Лекция 4. Свобода договора

Disclaimer я специально писал некоторые слова с ошибками для придания им эмоциональной окраски – дабы передать эмоции лектора.

Может быть это реестровая сделка, а может и нет…Для того чтобы сказать норма диспозитивная или императивная надо разобраться в вопросах купли-продажи, вопросах ответственности из эвекции и так далее. Ааа в этом плане как раз возникает вопрос какая норма является диспоз или импер и можно ли в законе определить что это норма что она диспоз или императивна. Вот я в этой степени полностью солидаридую с Эуардом Евстигнеевым у которого диссертация про которую я говорил она доступна можно ее почитать собственно от него и предложен абстрактный подход и предлагает его, показывает как его можно этот подход применять к конкретным нормам права собственно в журнале Арб практика там пожалуйста десяток его статей например та же норма диспозитивна а не императивна и при том это самый такой получается поверхностный анализ жизнь всегда может подкинуть массу примеров в которых та норма которая нам казалась импер оказажется диспоз или наоборот те не будет каких правовых оснований не правовых а человеческих для того чтобы отказать в возможности сторон договориться об ином и наоборот казалось бы сформулированная как диспоз норма может потом в конкретной ситуации начать выглядеть как императивная.

Щас давайте да вопрос пож-та ваш

Студентка - я хотела спросить как соотносится договоренность о том что я не буду проверять убытки даже если не заявлена вещь эм эм осуществимое право (неразборчиво)

Как соотносится договоренность что покупатель не будет заявлять убытки в случае эвикции с отказом от осуществления права?

Ну вопрос осуществления права (видимо речь об отказе от права) я рассказывал по нему ну это как то странно для сидящих ммм в моем понимании ммм если соотносить между собой если абстрактно договариваешься между собой о том что у меня такого права нет то это не отказ от конкретного права ну мне так кажется, мне кажется что отказ надо включать эту идею когда есть конкретное права и все уже вещь истребовали а потом вы говорите я отказываюсь от него а так если мы эмм иначе мы супер гипертрофируем понятие отказа от права то есть вот была диспозитивная норма норма там такая то и мы договариваемся я там как кредитор например норма там «досрочно не могу исполнять», а я должник вы кредитор (передумал, видимо) мы договариваемся исполнить досрочно и конечно при желании можно рассматривать отказ ваш как кредитора на право запретить ну то есть ну мне кажется тогда каждая диспозитивная норма поставленная в договоре будь там условно говоря если большой контракт 741 отказ от права со стороны должника и 117 со стороны кредитора вот на это? Отказ от прав он будет везде мерещится просто эт каэшн не праильно мне кажется. Я до конца не понимаю этот отказ от права я думаю что для отказа от права принципиально волеизъявление по поводу конкретного права вот собственно прощение долга есть разновидность отказа в обязательственном праве – прощение долга оно не может быть абстрактное – если у тебя там что то произойдет я прощаю тебе долг. В моем понимании прощение долга это уже есть право требования я отказываюсь а вы должны «да я согласен» или «не я не согласен» ну это такая тема с отказом от права она не очень понятная…можно там др позицию обосновать там и так далее то есть здесь весь вопрос понимать зачем тогда делать.

Да?

Студентка – а вот тест на оперативность очень сложный но и очевидно возникнет разрозненность судебной практики и особенно третий критерий существо законодательного регулирования. Вот как бы из понимания его следует что возможно обращаться к таким источникам которые бы объясняли потребности ради чего создана эта норма и может ли суд обращаться при этом на концепцию развития то есть исходя из целевого толкования можно ли обращаться к доктрине чтобы объяснить историю развития нормы? Вот в связи с этим критерием что он означает?

Если кратко – то не можно, а нужно. То есть выясняя смысл нормы надо копать по максимуму условно говоря. Надо смотреть как судебная практика понимает эту норму надо смотреть тех кто ее придумал что они имели ввиду надо смотреть материалы законодательного регулирования ну и так далее. В этом плане посетуя на законодательную работу – привет нашей Госдуме, которая не пишет пояснительных записок или пишет их безобразно вот это не только на современном этапе безобразная работа это в будущее огромное я не знаю что…тележка навоза ну условно говоря – будущее. Почему? Потому что люди лет через 15 там или 10 лет захотят там очередной закон Об агрокультуре который вот у нас там тащит на совещание совет федерации вот они ща пропихнут пояснительной записки ничего не будет судьи понятно там или там товарищ Валуев, надеюсь никогда он не увидит эту запись, который хочет закон оспорить понятие спортсмена – пенсионера вот ему понятие в закон надо потому что без понятие в закон он не может быть просто ветераном спорта ему надо я не знаю зачем мошт у него задумка там налоговые льготы какие попросить я не знаю. Ну то есть вот такие какие то штуки а потом это может выскочить в самом причудливом где нить какой нить спортсммен ветеран ну вы понимаете, да? Ченить сыграет и вот есть же понятие ветеранского спорта и никто не будет понимать зачем и для чего это вот в пояснительной записке ниче просто сказано что есть спортсмены и есть ветераны значит должно быть понятие спортсменов-ветеранов и регулирование а без этого ты вроде как уже и не ветеран и не спортсмен и все. Нууу вот то есть условно я к тому говорю что конечно пояснительные записки и все дела они очень важны если нормально объясняют ну или вот сайт по кодификации там законопроект там полистал (неразборчиво) я там до конца не понял но три раза слово – раз пришел полную ересь написал – написали замечание. Есть люди которые вообще не учитывают никаких замечаний а есть те кто пытался (ты пытался) соответственно поправили – тоже не очень потом на центр прислали тоже не очень то есть сейчас в третьем четвертом порядке пришло заключение но текст уже более менее вменяемый то есть написали более менее нормально вот его допустим примут мне кажется конечно если потом будет непонятно если какая нить норма там условно говоря конечно надо все это вытаскивать. Я не говорю что там каждый юрист там где нить на кубани там лесной фонд учредил взял поднял все это будет похлеще чем проверка всех уставов контрагентов или всех цепочек сделок кот были там предыдущие – нет. Ну конечно при серьезном споре конечно нужно все проверить ну или там судье если хочется разобраться то да такая возможность гипотетически каэшн существует и по идее надо все это понимать ну серьезно если цена вопроса там будет миллиард или условно говоря там какой нить иск или вон как Тисприбор с Вымпелкомом там рубились по поводу этой валютной аренды. Что одно что другие стали там и заключение запрашивать ну потому что цена вопроса там миллиард в год в рублях лишняя или даже больше переплачивает вымпел там здание свое ну понятно что здесь будет и то и то вот хотя бы для таких дел, ну когда будет спор на сто рублей ну туда никто не полезет в пояснительные записки. А когда этого нет ничего то судья будет потом вот так вот это самое пытаться там угадать конечно это неправильно конечно в пояснительные записки важны – концепция развития гражданского законодательства была задумана как одна большая пояснительная записка. И то что потом там в реальных пояснительных записках там в ГК перегнала там 1/10 или там 7ю это не значит что остальные там 9/10 они выкинут и суды ссылаются на концепцию развития гражд зак-ва потому что они ссылаются на нее раз в 500 меньше чем надо было бы ну то есть там я знаю ссылок ну где то мне там в эссе каком то там попалось или где то там или не помню или в статье по-разному там апелляция там кассация там немношк ну то есть есть надежда на то что лет через 10-15 ссылки будут гораздо чаще так как в Германии там есть на мотивы принятия ГГУ ссылаются и не зазорным там это считают залезают там поднимают эти многочисленные тома ну вот значит эээ в двух словах хочу объяснить идеологию вот на счет этих императивных диспозитивных норм те примеры которые я в начале привел они показывают что заранее обречена попытка законодателя который пытается в самой норме определить диспозитивна она или императивна – в этом идея Евтигнеева и это правильно эта беспалезна. Что бы не написали – мы ошибемся. В этом идея немцев – они это понимали. Например наши там предки когда писали ГГУ они сначала попытались – они видели эту проблему – они попытались «ну если иное там ну можно договориться так то так то» потом они поняли что всех ситуаций описать нельзя то есть можно там отступить в пользу одной стороны а другой нельзя. Есть нормы в которых четкое знаем что можно что нельзя ну вот например вопрос тут связанный с куплей вот можно договариваться об ином? Ну непонятна. Может быть вапщета да но потом вылезет вот такое дело где станет суду понятно что ну все правосознание судьи против этого и тогда суду придется если понимаете, да? Если бы предшественники написали что в норме можно договорится об ином ну с куплей то можно договариваться что если товар виндицирован то соотв ниче никто не платит то потом будет ситуация (ситуэйшн из дэйнжерес) при которой скажут ну слушьте ну шош ну может быть убытки и нет конечно ты понимал что вещь могут отобрать конечно но цену то уплаченную за нее с какой стати она тебе повисла эт самое ну вы понимаете? И у судьи какогонить а в норме уже сказано «если иное не предусмотрено договором» - договором предусмотрено и судья вынужден будет норму кот выглядит как диспозитивная ее как то заужать как то душить там и так далее это будет тоже некрасиво ну блин ну здрасьте мы дагаварились и терь ты гришь нельзя как так то? Вот поэтому априори невозможно заранее безошибочно все нормы проработать такая идея звучала просто на стадии подготовки реформы обяз права значит Карпетов Степанов там и многие другие предлагали такую идею – давайте напишем в норме в какой нить – норму норм – что все нормы дог права явл-ся диспозитивными если иное не предусмотрено в них ну как т так или ченить такое – то есть презумпцию диспозитивности давайте запишем. Вчера там Артем и Дима там бились как раз что вот как так без презумпции и как так то – я не исключаю что презумпция может быть я вчера пытался там до диссертационного совета донести идею что Евстигнеев диссер там на 200-250 стр он не мог решить праблему что все нормы диспозитивны или императивны – у Евстигнеева была задача простая – доказать что это бессмысленное дело на момент подготовки нормы договориться что иное не мб предусмотрено договором если ты вписал – ты ничего не сказал – все равно будут смотреть в какую сторону можно отступать и так далее те принцип свободы договора – принцип диспозитивности норм должен быть в голове у судей, а ссылки Карапетова и Степанова что судьи не тянут и далее они обессмысливают ситуацию – если судья не тянет он вам не потянет когда в норме нет этой оговорки там существо регулирования там и тд так и не потянет если есть эта оговорка потому что в эту оговорку там ахинею там навпихают условно говоря если иное не предусм договором а иное противоречит всему на свете и даже вот примеры которые я не помню в курсе о сделках ну приводил по 168 там это просрочка кредитора например – ну давайте его еще разок проговорим *грустно вздыхает*

