Возмещение потерь.

«Статья 406.1. Возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств

1. Стороны обязательства, действуя при осуществлении ими предпринимательской деятельности, могут своим соглашением предусмотреть обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой стороны, возникшие в случае наступления определенных в таком соглашении обстоятельств и не связанные с нарушением обязательства его стороной (потери, вызванные невозможностью исполнения обязательства, предъявлением требований третьими лицами или органами государственной власти к стороне или к третьему лицу, указанному в соглашении, и т.п.). Соглашением сторон должен быть определен размер возмещения таких потерь или порядок его определения.

2. Суд не может уменьшить размер возмещения потерь, предусмотренных настоящей статьей, за исключением случаев, если доказано, что сторона умышленно содействовала увеличению размера потерь.

3. Потери, предусмотренные настоящей статьей, возмещаются независимо от признания договора незаключенным или недействительным, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

4. В случае, если потери возникли в связи с неправомерными действиями третьего лица, к стороне, возместившей такие потери, переходит требование кредитора к этому третьему лицу о возмещении убытков.

5. Правила настоящей статьи применяются также в случаях, если условие о возмещении потерь предусмотрено в корпоративном договоре либо в договоре об отчуждении акций или долей в уставном капитале хозяйственного общества, стороной которого является физическое лицо».

 

Круглый стол у Карапетова.

Статьей 406.1 никто не доволен. Получилось что-то не очень понятное. Задумка была такая – определить некие потери, что они будут подлежать возмещению, даже если не будут отвечать статусу убытков. Но эта идея так искажена, что потери размещаются в том размере, в котором определено, как будто в заранее определенном размере: «Суд не может снизить размер потерь, предусмотренных настоящей статьей…» и т.д.

Вместо того, чтобы доказывать размер потерь и просто чтобы они не отвечали каким-то критериям убытков, сказали, а зачем, просто предельную стоимость определим, его и взыщем. Супер неустойка, еще и абстрактная, вне зависимости от того, договор заключен или нет.

ВС попытался сгладить.

П. 15 постановления Пленума № 7.

«15. В силу пунктов 1 и 5 статьи 406.1 ГК РФ соглашением сторон обязательства может быть прямо установлена обязанность одной из них возместить имущественные потери другой стороны, возникшие в случае наступления определенных обстоятельств, каким-либо образом связанных с исполнением, изменением или прекращением обязательства либо его предметом, и не являющихся нарушением обязательства.

В отличие от возмещения убытков по правилам статей 15 и 393 ГК РФ возмещение потерь по правилам статьи 406.1 ГК РФ осуществляется вне зависимости от наличия нарушения (неисполнения или ненадлежащего исполнения) обязательства соответствующей стороной и независимо от причинной связи между поведением этой стороны и подлежащими возмещению потерями, вызванными наступлением определенных сторонами обстоятельств.

По смыслу статьи 406.1 ГК РФ, возмещение потерь допускается, если будет доказано, что они уже понесены или с неизбежностью будут понесены в будущем. При этом сторона, требующая выплаты соответствующего возмещения, должна доказать наличие причинной связи между наступлением соответствующего обстоятельства и ее потерями.

Стороны вправе установить, в частности, такой порядок определения размера потерь, по которому одна из сторон возмещает другой все возникшие у нее потери, вызванные соответствующими обстоятельствами, или их часть».

Этим толкованием суд убрал самую существенную ошибку – сказал, что размер потерь надо определять. В составе убытков противоправность, вред, причинная связь, вина. А в потерях только вред. Но его размер надо доказать.

Главное пройти по грани со страхованием.

А.Г. Архипова. Статья в Арбитражной практике № 7 2015.

Имелось в виду, что заключается, например, договор кп акций, в связке с заверениями: «Я гарантирую, что чистые активы этого ЮЛ составляют столько-то, если дядя придет и изымет актив, то я возмещаю потери в размере стоимости, на которую упадет цена акций». Вины может не быть. Для такой ситуации это нормально. Институт гарантийных обязательств продавца – то, что ты продал, имеет такие-то свойства. В случае с ценными бумагами не для всех очевидно качество.

