если для другой стороны возникло основания для доверия к такому поведению. Что это за поведение. Когда другая сторона в расчете на прозрачность поведения контрагента понесла траты (например, длительное толкование определенного вопроса, если другая сторона настроилась на аналогичное толкование, а вопрос предполагал двойное толкование. Или если ты назвался предпринимателем, потом не плачь о потребительской защите. Кредитор не может использовать права, связанные с нарушением срока со стороны должника, если должник мог полагаться на поведение кредитора, что его нарушение останется без последствий.

К этому же выводу приводит новая норма ст. 450.1 – отказ от договора: если ты не отказываешься от договора по возникшим основаниям, то потом теряешь право оспаривать по этим основаниям. П. 5, 6 Статьи. Это двоякая тема: п. 6 – если заявил отказ от договора в конкретном случае, то потом не можешь отказаться, за исключением случая, когда повторяется вновь. У немцев 2 примера. С одной стороны, из разовых действий нельзя сделать вывод об отказе (ну 2-3 дня просрочки – ничего страшного, я пару раз простил), но если такое повторяется систематически, то есть основание говорить об отказе от права взыскания за кратковременную просрочку (то есть, исчерпание права). Потом если пытаться взыскать по тем же основаниям (несколько раз просрочил на пару дней) неустойку или отказаться от договора, то это будет злоупотреблением. П. 5, если подтвердил действие договора, а не отказался от договора, то отказ «по тем же основанием не допускается» (конкретное право на отказ) + п. 6: «по тем же основанием не допускается, за исключением случаев, когда аналогичные обстоятельства повторяются вновь» - если пять раз простил, на шестой раз не факт, что прощу. Двоякое влияние. В России исчерпание права из-за противоречивого поведения вроде как не высматривается, как в Германии. Возможно, просто недостаток нормы. Должно быть как у немцев.

Недопустимое поведение, приводящее к внутреннему противоречию. Тот, кто хочет сохранить переданное по недействительной сделке, не вправе требовать то, что ему полагается по реституции. У нас норма, у них решается по общему правилу.

Идея исчерпания права ввиду определенного поведения - на базе запрета противоречивого поведения. Породил доверие, что я не буду требовать в данном случае, если «простил» - за конкретное правонарушение. А если систематически, то и абстрактно. Появилась в Германии, когда был срок исковой давности 30 лет, чтобы этот срок разумно уменьшить (чтобы не приходили через 20 лет). 3-4 года – минимальный срок, когда немцы его установили, доктрина исчерпания стала значительно реже применяться.

Добросовестность не универсальный костыль, но ведь институты развиваются исходя из представлений о ней.

В Германии есть норма о молчаливом конклюдентном отказе о неустойке за малое количество дней просрочки, что нужно заявить о желании взыскать неустойку, иначе ты утрачиваешь право, у нас нет, а это добросовестность. ВАС несколько раз высказывался в аналогичном ключе. Первый пример – отступное (ИП 102): если согласовали отступное в части долга, то логично, что и неустойка за это прекратиться должна. Из теории обязательств отступное прекращает отношение, а не обязанность. Но ВАС подменяет понятия и говорит, что тут отношение прекратилось в целом. Второе дело Президиума ВАС, по которому было особое мнение: 22.03.2011 № 13903/10. По мировому соглашению должник частично признал задолженность и погасил ее. Про дополнительные обязательства никто ничего не говорил. Потом кредитор пошел просить проценты между датой переплаты и датой погашения по мировому соглашению. Суд первой инстанции: спор на самом деле тем мировым был урегулирован в полном объеме, и поэтому нельзя в будущем проценты предъявлять. Ссылки на ст. 10 не было, а надо было. Кредитор должен был сказать, что хочет неустойку, и его наказали, что он не заявил. Есть практика со ссылкой на это дело. Это дело породило концепцию, важный прецедент.

Кстати, снижение неустойки – тоже принцип добросовестности. Отступление от темы. В Германии деление на предпринимательское и не предпринимательское снижение. Запрет снижение неустойки для предпринимателей. И тут немцы выкручиваются. Немцы говорят по поводу снижения неустойки здесь в случае недобросовестного поведения кредитора (суды говорят так, а доктрина недовольна, потому что если злоупотребление, надо отказывать полностью – очень сложное решение с аналогиями с непредпринимательским снижением. Хорошо что у нас нет запрета на снижение неустойки, тогда бы она у нас однозначно штрафной стала. У нас вряд ли суды готовы применять такие вещи. Но со ссылкой на добросовестность можно пытаться казусы решать.

Суды на практике не рассматривают длительное неосуществление права как исчерпание, а решают наоборот – требуют явного и недвусмысленного прощения долга (7ААС в 2015 г.) в письменной форме, никаких устных соглашений (прощение долга - специальная норма к п. 2 ст. 9). АВЕ: должен быть договор про прощение долга. Просьба должника - оферта на заключение договора о прощении долга, а гарантийное письмо, что не буду требовать неустойку, если погасите вовремя – акцепт.

Лекция 3.2 от 25.03.2016