Значт 405 и 406 там есть п.3  «Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.» - импер или диспоз? Ну вот например там условно Карапетов побеждает (лол) позицию Артемова там или Степанова там и так далее – норма диспозитивна и соотв терь у судов – если суды не умеют голову включать что вот например если верна их посылка я так вижу по судебной системе что она умеет ее включать мошт не все но тем не менее. Плюс юристы должны помогать судьям голову включать они должны соотв материал давать в исковых и отзывах и готовится ко всему вот. Тогда получилось бы так что какие то договорились бы что должник все равно в просрочке не смотря на то что обяз не мб исполнено в следствие просрочки кредитора. Пришлось бы длительно доказывать путем массы ошибок что все таки мммня что норма дб императивна иначе там здравому смыслу она противоречит например и зачем такая презумпция? Или мы дб там все нормы проработать там где нить 421 но эта норма онааа все таки императивная и тогда мы должны были маркером пометить что она императивная а где меня спросите «а ты уверен что она дб импер?» - «да нет скорее всего да импер» но жизнь может подкинуть ситуацию когда я вот не помню у нас Сулейманов писал Рашид про эту просрочку кредитора в 10 году его работа и вот я не помню там примеров но я не исключаю что в жизни возможна ситуация когда стороны договариваются что эээ что может быть такое что должник все равно просрочил в следствие просрочки кредитора там совиновность какая нить ченить такой пример может быть в некоторых ситуациях институт просрочки кредитора такой же сложный как и институт эвикции в купле – каждый институт гражд пр если ты погружаешься в него достаточно глубоко он открывает для тебя все новые и новые и новые пласты глубже глубже глубже и вот может быть ситуация когда все таки правильнее договориться об ином и здесь нельзя по другому. Вот эти ссылки на то что суды не тянут или вот как Артем это в книжке там логику чисел приводит он грит «слушьте если будет вот эта презумпция то ошибок будет условно говоря там 90 на 1000 а вот эта 450 на 1000» мы што соцопрос проводили? И судей контрольные заставляли писать? Давайте по одному судье возьмем из каждой инстанции и контрольную зададим посмотрим сколько будет ошибок – с точки зрения Артема. Низя так если так норму то больше таких наверна ошибок и будет вот эти 90 мы им объясним ребят вы эта самае угли в топке истории ну извините – решили по другому – были бы другие – и вам придется сгореть – ну че это? Че это за логика. Мне кажется стремиться надо на повышение приспособления к работе к нормами со стороны суд системы чтобы суды начинали вдумываться и если они считают что так или иначе то суды должны в обяз порядке я думаю это мотивировать особенно если возникает спор например одна сторона считает что это импер др диспоз и дальше поехали там Садиков с одной позиции Витрянский с др да это сложно но др варианта нет вот плавать сложно.