А дальше Вася и Петя договорятся, что Вася гарантирует Пете возмещение потерь, если он не сможет собрать урожай. А это типичное страхование.

А банкротство? Например, у нас 2 компании, 1 производственная, а 2 чистая, мне надо вытянуть денег. Я заключаю договор, что если засуха, возмещение потерь. Компания потом поставит вопрос о том, что это сделка в ущерб кредиторам – это было бы правильно. Но могут сказать, что это легальная сделка.

Имели в виду простую ситуацию, а теперь можно в нее впихнуть все, что угодно, где разрыв синаллагмы и так далее.

Из п. 15 Пленума № 7: «Если сторона, в пользу которой должно быть осуществлено возмещение потерь, недобросовестно содействовала наступлению обстоятельства, на случай которого установлено это возмещение, для целей применения статьи 406.1 ГК РФ такое обстоятельство считается ненаступившим (пункт 4 статьи 1, пункт 2 статьи 10 ГК РФ)». Совершенно справедливо.

П.17 «Применяя положения статьи 406.1 ГК РФ, следует учитывать, что соглашение о возмещении потерь должно быть явным и недвусмысленным. По смыслу статьи 431 ГК РФ, в случае неясности того, что устанавливает соглашение сторон - возмещение потерь или условия ответственности за неисполнение обязательства, положения статьи 406.1 ГК РФ не подлежат применению».

Автономность соглашения о возмещении потерь.

П. 3 статьи 406.1. «Потери, предусмотренные настоящей статьей, возмещаются независимо от признания договора незаключенным или недействительным, если иное не предусмотрено соглашением сторон.»

П.17 Пленума № 7: «По общему правилу, заключенность и действительность соглашения о возмещении потерь, предусмотренных статьей 406.1 ГК РФ, подлежат оценке судом независимо от заключенности и действительности договора, в связи с которым оно заключено, даже если оно содержится в этом договоре в виде его условия (оговорки). Например, если соглашение о возмещении потерь включено в виде условия в договор купли-продажи, недействительность или незаключенность этого договора купли-продажи сама по себе не влечет недействительность или незаключенность соглашения о возмещении потерь.

Отдельное соглашение или включенное в текст договора условие о возмещении потерь может быть признано недействительным самостоятельно, например, по основаниям, предусмотренным статьями 168 - 179 ГК РФ. В таком случае соглашение о возмещении потерь не влечет последствий, на которые оно было направлено».

Пошли по принципу независимости третейской оговорки. В принципе при недействительности это условие остается, но если оно тоже поражено пороком воли, оно тоже слетает.

Главное в абзаце 1 п. 17 Пленума № 7 – слова «сама по себе». Т.к. должны быть ситуации, когда недействительность договора должна влечь недействительность условия о возмещении потерь».

Я продаю вам акции и говорю, что если они не обеспечены, я возмещаю потери на сколько, на сколько цена снизится. Но договор недействительный. Акции стоили 1 млн. Может, он не заключен или недействителен по вашей даже вине. А я должен вам возмещать потери. Какие потери? Вы мне должны вернуть акции, а я вам деньги, а потери в чем? И что это за условие такое? Когда на голом месте возникают убытки. Есть примеры какие-нибудь? Придумано было для того, чтобы создать дублер преддоговорной ответственности, когда надо договориться о компенсации за недостатки.

Из зала: «Про заверения и автономность. Аналогичная норма есть в 431.2...

«1. Сторона, которая при заключении договора либо до или после его заключения дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения (в том числе относящихся к предмету договора, полномочиям на его заключение, соответствию договора применимому к нему праву, наличию необходимых лицензий и разрешений, своему финансовому состоянию либо относящихся к третьему лицу), обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить предусмотренную договором неустойку.

Признание договора незаключенным или недействительным само по себе не препятствует наступлению последствий, предусмотренных абзацем первым настоящего пункта».

