42 Пункт Пленума.

«Если законом или соглашением сторон установлена неустойка за нарушение денежного обязательства, на которую распространяется правило абзаца первого пункта 1 статьи 394 ГК РФ, то положения пункта 1 статьи 395 ГК РФ не применяются. В этом случае взысканию подлежит неустойка, установленная законом или соглашением сторон, а не проценты, предусмотренные статьей 395 ГК РФ (пункт 4 статьи 395 ГК РФ)».

Неустойка, например, 5 годовых. А проценты по 395 – 7,9. Кредитор идиот? Или это очевидно означает, что он и то, и то хотел? Такая редакция подталкивает кредиторов четко указывать, не забыть сказать про проценты по 395. По 13/14 можно было выбирать, проценты или неустойка. А сейчас как будто выбирать не можешь, всегда преимущество у неустойки. Наверно нет таких кредиторов, кто устанавливает неустойку ниже чем 7,9.

Из зала: Могут стороны указать неустойку 0, если заплачу до 1 числа, а если не заплачу, то неустойка.

Егоров: Например, есть основной долг (1 млн.) и неустойка (250 тыс). Кредитор говорит, если до пятницы будет уплачен долг, то неустойку прощают. Это допустимо. Это получается распорядительная сделка под условием. Хотя я их не очень люблю. Прощение долга – распорядительное условие. Прощение долга – чисто потестативное условие. Но с другой стороны, в обороте это востребовано, можно отойти от науки.

Из зала: А если сказать, что до 1 числа – 0%, а после 1 числа – 16%?

Вариант с новацией всегда есть. Например, если уже начислена сумма, 250 000, ставкой оперировать бессмысленно. Сегодня если установить ставку 0, тогда это для оставшихся дней, а вам надо распорядиться тем, что уже начислено. Тут только прощение долга.

Из зала: а если рестроспективно?

Егоров: например, была ставка 20 процентов, год пользовались, а мы договариваемся ретроспективно, что ставка не 20, а 10? Суды говорят, что да, изменение обязательства, распространение условия на прошлое. Но это прощение долга. Было 200 тыс., стало 100 тыс. Если цель была дарить – это дарение. Если цель была выбить платеж – нормально. Но с точки зрения догматики это прощение долга.

Было дело, где стороны изменили процентную ставку на будущее и прошлое. Суд сказал, что это изменение договора. Но это изменение договора на будущее, а на прошлое – прощение долга.

Из зала – значит, возможно в договоре установить и 395, и неустойку? Вопрос только в том, как они будут снижены. Просто кажется, что из 42 и 50 пунктов Пленума № 7 следует, что так нельзя.

Пункт 50 Пленума № 7.

«Со дня просрочки исполнения возникших из договоров денежных обязательств начисляются проценты, указанные в статье 395 ГК РФ, за исключением случаев, когда неустойка за нарушение этого обязательства предусмотрена соглашением сторон или законом, например, частью 5 статьи 34 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (пункты 1 и 4 статьи 395 ГК РФ)».

Егоров: Можно и то, и другое. ВС неаккуратно разъяснил, как будто нельзя и то, и то установить. Но мне кажется, что они вряд ли этого хотели. В законе по-другому написано, в лоб.

Из зала: Про 50 пункт. Есть 2 законные неустойки 395 и гос закупки. Откуда следует, что 395 слабее, чем закупки?

Егоров: из пункта 4 статьи 395 ГК РФ. И из пункта 1 статьи 395. Пункт 1 дает приоритет другому закону. Пункт 4 – в части неустойки. Тогда если законом неустойка другая установлена, то и п.4 статьи 395.

Из зала: раньше можно было применять законную неустойку по выбору. Например, закон о потребителях и 395.

Егоров: 395 – это же не неустойка. Там можно было выбирать. Это был 13/14. Сейчас это п.42. Если законом или договором установлена неустойка, то положения п.1 не применяются, подлежит взысканию неустойка, а не проценты. Ключ в п.42 Пленума № 7. Но если мы его понимаем буквально, то это в лоб противоречит п.4 статьи 395, где написано, что не применяется, «если соглашением не установлено иное». Либо они просто имели в виду, что по общему правилу, если только сторонами не установлено иное.

Из зала: В практике часто устанавливают пени, есть максимальный процент (5%). Судом вынесено решение взыскать, он продолжает не платить. Можно сверх взыскать?

Егоров: если есть предельный размер ответственности, больше кредитор не может ни на что претендовать, даже если кредитор злостно не исполняет. По несправедливым договорным условиям не получится. Мог бы быть денежный астрент, но сейчас его отменили. Вопрос, можно ли тогда защищаться по 395? Вроде неустойка круче 395, если она ниже 395, кусайте локти. Было бы хорошо, если сказали, что в таком случае можно 395. До новой редакции логика судов была такая. Нарушение за 20 мая 2016, лимит не исчерпан. Есть неустойка 50000 и процент по 395 21000. Что взыскивать? Истец просит неустойку, мы взыскиваем. На 23 мая дошли до лимита, неустойка не начисляется. Тогда 21000 по 395, и суды ее взыскивают. Логика есть. А теперь говорят, всегда неустойка, 395 закрыли т.е. одно или другое. Хотя Егорову кажется, что нужно и то, и то. Но закон говорит по-другому. Но коллизия остается – неустойка в договоре есть, но она не начисляется. Поэтому она не вступает в конфликт с 395, значит, можно по 395.

Из зала: п.6 статьи 395 допускает снижение. А 317.1 нет. Можно ли сказать, что нельзя снижать или можно через несправедливые договорные условия?

Егоров – 317.1 снижать нельзя. Можем написать хоть 400 процентов за пользование, хоть заем под 400 процентов годовых. Только по правилам о кабальных сделках можно. Или 169.

Из зала – а уменьшить?

Егоров – логика статьи про добросовестность – уничтожать в целом. Но мы отвлекаемся от 317.1 и говорим про цену в договоре. Законопроект о финансовых сделках. Там закреплено, что если граждане дали друг другу заем на кабальных условиях, то суд может снизить сумму займа до средней рыночной. А если предприниматель или коммерческая организация дает гражданину такой займ? Здесь лобби микрофинансовых организаций, они лишились бы дохода. У немцев идея такая. Что если условие противоречит добрым нравам, его уничтожают, а не снижают, чтоб не повадно было. Иначе ростовщикам будет удобно. 317.1 – кауза в пользовании деньгами, а не в ответственности. Есть вариант полного дублирования 317.1 и 395. Но тогда д.б. другой подход. Сейчас мы смотрим как на разные вещи – тогда снижать нельзя, если а одно и то же – тогда можно.