Есть кто не умеет плавать тут? Нет таких? Ну когда первый раз то заходили наверно были вопросы правда? Вспомните себя – ну опасно же вода там не знаю но особенно фильм там челюсти там насмотрелся в детстве (я кстати реально после него боялся моря) там неразумно – но шош теперь это аргумент сидеть на берегу и говорить «Боже мой» - пробовать надо («берешь и делаешь») опыт он порождает умение щас щас вот ии ээ то что может быть сложно я понимаю но пора уже это делать потому что ну ээ др какие то варианты они отсутствуют – невозможно в законе я еще раз говорю прописать все нюансы как работать будет та или иная норма и собственно говоря с этим столкнулся пленум ВАС по свободе договора в котором стали именно эту идею проводить что надо разбираться что вот норма импер вот диспоз то есть в норме хвостик со словами «если иное не предусм договором» или нет это еще не значит что норма точно диспоз или императивна в зависимости от наличия хвостика. Эта логика вот такая формалистская ана душит разум – вот увидел хвостик значит диспоз – это душит разум – эта нпиправильна – все равно есть некие пределы этой диспозитивности и их устанавливает судебная практика так или иначе. Надо хвост вот когда там идеологи свободы договора предлагали давайте запишем что эта норма диспоз – ани пытались бороться с засевшим в мозгах у судей что вот если норма выглядит как императивная значт она императивная ани пытались с этим формализмом бороться тем же самым приемом который им не нравится – то есть нет судьи вот вам не надо толковать закон надо исследовать целевое толкование – телеологическое норм в то же давайте мы вам НОРМУ НАПИШЕМ ТАДА?! Ну вот при помощи нормы мы вам *стучит по трибуне* чтобы вы научились мы вам норму еще напишем. Ну вы поймите если мы им норму напишем и не научим быть нормативистами они точно «ооо рас такая норма есть погнали в др крайность – все диспоз». Вот этот там п. 3 ст. 406. А давайте еще диспоз норму о заключении договора там например что дог заключен когда все сущ условия согласованы – шо он можно там заключен даже если не согл сущ условия – заключен, а какой он заключен? А ну как пойдет там разберемся. Невазможна. Есть масса вещей с которыми на мой взгляд ээ впринципе стороны не могут справиться в правопорядке – есть штуки в правопорядке которые абъехать низя их оч сложно объехать. Ну вот например правопорядок вообще не допускает если брать немцев у нас де факто интуитивно тож самое – правопорядок не допускает мм эти мм абстрактные обязательства как правило – по общему правилу – восходит к римскому праву там через постглоссаторов – ну просто так сказать я обязуюсь вам уплатить пиццот – надо почему пицот? Самый ближайший вариант ну там подарить вам ну да не вопрос. Ну даже если подарить если вы там окажетесь недостойным одаряемым ну ченить такое ну будете меня там оскорблять уже вариант – я обязуюсь пицот, а если это обещание дарения общаете или нет я щас даже не помню – защищается по кодексу не всегда – ну вот обещал жениться из этой же серии обещал подарить – када то защищ када то нет. Я вот обещал подарить коня например вы себе под него конюшню построили а коня я решил не дарить – ну мне кажется не сможет ни один суд я уже не помню че там в дарении – коня отыскать не сможет ну убытки что я вам коня не подарил потому что конюшня не нужна например ну или там купите др коня там нету вопроса причинной связи – вот это можно смело заявить и отыскивать как за нарушение там даже если обещание подарить есть но из него выводить обязанность исполнить наверное нельзя. И исходя из этого не может быть абстрактных обязательств то тогда не могут стороны исходя из свободы договора придумать раз правопорядок их не берет. Немцы по крайней мере у которых все в порядке со свободой договора – у них вот это положение диспоз это положение диспоз тем не менее вот эти общие штуки они отменять не дают. Щас вопросы. Идеология вот этого 16го пленума по свободе она такая там на пальцах на примерах разжевать идею клац клац клац *печатает на ноуте* ой и зря мне надо… *клац клац* идея была такая даже если разжевать даже если в норме она без хвостика про иное тем не менее она может быть диспозитивна и наоборот даже если в норме есть этот хвостик тем не менее она мб диспоз только в 1 сторону а в др нельзя и так далее. Примеров когда есть хвостик с этими примерами сложно бороться но для этого и придуманы несправедл договорные условия то о чем я и хотел ну большая часть лекции посветить несправедл дог условий чтобы вы посмотрели какой уровень работы на западе. Понятно что идея несправедл условий вылезает именно из этих диспоз норм то есть если мы развиваем свободу дог мы их деться никуда не можем мы должны развивать борьбу с несправедл дог условиями потому что не смотря на то что норма диспозитивна может приводить к совершенно несправедл/неприемлемым правопорядку решениям вот иии преодолевать их нужно не делая норму императивной – вообще то она диспоз но в этом конкретном случае она императивна и в этом условие несправедл и его надо уничтожать. Раньше у нас было если импер то нарушение 168 до свидания и все – сейчас сложнее – большинство норм окажется диспоз я не могу не согласиться с Карапетовым и Евстигнеев с этим не спорит большая часть конечно – вопрос весь в том что диспоз вот эту надо не путем вот этой оговорочки или общей презумпции – замучаешься ее опровергать одна крайность у нас была в императивности а щас будет наоборот – а мошт они пропихнут щас куда нить и будем мучаться вот с такими вещами. Поэтому решение ВАС считаю взвешенным и критерии как разбираться в императивности заложены в основном в п . 3 – здесь говорится о каких критериях ? что норма импер если исходя из целей законодат регул устан суды через поясн записки и все такое это необх для защиты особо значимых охран законом интересов – интересы слабой стороны, третьих лиц и тд, второе недопущение грубого нарушения баланса интереса сторон либо импер норм вытекает из существа законод регул этого договора – вообще нельзя устанавливать абстрактных обязательств и так далее. Это существо законод регул именно в порядках. На самом деле не любые непоименованные дог можно создать – он может противоречить зак-ву РФ и все будет ничтожный. Текст пленума не идеален но в принципе вот эту идею говорят.

Второй абзац – он уже про диспоз норму. Даже если норма содержит иное указание на возможное – иное соглашением сторон то суд исходя из существования нормы и цели законод регул может истолковать такое положение ограничительно те сделать вывод о том что диспз нормы ограничены определенными пределами в рамках кот стороны дог свободны отойти от нормы права. То есть даже если диспоз суд может так заузить норму что от диспоз ничего не останется и вот это также как я с куплей пример приводил. Да норма выглядит как диспоз шо если там знал о том что чужая вещь продается но исключено что судами будет заужено и убытки не возвращаются но цена возр по любому потому что неосновательное обогащение может быть так. Здесь ничего не предопределяет норму. Хороший пример если кто не помнит с диспозитивностью или императивностью он сюда вот в пленум попал так на память *посмеивается* хотя он конечно маргинальный такой ну к вопросу о том что здравый смысл может нарушаться людьми – пример о том что в кред дог запрещается одностороннее изм % ставки вот в законе о банках написали это. Но в голову тем кто это писал не приходило что банк может снизить эту ставку – ну не бывает такого ну пример банк снизил а ему потом роспортребнадзор сказал банк ты в одностор порядке изменил усл дог – ты нарушил. Дал под 20% не можешь снизить на 19%. В идеале надо было написать «запрещ сниж в одностор порядке в ущерб потребителю» и? норма импер. Ну потом конечно суд говорит да импер но там запрещ нельзя но по смыслу запрещ во вред потреб а пользу можно и сделали и все и правильно это. Это к вопросу о что невозможно на уровне законодателя предвид такое – не предвид закл-ль не прокачал и банк на это пошел. Очевидно что законодатель будет допускать такие ошибки всегда – те фантазии не хватит все равно ситуации описать особенно для ситуаций кот будут через 100 лет а кодекс надо писать не на 20 лет а чуть чуть побольше. И поэтому бессмысл такую оговорку делать ну можно конечно оговорку делать но все равно риски там толкования и в этом плане у немцев система перемешанная там если иное не предусмотрено дог так то а некоторых случаях не сказано но они из этого не делают далеко идущих выводов что ребята от того что у нас законодатель сказал а там не сказал то норма импер. Мы разбираемся – что вот здесь он подсказал нам что иное мб предусм дог в 90% случаях так и есть а здесь нет нуу и все равно она диспоз пожалуйста ну то есть попроще – для того чтобы в этом работать надо привыкнуть к целевому толкованию нормы – выяснению зачем это нужно. И разобраться можно вы еще раз повторяю вы никаким методом это не определите это возможно только когда вы вработались в проблему вы знаете вы в ней сидите и соотв вот эти понимаете институт эвикция или просрочка кредитора и вот тогда вы можете бороться.

Вот еще пример надо брать из разных дог типов брать давайте посмотрим есть такая статья про поручительство 364. Ну вот пункт данной статьи до реформы я не помню рассказывал вам или нет у меня много лекций я часто про это говорю если повторяю – терпите.

«п. 1 Поручитель вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства. Поручитель не теряет право на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг.»