Егоров: «Там она пересекается с преддоговорной ответственностью – я вас ввел заблуждение, что в машине пробег 64 тыс км, а там 200. В этом случае заверение отличается от обмана тем, что я сам думал, что 64. Но я за это все равно должен отвечать. Но вопрос хороший, если сделка недействительна, та же проблема. Институт гарантий начинает выполнять функцию гарантийной ответственности поставщика. Т.е. поставщик гарантирует, что машина прошло 64 тыс или не была в ДТП даже когда сам не знает. Но для гарантийной ответственности нужен договор купли-продажи. А если его нет, с какого перепуга? Там могут быть потери в связи с возвратом полученного и тд. Но это охватывается преддоговорной ответственностью».

Из зала: «Если бы не было заверений, было бы 434.1 ГК о переговорах , ВС сказал, что это деликты. Значит, если даже нет договора, все равно убытки должны быть возмещены.»

«Давайте про преддоговорную ответственность потом».

Из зала: «Я не совсем понял, почему речь идет о гарантии, если это все про качество? Причем здесь заверения?»

«Качество тоже есть, это гарантия качества, они идут в связке. Просто многие не понимают, что такое качество».

Из зала: «Если дана трактовка, что это убытки, но размер должен быть согласован заранее, но нужно доказывать факт их возникновения. Не может ли быть трактовано таким образом, что если ты полностью не доказал размер потерь, тебе откажут?»

«Так и получится. В договоре будет записано – 1 млрд. А ты должен сказать, сколько именно. Надо доказать, что потери понесены в цифры. Вопрос доказывания размера убытков остается. Так же как и вопрос с тем, можно ли на глаз и тд. Наверно будет параллель, но непонятно.»

«А есть какая-то глубина в словах пункта 15 Пленума «В силу пунктов 1 и 5 статьи 406.1 ГК РФ соглашением сторон обязательства может быть прямо установлена обязанность одной из них возместить имущественные потери другой стороны, возникшие в случае наступления определенных обстоятельств, каким-либо образом связанных с исполнением, изменением или прекращением обязательства либо его предметом, и не являющихся нарушением обязательства».

«Да, хорошо, что Вы обратили внимание, это важно, что есть главное обязательство, а есть дополнительное. Так можно будет провести грань со страхованием. Так они заузили сферу применения чрезвычайно раздутой нормы. Но я продаю вам сеялку, и гарантирую, что если вы не соберете там урожай в определенном количестве, я возмещаю потери. А это связано с обязательством или нет? Какая-то связь есть, сеялка будет сажать семена, но можно ли такие риски наметить?»

«А к ответственности за эвикцию нельзя притянуть? Будет недействительность договора, у меня забрали…»

«Но в эвикции правильнее говорить о том, что договор действительный»

«Вот и напишут, что если квартиру заберут, тебе возмещают стоимость».

«Это все равно убытки. Продавец обязан передать товар, свободным от прав третьих лиц. Нарушил – отвечает. Доказывать так же их нужно. С точки зрения исчисления - полная параллель с убытком.

«Я придумал пример с автономностью. Риск оспаривания договора, например, если окажется, что сделка крупная».

«Но крупную сделку можно оспорить только если приобретатель знал, т.е. был недобросовестный. И он еще ставит условие о потерях? Тогда акционеры сто раз подумают, оспаривать или нет, учитывая, что потом огромные потери выплачивать. И что вам скажут на это корпоративщики?»

«А чем тогда отличается от п.2 ст. 178?»

«Там нет недобросовестности. Если я добросовестный, крупную сделку нельзя оспорить, сделка устоит. Если в этой сделке я так же виноват, и я, договорившись с директором, обязываю общество возместить потери, то это злоупотребление чистой воды. Тут еще вопрос о п.2 статьи 174. Оспоримая сделка всегда оспаривается с учетом недобросовестности другой стороны сделки. Кроме заблуждения.

А если попробовать недействительность части сделки? Если кусок недействителен, слетела вся сделка, а у вас потери в связи с этим. Получается, что мы своим соглашением о потерях нейтрализуем последствия, предусмотренные законом о реституции. А с заинтересованностью? Это вообще хорошее дело, у нас заинтересованность, а там потери, и никто не пойдет оспаривать – отлично придумано. А заблуждение? В 178 и так ущерб есть. А мы хотим еще дополнительные потери, и их наличие будет останавливать лицо, которое ошиблось, оспорить сделку. Как будто мы просто договорились «если я ошибусь, права на оспаривание нет». Можно так договориться? Я думаю, нет.

