2.3.) Национальное законодательство.

Национальное законодательство по вопросам МЧП в некоторых государствах кодифицировано (например, Закон о международном частном праве в Австрии), а в некоторых нет. РФ из числа последних.

Внутригосударственное право в РФ делится на 4 этажа:

• Конституция

• Кодексы и основы

• Законы

• Подзаконные акты

Стоит отметить, что в РФ до сих пор действуют некоторые акты РСФСР. Это важно.

Законодательство в МЧП связано с экономикой. Поэтому с изменением экономики меняется и законодательство.

2.3.1.) Соотношение национального законодательства и международных договоров.

П. а) ст. 2 ФЗ о Международных договорах РФ:

"Международный договор Российской Федерации" означает международное соглашение, заключенное Российской Федерацией с иностранным государством (или государствами), с международной организацией либо с иным образованием, обладающим правом заключать международные договоры (далее - иное образование), в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования;

П. 4 ст. 15 КРФ: общепризнанные нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью её правовой системы. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. Выучить наизусть!

Тезис 1: законодатель забыл обычай. Аргумент, что они охватываются «общепризнанными принципами» не состоятельны, так как обычай может быть признан не всеми, но все равно действовать.

Тезис 2: законодатель пропустил решения международных организаций. Например, в ЕвроЗЭС предусмотрено, что решения межгосударственного совета, обязательны для стран участниц.

Тезис 3: законодатель забыл решения международных судов. Например, решения международного суда ООН, ЕСПЧ.

Тезис 4: что значит «правовая система». Конституция употребляет термин правовая система один раз. И что дальше? Дискуссионный вопрос. Правовая система это право, правоприменение и правосознание- это общепризнанный подход. Бахин говорит: должна быть 4 часть- международные обязательства РФ. В общем Бахин считает, что с правовой системой мы перемудрили и поэтому фраза про правовую систему носит декларативный характер.

Канашевский В. А.:

МКАС в одном из своих решений признал указание в контракте на то, что контракт регулируется «российским законодательством» обстоятельством означающим, что стороны исключили применение Венской Конвенции, а вот если бы они указали, что контракт регулируется «российским правом», то это бы ещё не означало, что Венская конвенция не применяется, так как она входит в правовую систему РФ, а значит относится к праву. Розенберг М. Г. одобряе такой подход. Сам Канашевский считает его не совсем последовательным, так как право и правовая система это не одно и то же. Так же гражданское законодательство, согласно ГК не включает в себя ведомственные правовые акты, и вряд ли стороны хотят указанием на гражданское законодательство исключить применение подзаконных НПА. Вывод: независимо от формулировки, применяется вся правовая система РФ, включая не только право РФ, но и международные договоры РФ, в соответствии с содержащимися в них положениями о сфере их применения.

Присоединяясь к конвенции законодатель решил, что определённая часть отношений (международная КП товаров. например) будет регулироваться конвенцией- специальным международным регулятором. То есть нормы конвенции в этом плане образуют специальное регулирование по сравнению с нормами гражданского законодательства, и противоречия в этом плане исключены.

Тезис 5: о каком «международном договоре» идёт речь? Есть договоры межгосударственные, межправительственные и межведомственные. И что, международный договор, заключённый ведомством будет выше Закона РФ? Стали искать выход. В 1995 году принял закон «о международных договорах РФ». Приоритет имеют не все международные договоры, а лишь договоры ратифицированные Госдумой. Это- ОГРАНИЧИТЕЛЬНОЕ толкование Конституции. В том же ФЗ указано, что если договор устанавливает иные правила, чем законодательство РФ, то он подлежит обязательной ратификации. Как быть с не ратифицированными договорами? Они, считают некоторые-горе-юристы-какбе-мудаки, не обязательны к исполнению. Это неправильно, потому, что любой международный договор, кем бы он не был заключён ведомством или президентом- это договор РФ. Мы должны считать, что он имеет силу, но не имеет приоритета над законом РФ. А приоритет такой договор будет иметь над актами ведомства, его заключившего. Это вытекает из позиции Пленума ВС из Постановления от 10 октября 2003 года № 5: правила действующего международного договора, согласие на обязательность которого было принято в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении законов РФ. Правила действующего международного договора РФ, согласие на обязательность которого было принято не в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении подзаконных нормативных актов, изданных органом государственной власти, заключившим данный договор (ч. 4 ст. 15, ст. 90, ст. 113 КРФ)».

Тезис 6: какие «законы» имеются в виду? Мы должны толковать это как любой закон: как федеральный, так и конституционный. А Конституция ведь тоже закон. Нет, для обозначения этого закона употребляется специальный термин – «Конституция». Этого не сделано и конституция не имеется в виду.

Бахин сбацал на эту тему ещё и статью в журнале «Правоведение» 2007 г № 6 и 2008 г. № 1 (в двух частях). ИСКАТЬ БЛЕАТЬ!

Что касается договоров субъектов, о которых Бахин ничего не сказал, Канашевский:

В соответствии со ст. 7 ФЗ № 4-ФЗ от 4 января 1999 года «О координации международных и внешнеэкономических связей субъектов РФ» соглашения об осуществлении международных и внешнеэкономических связей субъектов РФ не являются международными договорами. При этом правовая природа их не определена. Некоторые оспаривают этот тезис и считают их международными публичными договорами. Другие обосновывают этот тезис. Например, Х. Р. Шамсиев: «субъекты федерации не могут идентифицироваться как суверены и поэтому их соглашения нельзя считать априори международными договорами». Далее «их соглашения могут быть рассмотрены, как внешнеэкономические сделки, стороны которых могут выбрать, применимое к этим сделкам право»

Глава 2 КРФ «Права и свободы человека и гражданина»: так же относится к источникам МЧП. Нужно правда смотреть, о ком говорится в конкретной статье, о всех лицах или только о гражданах. Ст. 33- единственная неточность. Там имеются в виду и иностранцы, хотя говорится «граждане».