…и дальше этот хвостик непонятно откуда прилетевший. «если иное не вытекает из договора поручительства» че это такое? Есть акцессорность договора поручительства т.н. это что поручитель не отвечает больше чем основной должник то если там кто то взял 1 млн руб я поручитель то я могу на все возражения которые у вас есть на него могу против вас выдвинуть ну первое что он уже вернул вам. Ну что мы допустим такое соглашение по которому я утрачу на это право? То есть я доподлинно знаю что Сарабаш вам уе все заплатил а вы пытаетесь с меня получить тогда дог поручительства не акцессорный он самостоятельное обязательство и уже не поручительство а банковская гарантия – сейчас независимая. Как это уживалось в прежней редакции кодекса где у нас гарантии только банк мог выдавать и с нынешней ситуацией когда у нас гарантии только коммерч юр лица могут выдавать? Как это уживается? Ты поручитель и ты лишаешься возможности выдвигать возражения против должника. Это что? Значит сделка абстрактная. Че это за регулирование? Оно системно все убивает и в ходе реформы – хороший пример что нельзя писать норму за день час два и вот в эту норму впихнули п. 5 почитайте не видно? «Ограничение права поручителя на выдвижение возражений, которые мог бы представить должник, не допускается. Соглашение об ином ничтожно.» и вот получается что в п 1 одно решение в п 5 другое, первое еще из того времени старого а пятое новое – забыли в первом подрезать потому что бегом бегом нало сделать вот щас да но если выбирать между ними то пятый важнее – он укладывается в идеологию поручительства что оно акцессорное. Вот я тут подглядел как у немцев вот нужно разбираться как в институте поручительства я думаю что в германии в некоторых случаях можно ограничить поручителя в этом праве (возражение) ну например поручитель в праве зачет здесь? «поручитель в праве не исполнять свои обязательства тк кредитор имеет возможность получить удовлетрв свои требования из зачета должника» вот вам тоже пример тест а ля Евстигнеев те условно говоря Сарбаш должен вам миллион но и вы ему должны милион или два и если вы идите с меня как поручителя (его) взыскивать миллион а я вам говорю слушьте а че вы заявите о зачете о то странно вы с меня потом сарбаш с вас более того патовая ситуация если сарбаш должен вам миллион вы ему должны два те у него есть эксцепция он заявит о зачете и соотв обяза-во прекратится и вы можете заявить и он но почему не вы не он не заявляете и идете ко мне как поручителю если я вам заплачу вам миллион я пойду с суброгацией к Сарбашу а он скажет а я зачитываю я забыл а 412 ГК говорит если произошла уступка перемена лица в обязательстве то тем не менее должник защищен. Те Сарбаш может зачитывать. То есть я заплатил вам а свой миллион получить не могу. И норма понятная. Там в зачете еще интересно что если срок исполнения обязательства еще разный то одна сторона может заявить о зачете а др не может. В этой ситуации я вам говорю заявите о зачете и это правильно и суд откажет в удовл иска – правильно исполняй обяз-во. Немцы говорят эт можно только прочитать или столкнуться – они говорят что вообще то бывает странная ситуация с зачетом очевидный зачет а бывает нет. Например когда у Сарбаша есть требование из причин вреда – вы считаете что убытки на 1 млн а он считает что их нет ну условно и? что? Да и мы понимаем что ситуация другая они проверяют на примере общих условий сделок и несправедл условий дог они говорят что вот заранее включить в дог условие о том что я не могу (поручитель) ссылаться на применение зачета – это не верно но если зачет спорный (требование) и так далее встречное то можно договориться о том что такое можно сделать – я не говорю о том что они правы но если принять что они правы – опять крайность – те мы перепрыгнули что можно акцессорность размывать договором это безобразная крайность номер один но мы перепрыгнули в др что ограничений предусм нельзя и в итоге что в жизни можно что нет надо разбираться. Я не исключаю что п. 5 не нужен – может надо было оставить судам на усмотрение в некоторых случаях. То есть конечно после п.5 выкрутиться суду если будет такое правило то это конечно мб перекос в др сторону.

То есть юриспруденция штука сложная никто не обещал что она простая и вот в дог праве в том числе. В любое случае дог право проще чем инт собств с моей по крайней мере колокольни.

Вопросы были – поговорим.

Студенка – если позволите 2 вопроса. Первое то что вот эти отделеные условия суды идут по применению п 5 и 11 вот а как раз таки (пленум о свободе договора) то есть оперативность очень так не используют а также если смотреть практику не ссылаются на…

Сколько прошло после принятия пленума о своб дог?

Студенка – а суды общей юрисдикции…

Сколько прошло?

Два года – из зала

Вы чо хотите?

Студенка (не сдается) – а СОЮ ваще забыли (неразборчиво)

СОЮ вообще забыли они не считают себя связанными хотя эконом коллегия ссылается на этот пленум достаточно давно и так далее

А че п 5 че здесь? Непоименованный договор про смешанный

Студентка – вот при реформе возможно было возвести на уровень закона

Что именно?

Студентка – текст на императивность

КАК?!

Как вы в норме закона напишете то что есть в п.3 пленума? Это как? Такими словами как пленум ВАС? Это учебник. Вы боритесь с судьями которые не соображают их же аргументами давайте сейчас в закон учебник перепишем – я считаю что это бесполезно менять можно только путем смены поколений повыш квалификации отмены судебных актов все понимают каждый свое. Каждому свое, а иногда просто смена поколений.

Вот вчера на защите этого Евстигнеева Карапетов Степанов там вот советский подход неприемлем что все нормы императивны я вот встаю говорю че вы молодежь ругаете? Советский подход это мои учителя как это так я тут вас всех ну условно понятно если человек не хочет меняться ну что делать здесь вопрос не про два года а двадцать тридцать надо понимать куда мы идем по стратегии туда или не туда вот а от того что в законе напишешь в законе много чего написано хорошего что не применяется. Ну я для себя вывод сделал не надо из ГК делать учебник я про заключение договора рассказывал нет. Давайте покачаем вон 400…особенно в ходе реформы обяз права учебников понаделали каких то.

Про ответственность студента например. Вот почитайте. У смешанное обяз право что первый что второй пункт в первом неправильная норма она вообще не на месте.

Уступка это распор сделка одно лицо передает др берет. Есть у меня есть право я могу его отдать все в об этом должно быть регулирование. Вопрос о том отвечаю ли я за то что отдал недейств право или нет это вопрос обяз сделки то есть если я в это право вам продал конечно я отвечаю но если это дарение например то это уже по другому правильно ведь? Если подарил право требование а оно недейств – я что отвечать буду? Дареному коню в зубы не смотрят ну да я вам подарил понятно что если я подарил вам инфицированного коня который там ваше стадо все перезаражал то убытки но если я подарил коня а он умер не буду отвечать нет такого иска. Другие варианты я комиссионер вы комитент я для вас заключил какую то сделку с кем то но потом эта сделка оказалась недейств значит право требования не возникло у меня правильно? Если я передал а как комисс ну будем в рамках курсах посредничества ну кто захочет если заключил сделку хоть и в ваших интересах но от своего имени но от своего имени мои права я передаю вам через уступку это 993 п. 2 я уступаю ему и что теперь я веду ваше дело и теперь по 390 начинаю нести ответственность за недейст переданного требования – че за бред? То есть люди которые писали 390 это и раньше так было они замешали в главу об уступке обязат сделку и всегда держали в голове что обяз сд идет по модели продажи а моделей полно др и дарение и комиссия вот пара примеров из головы в жизни больше поэтому вопрос о том что ГК который смешивают он мм неудачно я считаю делают. Само по себе вот это с 390 неудачно ну вот п 2 ст 390 при уступке дб соблюдены след условия

При уступке цедентом должны быть соблюдены следующие условия:

уступаемое требование существует в момент уступки, если только это требование не является будущим требованием; цедент правомочен совершать уступку; - Но это все вопросы распор сд

уступаемое требование ранее не было уступлено цедентом другому лицу; - опять же это нарушение логики посмотрите если цедент правомочен соверш уступку сюда входит что ты правомочен совершать уступку если у тебя нет права по след абзацу ты уступил др здесь нарушение логики классиф

цедент не совершал и не будет совершать никакие действия, которые могут служить основанием для возражений должника против уступленного требования. – вот это что? Я сегодня продал товар вы мне должны 500 руб я уступаю свое требование Сарбашу по номиналу там 500 руб а теперь я обязан не соверш действия – в частности в отношении качества товара, а вы предъявляете требования да ченить не работает за 100 руб можно потр…(непонятно) я..эта норма говорит о том что я обязан совершить действия чтобы право осталось в размере 500 ну чтобы цессионарий не пострадал (Сарбаш) потому что если не буду вы вообще ничего платить не будете вернете мне эту вещь – и право будет уничтожено. Правильная норма? Да но она не на месте. Эта норма не нужна в главе об уступке в одних случаях это обяз купли с вещами это невозможно ибо вещь у вас а права можно раз синаллагма и своим плохим исполнением обяз я могу убить право требования- правильная идея но норма не на месте.

Ну и там учебник не знаю когда хотели сделать ммм понятие натурального обязательства когда хотели в кодекс включить «натуральным является обязательство вот такое» просто учебник Шершеневич кому эт надо?

Во вспомнил я хотел 431 рассказать – лишнее регулирование только мешает. Вспомнил я же вам рассказывал про 434.1 где учебник стали делать про переговоры вот п. 3 по которому голосовали . Вот «Сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки.» - все точка! Дальше стали объяснять «убытками признаются» - это че такое?! Это после того как судебная практика добавила слово «например» а не «только» как считала половина помните да? Например в законе это учебник – это не норма. А почему только этот пример – давайте все примеры. Называется обзор судебной практики может включим бывает так и так дальше это прецедентное право где там рассуждения мудрецов и плещущего моря в греции сократ там это не закон вот в том понимании как щас придается этому слову.

Ну хорошо ст 431.1 вот это че за регулирование? Вот давайте первый пункт о чем это расскажите мне давайте, зачем это?