Скорее всего руководствовались абстрактным соображением, что сделки часто признаются недействительными, и надо бы добавить уверенности, а ситуации никто не качал».

«Еще пример из Карапетова. Подрядчик боится, что в связи с исполнением работ, которые сделаны по документации заказчика, к нему будут претензии разных контрольных органов. И если договор будет недействительным, а экологический контроль подрядчика оштрафует, он хочет быть уверенным, что ему это возместят.»

«Это пример получше. Но это странно, что подрядчика, который строит для заказчика, привлекают к ответственности. Тут в зависимости от нарушения. Но не знаю. Мы договариваемся, что мы повезем ножи или животных без сертификатов, или с сертификатами, а заглянув в глаза этому поросенку, перевозчик увидит, что там бешенство. Можно сказать, что перевозчик хочет себя обезопасить. Но это все выдуманные экзотические примеры, возмещение потерь должно быть применимо к обычным ситуациям».

«А НДС? Покупатель опасается, что из-за продавца с него взыщут НДС».

«Но если недействительность, то должны возвращать НДС или что-то такое. Я понимаю, что налоговая не учитывает добросовестность, но это крайность налоговых органов. Хотя может быть и норм. Карапетов еще про санкции рассказывает, но когда норму выдумывали, их же еще не было».

«А можно возместить преддоговорные потери?»

«Но это 434.1. даже если договор потом заключили, и потом признали недействительным, она все равно работает.

В общем, поиск реальных примеров надо продолжать, у меня сомнения в правилах об автономности. Эти сомнения названные примеры не развевают. Наоборот, получается перебрасывание рисков – у меня водитель был пьяный, а возмещаете вы. Когда машина подрядчика, а у него неисправный пламегаситель, и он говорит, все потери, которые у него возникнут, возмещаете вы.

Итог:

Должна быть какая-то связь с основным обязательством

Надо считать потери.

Неисправленная ВС автономность.

Убытки.

Новый тренд – взыскание убытков на глаз. Сначала было дело «Сигма-Смартс», кажется, в 2009, то в 2011. Президиум сказал, что если понимаешь, что убытки есть, скажи, сколько, хоть сколько-нибудь на глаз.

Решение «Тева - Биотек». Почитайте. Израильский производитель лекарств производил лекарства через структуру. У них был оборот большой, поскольку дистрибьютер продавал много, он ему давал скидку – ретроскидка - столько продал, молодец. 3 года работали, потом коррупционный скандал, скидка похожа на откат. Фирма создала дочку, и решила продавать. Биотек бортанули, антимонопольная сказала, что через дочку нельзя продавать. Потом дело взыскании убытков. Был рамочный договор, Биотек сказал, что если бы он был заключен, он бы столько же продал, была бы такая же скидка. Вроде бы да как бы, а взыскано 400 млн.

Поэтому вот это «на глаз» у нас в стране странно – либо вообще не взыскивают, либо сразу 400 млн по несостоявшемуся контракту.

У Егорова есть статья про упущенную выгоду. Дело «Томск трансгаз». Он отключил от трубы какого-то орла. Они не поделили что-то и он не стал пускать газ через трубу. Из-за того, что он газ пустило по другой цене, он не заработал столько-то, Президиум взыскал. А он взыскал за следующий год столько же, ничего не делая. А суды так и взыскивали, а он может ничего не делать.

Такие перегибы показывают слабость права возмещения убытков, деликтов.

Возмещение потерь – это когда не научились работать с убытками, и пытаются что-то придумать: то неустойку, то эти потерь. Но если основное не умеем, то и другое не получится. Причинная связь, порядок расчета – от этого никуда не деться.

Почитайте дело «Тэва - Биотек». Статья про упущенную выгоду. Статья Карапетова про возмещение потерь. Пленум № 7.