Ст. 61 (запрет на выдачу и высылку) и 62 (равенство иностранных граждан и граждан РФ в правах, кроме случаев установленных ФЗ или МД) наиболее важны для нас.

Ст. 61: единственная сложность - выдача для преследования по УЗ. Есть международный принцип «Выдай или суди». Устав МУС (международного суда) РФ не подписывает, так как он предусматривает выдачу граждан РФ.

Ст. 62- изъятия из национальных режимов может быть введено только Федеральными законами или Международными договорами.

П. 4 ст. 15 КРФ воспроизводится во многих отраслевых актах.

Ст. 7 ГК РФ и проблема непосредственного действия международных договоров.

1. Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются в соответствии с Конституцией Российской Федерации составной частью правовой системы Российской Федерации. 2. Международные договоры Российской Федерации применяются к отношениям, указанным в пунктах 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса, непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила международного договора.

Особенно важна часть 2. Есть договоры самоисполнимые и несамоисполнимые (не могут быть применены пока законодатель не разъяснит, как его нужно применять, то есть не примет внутригосударственный акт). Но как суды должны определять самоисполнимый договор или не самоисполнимый? Канашевский: условие необходимости издания внутригосударственного акта должно быть прямо зафиксировано в самом договоре. П. 3 Постановления пленума ВС № 5-П: к признакам, свидетельсвующим о невозможности непосредственного применения положений МД, относятся, в частности, содержащиеся в договоре указания на обязательства государств- участников по внесению изменений во внутреннее законодательство этих государств.

Бахин считает, что законодатель при ратификации должен сразу же издать акт (закон), необходимый для применения. Иначе сложится парадоксальная ситуация, когда есть обязательная норма, а исполнить её нельзя.

Тут Бахин возвращается к первому занятию и напоминает, что есть сторонники мнения, что нормы международного договора трансформируются в норму права РФ и поэтому составляют элемент национального законодательства. Но КРФ предусматривает непосредственное действие норма международного договора и поэтому это всё полная херня, считает Бахин.

Канашевский В. А.: ст. 3 ГК РФ не упоминает международные договоры РФ. Они принадлежат к другой правовой системе, содержат нормы международного, но не гражданского права, которые обладают способностью регулировать гражданские отношения в РФ, не переходя в нормы гражданского права страны. Следовательно, оценка О. Н. Садикова, согласно которой международные договоры РФ становятся «составной частью гражданского законодательства РФ» не верна.

Какие акты внутреннего законодательства составляют круг источников МЧП:

ГК РФ. Раздел 6. ст. 1186-1224.

Это сердцевина МЧП в РФ.

СК РФ

Содержит многие положения МЧП в том числе вопрос заключения консульских браков.

ГПК РФ(2002)

Процессуальные вопросы.

КТМ (1999), Раздел 24, ст. 414 и 427

Основы законодательства о нотариате (1993)

Устанавливает, какие нотариальные действия могут совершать консульские учреждения, урегулирован вопрос о приёме нотариусом документов, составленных за границей.

Консульский устав СССР (ст. 1978)

Действует до сих пор.

ТК РФ (2001)

П. 4 ст. 11 распространяет действие трудового законодательства на иностранных граждан, хотя в ст. 1 говорится только о гражданах. Есть глава об особенностях регулирования труда работников, работающих в консульских учреждениях. Коллизионных норм ТК почти не содержит.

Воздушный Кодекс (1997)

Особое значение имеет гл. 11, какой полёт является международным, признание иностранных документов и тп.

Ст. 127 – срок предъявления претензий к перевозчику при международных перевозках.

ЖК РФ (2004)

Распространяется на иностранных граждан если иное не предусмотрено ФЗ или МД.

Таможенный Кодекс РФ (2004)

Налоговый Кодекс РФ (1998, 2001)

Теперь самые важные законы.

ФЗ от 15 июня 1995 № 101-ФЗ «О международных договорах РФ»

ФЗ от 4 января 1999 № 4-ФЗ «О координации международных и внешнеэкономических связей субъектов РФ». Соглашения, заключаемые субъектами РФ не являются международными договорами. А что это? Это открытый вопрос на сегодняшний день.

ФЗ «О гражданстве»

ФЗ «О порядке въезда и выезда»

ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ»

ФЗ 164 «Об основах государственного регулирования внешнеэкономической деятельности»

ФЗ «Об иностранных инвестиция в РФ»

ФЗ «О соглашениях о разделе продукции»

ФЗ 29 апреля 2008 года № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества…»

И архиважный закон-

ФЗ «О международном коммерческом арбитраже». Им определяется порядок деятельности международных коммерческих арбитражей на территории РФ. Этот закон был принят на основании модельного закона Комиссии ООН.

Талимончик противница включения национального законодательства в перечень источников МЧП. Галенская согласна: «В учебниках написано, что внутреннее законодательство является источником МЧП. Но как это возможно? Не может внутреннее законодательство не может быть источником МЧП! Однако, поскольку каждое государство участвует в мировой политике, оно заинтересовано в том, чтобы граждане и ЮЛ могли участвовать во внешних сношениях и при этом не нарушали норм внутреннего законодательства. Поэтому создаётся валютное регулирование, коллизионное законодательство, т.о. внутреннее законодательство государства опосредованно воздействует на МЧП установлением правил для своих невластных субъектов или властных несуверенных субъектов. Вот так государство через своих субъектов воздействует опосредованно на международные отношения. А источником МЧП как таковым внутреннее право быть не может.»

Про решения международных организаций и судебный прецедент Бахин не раскрыл.