Всем видно текст? Не видно? Зачитываю

«Положения настоящего Кодекса о недействительности сделок (параграф 2 главы 9) применяются к договорам, если иное не установлено правилами об отдельных видах договоров и настоящей статьей.» Это называется перефразирование в общем виде теории lex specialis derogate lex generalis (я написал криво скорее всего) вот зачем это? Ну хорошо а почему его нет в 431.2? про договор чето пишешь эта норма специальная к общ правилу о сделках. А почему нельзя сказать что общие нормы о представительстве не применяются если они не противоречат спец норме дог права. Почему там не пишем? Это учебник. Это не все еще. Я когда анализировал как то публично. Ну пункт первый ни о чем вреда нет вроде бы второй третий а потом понял что от пункта второго еще больше вреда он по сути закрепляет *клац клац* вот этими словами вот эти глупости – они перебивают общие правила о сделках – просто написан учебник не к месту. Не исключено что как только учебник не норма всегда можно сказать иное. Ну вот давайте посмотрим второй пункт

«Сторона, которая приняла от контрагента исполнение по договору, связанному с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и при этом полностью или частично не исполнила свое обязательство, не вправе требовать признания договора недействительным, (дальше тут исключения но они не охватывают весь спектр сделок) за исключением случаев признания договора недействительным по основаниям, предусмотренным статьями 173, 178 и 179 настоящего Кодекса, а также если предоставленное другой стороной исполнение связано с заведомо недобросовестными действиями этой стороны.»

Логика какая у тебя ест право требования ты сначала должен исполнить сделку а потом требовать назад – че это? Это же глупость. Зачем не требовать назад если я уже исполнил – это первое. Во вторых если я исполняю оспоримую сделку я ее подтверждаю исходя из общей нормы ст 166 ГК где сказано что это недобросовестность то есть п. 2 и п .5 ст 166 решают эту проблему. Более того исходя из п. 2 ст. 166 ну давайте щас отскочим туда я проговаривал это вот «Сторона, из поведения которой явствует ее воля сохранить силу сделки, не вправе оспаривать сделку по основанию, о котором эта сторона знала или должна была знать при проявлении ее воли.» - сюда попадает даже ситуация строго говоря ситуация когда сделка оспорима вы мне даете исполнение а я его беру даже под сущ заблуждением сам факт что я взял это мб одобрение или когда я плачу знаю что сделка оспорима – все *хлоп хлоп* ну и что делает законодатель? *клац клац* он это решение отменяет «если ты принял но сам не исполнил то ты не вправе требовать – давай исполни сам» а исполнишь сам – это одобрение – замкнутый круг. Вот здесь взят отдельный казус – это к вопросу о написании закона – который был в голове у разработчиков скорее всего могла быть такая ситуация – где угодно пишите в учебнике обзоре но в закон попадает СТРАШНА мне подумать что через 5 лет посмотреть на эту норму какие будут ошибки в ее применении – ну зачем?!

Третий пункт давайте «В случае признания недействительным по требованию одной из сторон договора, который является оспоримой сделкой и исполнение которого связано с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, общие последствия недействительности сделки (статья 167) применяются, если иные последствия недействительности договора не предусмотрены соглашением сторон, заключенным после признания договора недействительным и не затрагивающим интересов третьих лиц, а также не нарушающим публичных интересов.» это у вопросу о свободе договора – мы заключили недейств сделку то есть я выдал вам кредит – заем на 1 млн – сд недейст неважно почему – но вот все есть данность – кредит на 10 лет под 20% все сегодня суд сказал сд недейст – вы мне должны вернуть миллион и не можете пользоваться им 20 лет вернуть сегодня – мы то не можем договориться по реституции о порядке возврата долга? Что я не могу вам отсрочку дать? Или обеспечение попросить? В конце концов мы можем еще раз заключить кредитный договор и все – что угодно. Можем поменять отновировать и тд. Законодатель говорит что это можно только если предприниматели и только если сд была оспоримая – вот зачем он это делает? (*мем с яныком АСТАНАВИТЕСЬ*) то есть он вводит два критерия которые совершенно лишние – это ошибка просто – очевидно что и не предпримы могут договорится о таком – провозглашаем свободу договора а сами ограничения вводим. Потому что большинство людей кого я спрашивал что понять по норме – большинство говорит конечно нет так законодатель с широкого плеча дарит право заключать сд о последств недейст сд но только предпримам и только по оспор сд. И вот исходя из такого подхода мы запрещаем остальные вещи и без специального вмешательства вышестоящий инстанции поди справься с этими вещами. Надо очень аккуратно подходить к наполнению законодательного материала и уж извините я так срегировал что неплохо бы перекачать пленум о свободе в ГК я считаю что есть вещи которые только наука может решить и если мы не будем ее развивать то мы обречены. Будет не право а не пойми что.

Вопросы?

Студент – вот в некоторых судах проходит обсуждение о толковании императивности и диспозитивности они берут пленум по свободе договора за основу

Вы про СОЮ?

Студент – да

Не ну отношение СОЮ к разъясн ВАС всегда двоякое – люди разные формально необязательно. Были те кто ссылался на инф письма ВАС а есть те кто говорит что для их не обязательно че вы на них ссылаетесь – люди разные

Студент – есть хвостик толкуй (неразборчиво)

Это называется разъясн работа в какой то мере советская наука ответственность несет на самом деле которая ниче не развивала и иностранные книжки не читала и за эти 100 лет немцы ушпарили далеко вперед. Если мы перешли на ту же модель договорного права мы условно не всех победили и план написан вот «план в договор» вот у Брагинского было а если на частное – мы если все императивным сделаем нормы задушим. ЩАс зреет смягчается два года прошло ученые некоторые один известный ученый выступал против пленума он писал бумагу в 2014 году в комментаррии кот он выпустил объясняет что так и надо – меняется позиция и мы в конвейере общеевроп развития понятно что не все понимают надо объяснять это вопрос времени

Да?

Студентка – у нас есть проблема что любое отступление от визированного договора ГК оно в перспективе влечет незаконность и пленум никаких особых критериев не дал как определить что непоименованный договор является недопустимым. Какие пределы вы считает здесь существуют?

На счет непоимп дог вопрос что можно. Конечно не очень правильно когда работают только поимен договоры ГК это крайность которая не нужна. С др стороны реально непоим дог выдумать оч сложно с др стороны все что выдумано человечеством оно туда попало но бывает и место для непоим то есть вот пари договор по кот я буду платить если что то произойдет вот это распред рисков – несоразм – правопорядок в защите отказывает. Бывает так что непоим это отриц поимен

Студентка – почему нельзя заключить не консенс куплю а реальную? Почему нельзя?

Если реальная купля – можно. Это можно при помощи условной сделки при помощи мех-ов кот уже есть. Я не исключаю что в практике есть такое жесткое отношение это издержки жизни. Чем осложняется ситуация? Что выйти из поимен с пом непоимен – у немцев такое запрещено. Я вот помню на защите кандидатской возник спор – мне ведущий орг-ии вернул – я написал что дог комиссии безвозм например – это вообщето не очень. В ГК комиссия возмездная ибо аренда платная – если нет это ссуда, а комиссия бесплатная вот кто его знает что это я написал что пусть будет непоим договор вот я вам сходил купил в столовой пирожок и отдал но я не хочу на вас заработать я ж не буду пугать продавщицу что я от имени таких то вот доверенность я куплю себе у меня права и обязанности вот договор или нет? Явно что договор. Мне вон Олег Юрьевич писал – ну че это так можно любой договор ну отнять дйств вопрос когда наиболее типологизирующие черты сохр то какие то так можно выдумать непоим договор но чтобы не применять правила типового договора. Так нельзя. Там не купля а распродажа или отпродажа – удвоение понятий сущность не меняет. Это усложняет. Или вот обеспечит передача права собственности она совершенно не ммм ну она полный дублер залога и по хорош она не непоимп а залог.

Студент – вот эти критерии могут преодолеть задачу – вот у нас у нас есть норма о форме уступки в цессии что если сд регистр то и цессия регистр есть совм постановление пленумов что даже любые сд дб зареганы даже те по кот исполнение прошло а уступить треб – нужно регать. Вот выпал пример из практики – за патент нужна была отсрочка оплаты тот кто купил патент не стал платить но он должен был еще отчислять сборы что патент существовал а он не платил и патент прекратил свое сущ-ие и т.о. патент даже зарегать невозможно и получается патовая ситуация ниче не сделать даже по суду.

Тут свобода вряд ли поможет. Правила о форме установлены в публичных интересах и двое людей частным своим мнением не смогут что то изменить. Другое дело что если бы была исполнена сд по которой она не зарегана то по ней мож получить какие то права и тд это добросов и общ полож о дог те норма о гос регистр сд не объезать через свободу дог.

Ну подумайте по иным вопросам по свободе дог. Сегодня не успеем разобрать несправедл дог условия. Я вижу 2 задачи перед ИЦЧП – 1 разраб правил о несправедл дог усл – НОРМАЛЬНЫХ, 2 – существ изм обст-в к ней все больше обращаются суды – там сотни дел. Меня больше несправедл дог условия больше интересуют чем 451.

Это первая часть (лал) по свободе дог.

Там пишет? Красненькое кругленькое да? Это пауза надо кнопку нажать есть все? Спасибо

Продолжаем. Че хочу сказать по поводу несправедл дог условий.

В след раз расскажу про немцев. Мы от них отстаем на у них закон об общих условиях сделок был принят в 1976 году значит на 40 лет и более того у нас и закона такого нет. Почти не развивалась ст 428. Юля все включили уже. Старосты нет вашего седня ну кхем передайте ему.

Контроль за несправедл дог условиями это ex post контроль пост фактум когда сд состоялась и возникает вопрос состоялась она или нет *выдыхает*. Много было написано Васильев редактор из МГИМО я когда учился не обращал внимания че за общие условия сд теперь то конечно понимаю. Наш правопорядок не был тогда готов к таким вещам как несправедл дог условия и все эти старые работы не воспринимались. Это тем кто разбирается надо читать. У немцев как развивалась ситуация – после первой мировой войны крупные компании стали давить мелочь типовыми контрактами (проформами) – баланс интересов смещался и весь вопрос удастся ли прогнуть контраг под регулирование. Когда сталкивалась крупная компания и крупный банк была война проформ. Как и любой свободой свободой права тоже можно злоупотреблять это дб понятно. Это нужно учится пресекать. Институт контроля за несправедл дог усл на это рассчитан. Развивая свободу договора непременно нужно развивать контроль за несправедливыми договорными усл. На сегодн день вызывает огромные проблемы потому что те неясности в законе оказываются опасными не только для потенциальных потерпевших но и для потенциальных нарушителей потому что меня вот поразило полгода назад я чет такое рассказывал подобное а там сидели энергетики газовики и я понял просто что они в панике от такого вопроса неспр дог усл потому что они боятся что они сейчас напишут в договоре долгоиграющем а им суды потом чикчик порежут все эти условия тем более что эти условия подпадают под ог присоединения ну и госзакупки ну не госзакупки а закупки по присоед – тк гос закупки это всегда присоед. Надо нарабатывать практику и нужно ориентироваться на западные подходы. Очень хорошая книга Карапетова и Савельева по проблематике несправедл дог усл (последний выпускник ршчп 2008 года) и он вот только недавно развил все это дело жалко он щас этим не занимается ушел в ит всякое. Здесь хороший сравн правовой анализ как эти проблемы решают голландцы скандинавы (сравн-пр анализ) очень интересно и надо понимать что РФ надо будет выбирать какую то модель иначае будет метание и каша страшная. Надо писать концепцию вот этих правил о несправедл дог условиях и ее разрабатывать и на базе этой концепции могла идти суд практика а вот по написанию концепции могут помочь студенты. Вы увидите если поищите по этой проблеме и что у немцев вот у них около 2000 страниц по тому закону комментарий и у них огромная практика и оптимальный вариант эту практику учитывать втч и наше движение

По существу. Как у нас развивалось и как че было.

История была такая первым делом значит ну основной источник который имеет значение это ст 428 ГК часть договора присоед. Необольшое еще отступление к западному опыту – чем полезно еще сравнительное изучение Карап Савельев показывают что приобретайте пока есть в продаже нет таких уж они и денег стоит в статуте эээ ну вот эээ да что они говорят куда пошли немцы пошли контролировать только формальный механизм закл договора что если ребята вы были свободны при заключении договора то это ваши проблемы что вы каую то глупость прозевали то есть наказывается ситуация когда я дал проформу вы эту проформу получили у вас не было возможности направить или покупаете на этих условиях или не покупаете и у вас нет вариантов энергетика так неважно вот книжка например у меня там какая нить там вот готов продавать на этих условиях не нраицца? До свидания немцы вот говорили что не надо увлекаться своб дог – это мое право но больше ограничений в области потребителей когда выбор реально ограничен и одна сторона более осведомлена тут комплект разных соображений которые можно использовать немцы пошли по простому пути я вам даю типовую форму/условие вы берете или не берете и не важно предприми или нет хоть физик физик – если есть типовой договор тогда есть защита от несправедл дог условий когда дог нет дог согласуется индвидуально или как только в типовой договор у вас есть возможность вносить изменения и стороны на это согласны – тут вы выходите из под защиты дог присоединения от любой защиты от несправедл дог усл дальше конечно остается пар 242 ГГУ про добросовестность там да общий принцип где сработает где нет аккуратно они его применяют в несправедл дог усл как считая что есть основания для применения дог присоед они работают если нет то свобода дог – мы ее не ограничиваем. У них такая логика мы ж понимаем что вы могли мне просто деньги подарить ну а вы здесь со мной заключили дог купли и все невыгодно по нему заключили и заключили ну и чтож теперь а могли подарить это ваше дело надо соображать примерно такой посыл либеральный свободный лишенный патернализма. Что то в этом есть. Другое дело когда в суде разбирают такое дело и видно что одна сторона облапошила другую действительно не очень красиво суд может выйти на защиту обиженной стороны не смотря на то что формальные критерии несправедл дог усл соблюдены – в Германии с этим проблема кароче. То есть если не было проформы а был индивид дог то получить защиту оч сложно и они это описывают это герм модель. Я в двух словах не хочу вас лишать удовольствия это почитать. Будет очень неплохо если вы эти 100 или 200 страниц возьмете.

Студент – а первый не надо?

Что значит не надо. Надо.

На примере принципа своб дог обяз право видно насколько тестно в право проникают либеральные идеи просто есть технические нормы а есть нормы очень сильно зависящие от идеологии – вот своб дог очевидно оч сильно зависит от этого. В плановой экономике не было такой свободы – был план *томный вздох и театральная пауза*.

История какая правил в России. Не договорил вот немцы они вот борятся контролем за этими условиями у скандинавов гораздо больше степень вмешательства со стороны суда они позволяют суду сказать «ребят не справедливо – вылезаем». Очень интересное решение в америке мне понравилось и Артему она нраится с Александром там не так формально как у немцев они говорят что надо использовать два факта – ну эт по памяти – первый неравенство экономической силы контрагентов (неравенство переговорных возможностей) и второй фактор это проформа – степень отсупления от среднего те диспоз норма это баланс и при оступлении сразу вопрос допустимо это или нет. Они пытаются провести такую идею вот середку нарисовали черное и белое а тут серое понятно да что потихоньку черное переходит в белое (он что то рисует и поясняет рисунок я не оч понял) идея такая что если у нас с вами примерно равные переговорные возможности там газпром с роснефтью или там сбербанк и втб или там мечел вот эти все дела. То в этом случае несправедл дог усл можно убить только в том случае если будет не в зоне серого а в зоне черного. Там условно юристы сбербанка

Обсчитали юристов втб ну что делать сбербанк несет издержки на этих дорогих юристов – это бизнес процессы там и прочее. Если супер неравенство там Bank of America и какой нить физик то в этом случае даже мельчайшее вот да от середки то есть где серое ладно как только сюда (видимо черное) то все. Идея взаимного проникновения разных факторов. В России не очаень понятно куда двигаться я щас дойду до того что сейчас получилось в кодексе а для этого расскажу историю поскольку я в ней участвовал она меня очень как бы цепляет я считаю очень важно чтобы там на записи останется – щас нипанятна куда мы пойдем американский немецкий как вот что потому что сейчас уидите почему – потерпите? (с вопросом) лучше подождать

Студент – я уж думал не спросите. Просто вы сказали упомянули про экономические возможности а они как вот по первичным документам определяются? Потому что физики – Трамп тоже физик

Я тоже про Трампа подумал когда говорил. Ну по сравнению с Банком Америки даже трамп наверное – вопрос бросается не бросается в глаза. Конечно (неразборчиво) про Ротшильдов защищать не будут. Вопрос ну очевидна ситуация когда речь идет о мелком товарище конечно когда там сопоставимые по влиянию и активам ну или там условный какой нить олигарх русский который покупает мебель где нить и он могу нанять себе юриста и у него еще больше денег чем у того у кого есть мебель но здесь еще важно не только вес сколько денег а информационная симметрия – когда олигарх там нефтью занимается это не значит что он должен во всем разбираться и нанимать юристов они же могут облапошить

Студент – вопрос о равенстве

Ну если ты там Абрамович ты можешь купить там Гранд какой нить легко и Три кита и всех но это ж не значит что он сильнее – меряется по информационной составляющей в этом плане похожая идея в пленуме по свободе там лизингодатель в договоре лизинга презюмируется что он более сильный чем лизингополучатель, банк сильнее заемщика – проф подготовленность. Оч хороший материал ВАСа по свопам процентным и валютным не опубликовали статью надеюсь автор опубликует. Там просто забавный пример когда в германской практике довольно крупный концерн по производству гигены налетел на процентных свопах и его суд защитил со ссылкой я не читал само решение – знаю в пересказе, ну принцип доброс ну когда нечего тянут его исходя из него – можно, идея такая банк когда продавал своп банк был сильно подготовлен и он должен был раскрыть информацию перед юристами концерна и верховный суд встал на его защиту – была не проформа хотя тоже относительно ведь проформа там только для физиков а не для предпримов но там было попроще. Со свопами было индив правило и защиту дали. Идея защитить слабого/проигравшего и тд.. есть такие посылы.

Вопрос?

Студент – информационная составляющая при заключении договора и ограничения при заключ договора они связаны?

Я не знаю я не особо знаком в германии нет такой доктрины в англии мб есть они могут объяснять по разному но что именно эта докрина тут работает не могу сказать.

Ну вот что получилось в РФ. Давайте смотреть прежнюю редакцию 428 статьи она была сформулирована раньше ойойой не то ну сколько суд практики 1321 а интересно после допустим *клац клац*

Студентка – она только на потребителей распространяется?

Щас расскажу

Ст 428ю сильно поменяли в ходе реформы уже кое что есть ну например после 10.2015 когда можно уже ожидать каких то старых дел ну новых когда применялась новая норма есть что читать хотя оптимально читать полный набор в первом приближении ВАС полез в эту сферу в 09.2011 года и да большинство актов с этой даты. Раньше было мало. Сколько действует с 95 по 2011 сколько? 16 лет да? И за 16 2 случая в ВСО а после 2005 уже 19 и я не готов поставить если бы было казино что будет расти именно это я прошу посмотреть какие суды в какую сторону идут брать карпетова и савельева и смотреть что можно совершенствовать.

Я хочу сравнить редакции смотрите что было до реформы : п. 1 и п. 2 ст. 428 не поменялись.

П. 1 определение дог присоединения

П. 2 тоже не изменился. *читает норму* здесь является принципиальным каждое слово – либо мы толкуем то здесь написано как абстрактное правило и дальше любые несправедливые условия подпадющ под них приводят дог в соотв-ие позвол оспар. Немцы занимаются толкованием каждого слова но у них и объем регулирования раз в 20 больше чем у нас. У нас 1 абзац более мене по существу 1) не противоречит закону 2) лишение прав 3) явно обременительные условия – у немцев черные и серые списки там гораздо подробнее в РФ надо либо на уровне суд практики либо закон – сейчас очень абстрактно и мы не понимаем даже потенц нарушители не понимают. Ну например запрет зачета ну вы поймите примеров полно я хотел больше общеидеологическую лекцию провести там купля подряд и тд

Вот запрет зачета если есть встречное требование ко мне зачитывать вы не можете должны платить только – допустимо или нет? Кто его знает. «по договору такого вида» право на зачет не предоставляется оно сидит в общих положениях обяз права, второе «исключает ответственность» не исключает, «содержит явно обременительные условия которые не приняла бы и тд» явно не явно понятно что соглас сторона будет потом говорить я не хотела. А у немцев четко написано там договорная неустойка какая нибудь или запрет досрочн исполн обяз ну примеров то вагон не хочу в них скатываться.

Первый вывод в РФ очень обобщённые случаи которые непонятны лучше более подробное регулирование которое помогало бы судьям ориентироваться и помогало бы участникам оборота давая им предсказуемость соотв правил.

Да?

Студент – вот вы сказали ну если я правильно понял что заключение договора по госконтракту тот же аукцион торги это тоже присоединение вот мы допустим выиграли торги или аукцион неважно мы должны заключить контракт причем там сама система ну ладно она кривая вот мы получили договор мы должны его исполнить и мы заранее видим что условия они ну явно в пользу государства и как надо? Сначала исполнить договор? Или получили договор пошли сразу в суд оспаривать? А давайте поменяем условия договора? И как получается нам надо не исполнять ждать пока будет решение суда да?

Ну это вы спрашиваете про реагирование как быть я еще до этого не дошел сейчас я хочу обсуждать справедл несправдел а дальше уже будем решать я обязательно об этом скажу и собственно к этому я и подвожу

То есть соотв раньше защита в РФ была через призму проформ и через присоединение и кроме того существовал п 3 нормы зеленым зачеркнут что когда потерпевший был предпринимателем его требование не подлежит удовлетворению и дальше вот гениальная фраза «если присоединившаяся сторона знала или должна была знать, на каких условиях заключает договор» ну как ну то есть если ты знал или понимал я не понимаю как это может разработчики имел ввиду что можно заключить договор не понимания на каких условиях ты его заключаешь и заключаешь ли ты его вообще – ну тогда нет договора. Ну например администрация школы установила бы что всякий кто сюда зашел он купил бутылку минеральной воды за 1000 руб вот вы зашли все сели и вы понятия не имеете что такое условие есть. Если вы понимаете что такое условие есть то вы сюда не пойдете или соотв будете оспаривать понятно что если вы не понимаете вы волю не изъявляете то и сд не будет и проблемы а здесь сд есть. Вот проблема. *повторяет норму* я не понимаю что это значит («если присоединившаяся сторона знала или должна была знать, на каких условиях заключает договор») то есть какие ситуации сюда хотели включить надо смотреть пояснительные записки я убедительных аргументов не прочитал хотя судя по всему наше решение списано с германских правил и у немцев также есть что этой защитой не пользуетя предприниматель. Вместо этого сказали если ты ее (защиту) не получаешь ты не должен был знать как ты заключал договор – я не прочитал правила договора страхования а суд говорит а нет ты должен был прочитать правила – значит защиты нет и тд то есть вот это вот было очень непонятное правило.

То есть предпримов вывели из под защиты – как только вывели нет практики применения нормы ну то есть или она вся отказная то есть ты предприм пострадал – ну извини защиты у тебя нет. А практика могла быть только в защите граждан а ей особо не пользовались – СОЮ не публикают даже если защищают. Обычно граждане мд собой проформами не обмениваются это когда предприм чето хочет с потребителя там продает и тд в законе сидит правило что любые условия кот нарушают закон напр против потребителя не применяется (ст. 16 ЗППП если не ошибаюсь) Андрей Михайлович пишет вот что были примеры судов которые говорили что отступающие не только там ст 18 а вообще любое условие дог отсупающее от ГК те любая диспоз норма кот повернули против потребителя – не действует. Вообще история развития потребительского законодательства очень интересная закон то сам по себе очень прогрессивный но он видит всего 3 вида сд – купля подряд и оказание услуг – это его ошибка. Сразу поплыло страхование кредитование аренда что там еще и ВС был вынужден говорить что кредит это тоже услуга банк дает деньги те услуга и там и там и когда банк тебе дает деньги и когда ты ему забавно да? Вынуждены были тянуть за уши и тогда конечно раз притянули кредит нужно разбираться допустимо отступление от них или нет вот видите была такая практика что даже диспоз не применяются со ссылкой на ст 16 ЗППП, НО наличие этой нормы также блокировало применение ст. 428. Почему у нас не развито вот мы 20 лет прожили вот газовиками газ попробуйте подключить себе ну условно говоря попробуйте газовику сказать вот у вас тут ересь вот полно всего защита то есть? Нет дела есть? Нет. Я вот уверен что по ст. 16 огромная практика и 428 не нужна для граждан а для предпримов норма была заблокирована. Что сделал ВАС? Попытался запустить эту норму и первый подход как у штангистов в информационном письме *клац клац клац* я не помню 147 или 146 ща найдем. Так так так да 147 инф письмо по спорам из кред договора 13 сентября 2 обзора 146 просто по гражданам а 147 по предпримам и здесь в п. 2 надо было решить след проблему:

ИП обратился с иском к банку об изм кред договора путем исключения из него положения в одностор порядке без объяснения заемщику причин отказать в выдаче кредита по своему усмотрению, увеличить размер % за пользование кредитом а также сокращать срок возврата кредита – ну кароче разабалансированная штука в пользу банка и предприм пытался это выбить. Ну соотв суды ему п. 3 знаете как котенка туда ну соотв-но его суды в п. 3 дальше следите за руками *ехидно посмеивается* ВАС ну здесь приписали не было ничего такого придумал (вас) надо было применить п. 2 и ВАС сделал сферический кульбит такого же уровня было еще по приобретательной давности там чето вывернули с какого момента считать и вот смотрите

Суд кассации пришел к выводу что у предприма отсутствовала возможность влиять на содерж усл кред договора поэтому он принял условие кред договора путем присоединения следовательно к спорному договору по аналогии закона ст 6 применены положения п. 2 ст. 428 ну понимаете да? В п3 нельзя применять а президиум ВАС ну по аналогии можно – это называется contra legem в лоб. Опять же из германского подхода да ну у нас было слишком много несправедливого и пытались ограничить кароче вот с 09.2011 почему я смотрел только с этого момента арбитраж стал применять ее (428) очевидно что это применимо и в аренде и в купле и много где еще.

Смотрим ГК – в ходе реформе УБРАЛИ ну не убрали переписали п. 3 то есть тем самым убили 2 зайцев – заменили нормальным регулированием тем самым для предпримов это правило может применяться может перегнули и может не такой объем надо давать предпримам. Те потреб защищен ст 16 а прдеприм 428. Эта достижение реформы это достижение ВАС *кхе кхе* КРАЙНЕ ВАЖНО новая редакция п. 3 пошла по американской модели – защита мб не только при присоединении но и в иных случаях явного неравенства переговорных возможностей то есть правила предусм п. 3 «Правила, предусмотренные пунктом 2 настоящей статьи, подлежат применению также в случаях, если при заключении договора, не являющегося договором присоединения, условия договора определены одной из сторон, а другая сторона в силу явного неравенства переговорных возможностей поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора.» надо посмотреть что на практике год два будет понятно как сложится.

Я под переговорные возможности подвожу и информационную ассиметрию и экономическое могущество часто они не связаны мд собой те например слабой стороной в дог страхования мб банк – см пленум по свободе договора.

Последний момент ну из нашей практики что такое поле битвы – вопрос о последствиях включения в дог несправедл усл это потреб изм или расторж дог. подумайте это не восприятие западного опыта чем вот хорош Карапетов Савельев – там выбивают такое условие причем чаще всего признают ничтожным даже не оспоримым ребята монополисты и прочие экономические качки – не зарывайтесь, потребам не обязательно в суд идти в сулчае оспорим – Рос зак-ль сделал возможность потребовать изм договора – это обяз сделка – это обяз на будущее она меняет это решение на др.

Преставьте РЖД заонят в накладную что за утрату груза отвечают только в случае умысла – вот оставлю вагон постоять и напишу на нем что там ценный товар а запорное устройство аккуратно срезано – не умышленно же. Ваш товар туту – вы приехали ко мне – у тя ж несправедл дог условия я такой да может быть понимаю давайте изменим договор – а товар то туту. В этом смысл – человек начинает крутить когда против тебя сработало злодейское условие все ты попал че изменит изм усл дог че оно даст – ничиво. С этой проблемой пытались справиться в том же обзоре по кред дог (147) и тогда была предложена идея о том чтобы уничтожать такие усл дог со ссылкой на 10+168 – резиновая норма а должна быть 169 потому что так нехорошо себя вести в обороте. На это тогда не пошли. Прозвучала идея а давайте изменим договор с обратной силой но обзор обошелся без этого – решение убивает системность гражданского права – я обращаюсь в суд я сужусь выигрываю и дог не было никогда – это оспоримая сд в РФ. Последствия оспар вступают в силу с мом совершения сд. Нельзя это называть изм дог – изм это только на будущее – я могу ошибаться но по моему это очевидно. Ничтожными сделать не удалось – мы открыли защиту но не в полную через плоскость изм договора.

В ходе реформы мы видим получился посл абзац который вопроизводит возм изм дог с момента его заключения «Если иное не установлено законом или не вытекает из существа обязательства, в случае изменения или расторжения договора судом по требованию присоединившейся к договору стороны договор считается действовавшим в измененной редакции либо соответственно не действовавшим с момента его заключения.» - это оспаривание на мой взгляд это удвоение понятий ибо оспаривание у нас уже есть и теперь нам надо заново – какая давность? Давность теперь 3 года – общая , дальше одобрение там доброс – я считаю что это не правильно.

Я просил Савельева объяснить в арб практике что ни у кого нет изм дог с обратной силой и он это сделал там во втором номере арб практики 2014год. Номер интересен интервью с Маковским – он был против этой идеи тоже. Савельев объяснил что такие усл дог в др правопорядках ничтожны.

Приводит п. 1 и п. 2 ст. 16 ЗППП где в п. 1 говорится о недействительности но не уточняется что именно, а п. 2 говорит «запрещается», а теперь смотрим ПВС 25 – признает такие сделки ничтожными называя такие сделки противоречащими «явному запрету в ЗППП» ВС ссылается на п. 2 ст. 16 а п. 1 ст. 16 не упомянут в ПВС 25 это хотели сделать оспоримой – это в течение года обязательно с иском а тебе потом еще скажут что ты же исполнял че ты сразу не оспорил? Это такая тема с потребами тоже и она продолжается. Понимание что оно дб ничтожным нет до конца и в ПВС 25 это выскочило.

Есть ключевой документ в котором эти качели происходят – это пленум о свободе договора в кот идея о своб дог прозвучала еще и идея о защ от несправедл дог усл и здесь п. 9 смтрите

«При рассмотрении споров, возникающих из договоров, включая те, исполнение которых связано с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности, судам следует принимать во внимание следующее.

В тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 ГК РФ о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента»

Это первый вид защиты п. 2 ст. 428

Дальше ВАС сказал «В то же время, поскольку согласно пункту 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения, слабая сторона договора вправе заявить о недопустимости применения несправедливых договорных условий на основании статьи 10 ГК РФ или о ничтожности таких условий по статье 169 ГК РФ.» - то есть мб недейств по 169 даже не стали использ 10+168 первый толчок к тому где ее можно применять – 7 ААС 1 раз и все.

Здесь же еще один способ – иск об изм и расторж договора слабый способ защиты не рабочий и тд, второй признание усл дог недействительным мб оспоримым мб ничтожным я считаю дб ничтожность НО есть еще один более гибкий институт – не применение конкр усл дог в конкретных условиях.

Вот поищите такие дела. То есть мб не ничтожным но в конкр ситуации становится нечестным – то есть усл вроде действует но здесь не действует – это такая временная ничтожность на западе есть такие элементы Ширвиндт говорит что это очень интересное развитие права когда в конкр случае не прим условие.

Все всем счастливо.